国际私法学说史

① 论述国际私法的起源与发展

“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽，遍布着遥颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而乖戾的教授，他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。”[1]荣格教授这本著作开篇所引普罗赛的评述，一针见血地点出了国际私法的困境和令学习该学科的学生不知所措的状况。
长久以来，国际私法这一领域就像是银河星系，其中群星闪烁，令人目不暇给。仰望天空时，我们为之深深吸引，但是将目光转向别处，我们还是为了如何行走而争执不休。作者对此有着深刻认识，他在导论中开门见山地指出，“现实生活中本有许多问题召唤着我们这个法律学科去解决；但是，无限扩张的概念与理论遮住了我们的双眼，分散了我们的注意力。对理论家的强大吸引力，招致本学科始终有沦为纯学术游戏的危险。为抵御这种危险，将注意力投向法官与律师所面临的实际跨国交易，就显得至关重要。”[2]这样的评论可谓切中肯綮，开篇就奠定了本书注重实用而非空谈理论的基调——这正是本书的一个突出特点。从三个著名的案例——艾蒙诺维勒空难案、钻井设备受损案、发生在瑞士的离婚案——引出了关于国际私法在现实生活中运用的诸多问题，从而引导读者思考涉外法律冲突问题的本质。
许多国际私法著述令人望而却步，它们就像是高高在上的令人敬畏的庙宇，有着擎天之势却不可亲近。本书最卓然不群之处就在于作者用简洁有力的笔触为我们描述了国际私法从起源到当下的一幅幅瑰丽画卷，既显示出作者高屋建瓴的洞见，也让我们能够清晰地了解国际私法发展的轨迹，思考国际私法得以繁荣的土壤。没有概念上的晦涩，没有逻辑上的缠绕，没有语言上的繁琐，这本书有让人打开后就想一次读完的念头，这在国际私法著作中是不多见的。我们不得不为作者广博的学识和独到的见解所折服。莱内对胡伯的评价在我看来也正好能用来评述作者此作，“其著述表述清楚，言之有据，毫无腐儒之气，故而独树一帜。”[3]
本书的架构气势磅礴，按照国际私法的发展历程可分为如下三方面：

源——历史回顾
历史上产生了三种法律选择的方法——实体法方法、单边方法和多边方法。单边方法是通过查明相互冲突的实体法的内容及试图从它们的基本目的中推断出法律规则的适用范围，从而找到那个应适用的国家的实体法。多边方法则把法律关系分成预先确立的种类，然后把每一种法律关系分配给它所属的法律秩序调整。实体方法试图通过协调及融合相互冲突的法律而不是从中选择一种法律来解决跨国冲突。作者用精辟的字句对之逐一介绍，并结合各个理论产生的社会背景加以简要评论，从而使我们得窥堂奥。
为了探讨涉外法律问题的起源，作者甚至回溯到了古希腊和罗马时代。事实上早在现代民族国家形成以前，跨国法律问题已经存在。古典时代的城邦国家已经具备了这样的条件，却没有形成现代意义上的冲突法，他们解决涉外问题仰赖诸如外事裁判官规则之类的实体法方法。一直等到12世纪，真正意义上的冲突法才在意大利北部出现。由于各城邦的法则彼此不同，因而滋生了法律选择问题。从遥远时代起，理论家们就已经开始思考冲突法的诸多核心问题，而这些问题直到现在仍在困扰我们，例如：一国法院为何会适用外国法；法律选择规则是否能保证跨国案件判决的一致性；在多种法律可适用时，如何进行选择，是实现冲突正义还是努力寻求实质正义，以及单边主义与多边主义之争等等。从古代理论中可以看到现代理论的踪迹，它们以一种质朴的方式给予我们诸多暗示。例如，在中世纪，法律选择权——一种最早用来表明当事人种族的宣誓，被一种巧妙的方式加以利用：在实践中，当事人只要声称他们属于某一种族，就可以使其中意的法律得到适用。法庭允许这种实践，就等于默示承认了当事人意思自治原则；杜摩兰关于“默示协议”的推定为 英国“自体法”理论奠定了基础，而后者又进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式；德·科基耶对法则区别说给予了相当现代的解读，他认为法律的分类不应仅依靠“文字的躯壳，而应当根据……法则或习惯创设者所推定的明显目的。”该观点蕴含着“政策”这个核心，几个世纪后成为现代美国冲突法理论的核心思想；萨维尼的“法律关系本座说”也有着古老的“场所支配行为（lacus regit actum）”、当事人意思自治原则以及物之所在地规则的影响。对这些对古老学说的回顾，正好印证了第一章开头所述，历史上已经产生了惊人的、丰厚的思想积淀，并仍指导着当代的理论与实践，“凡值得尝试者，都已经以某种名义尝试过了”。[4]
流——法律选择方法
当罗马法在西欧“复兴”的时候，在所涉各国的法律中进行选择而不是融合的思想开始出现，现代冲突方法因此而产生了。冲突法产生及发展过程中，诞生了浩如烟海的理论和方法。作者甚至写到，有多少冲突法学家，就有多少种方法。[5]然而它们大致可以分为单边主义与多边主义方法。在第二部分中，通过对法律选择的经典方法和美国冲突法革命的关注，作者对法律选择方法进行种种优劣比较，这一过程始终围绕案例进行，而非空中楼阁式的说教，使读者能更直观清楚地了解冲突法发展的轨迹。
在冲突法的发展过程中，首先适用的冲突方法是单边主义方法，最初由意大利学者提出，后来由法国和荷兰的继受者们加以完善。这种方法直接集中于相互冲突的各国法律的实体内容，在实际的或隐含的立法意图的基础上找出它们各自适用的范围。单边方法侧重实现“冲突正义”，以这种视角看来，只要挑选的“适当”的法律，就能保证公正的判决结果的实现。然而其方法因其过度机械遭到学者猛烈批评，19世纪的德国学者萨维尼抛弃了单边主义的基本原则，他采纳并完善了多边主义方法。他致力于把法律关系分类，然后试图找到每个法律关系的“本座”所在国或它的立法管辖权所在国。在萨维尼看来，通过将每一种法律关系分给一个特定的国家或地域的方式可以保证判决的国际一致。然而多边方法只注意法律关系和特定地域的联系，不对法律的内容进行审视，这已成为其致命缺陷。作者显然对追求判决结果一致的目标不以为然，并认为“由于多边主义方法建立在错误的假想之上，萨维尼的理想因而永远只能是海市蜃楼。”[6]最后，作者得出结论，“多边主义体系所耗费的代价，与其所许诺的好处完全不成比例。即使是传统智慧最坚定的拥护者，也不会对其缺陷毫无察觉。”
在美国，冲突法革命轰轰烈烈地进行。1934年第一次重述将多边主义方法奉为圭臬，通过冲突规范以确定管辖法域的形式来解决法律冲突问题，其方法不是对具体法律的选择而是对管辖权的选择，即先划定法律的效力范围，然后分别不同的法律管辖将其地域化并以此确定所要适用的法律，而其弊端自不怠言。美国学者对第一次重述发动猛烈攻击，软化、主观的多边主义、基于利益分析的单边主义，外加少许的目的论构成冲突法革命的基本元素。然而无论是第一次重述还是第二次重述，都没有能够提供令人满意的方法。单边主义与多边主义虽然特色不同，使用结果各异，但是它们都是建立在同一命题之上，即多国（多州）法律问题的解决取决于立法权力的划分。在为法律提供属人或属地尺度的意义上，它们皆以空间为导向。因此，两者的理论与实践困境都是类似的。[7]作者敏锐地注意到这一问题，诚如其所说，“把地理置于争议之上，永远无法产生令人满意的法律选择体系。”[8]

变——重新定位
国际私法是一个难以驾驭的领域，多少学者倾注于斯，却使得这一领域更加纷繁复杂，但也正是在变化的过程中，它才闪耀出经久不息的光彩。然而无论这个古老学科的著述是如何汗牛充栋，单边主义、多边主义和实体法方法的古老原则仍然是我们这个神秘学科的基本构成要素。在前文中作者已经论述了多边主义和单边主义的缺陷，那么，是否还有更好的方法呢？
在探讨古典时代的希腊、罗马是如何处理涉外法律冲突的时候，作者就已经注意到了古典时代积累的经验，并从中得到启示，即现代意义上的法律选择规则显然不是解决跨国法律问题的唯一回应。[9]这一古老的智慧就像指引忒修斯走出克里特迷宫的绳索，指引着我们今日的实践。在第五章冲突法的重新定位中，作者着重论述了以目的论取代传统理论的优越性以及实体法和传统方法相比较的可取之处，[10]在详细探讨国际私法产生和发展过程后，作者提出极具革命性的观点，即应用实体法方法来解决涉外法律问题。在作者看来，以目的论取代传统理论，这种重新定位能够对外法域法的使用问题进行简化和合理化，通过倡导实体法方法的应用，赋予法官创造性的自主权限，对相冲突的判决规则进行质量评估，以此保证涉外案件的合理判决结果，促进法律的确定性、可预见性和判决结果一致性，这正是传统理论所无力实现的。作者还认为，适用质量较优的规则，较之适用任何其他理论，应该可以保证取得更为合理的判决结果。实体法以其最为激进的方式，要求法官在创立“真正的国际私法”时发挥积极和开放的作用。[11]作者用实体法方法对本书开篇所引的三个案例重新进行审视，以显示实体法方法的优势。
然而，这种期待也许仍然不是最完美的方式。首先，“正义”、“更合理的判决结果”是模糊不清，无法界定的概念，书中所举之例“正义与不公对比鲜明，过于简单”。[12]然而，在跨国界案件中，“正义”显而易见的摆在那里的情况少之又少，大部分情况是缺少足够的共识，缺乏明显的趋势，亦无实用需要的指引。
实体法方法要求对相互冲突的判决规则进行批判性的权衡比较，有赖于法官的个人理解和选择，“若是从相关法域的法律中择一适用，我们等于回到起点；而若允许法官在无任何可靠标准的情况下做出独立选择，我们又会茫然若失。”[13]对这一现实中的问题，作者毫无触及。而且，为何实体法方法能够实现确定性、可预见性以及判决结果一致，作者也没有令人信服的阐述。实体法方法的运用要求以普遍的共同一致为前提，而这在实践中难于达到，连作者也承认，“法院并不总是能就特定规则的评价达成一致意见”。[14]
因此，作者期待的实体法方法，也许和萨维尼期待的多边主义方法一样难于实现。但这丝毫无损于本书成为一部伟大的著作。因为在国际私法的“泥潭”中，我们所要做的，就是随着理论和实践的产生对之加以清理和疏导，从一个点到另一个点移动我们的提灯，随着一小片一小片的面目被认识清楚，最终也许我们能将整个画面拼制出来。

② 西方国际私法学说和理论的发展对中国国际私法有何启示

国际私法学从学说法到制定法，国际私法之父巴托鲁斯的法则区别说以自然法为中心，提出一些普遍适用原则。从而使得国际私法普遍的效力问题成为国际私法趋同化的种子 ；随后格老秀斯的主权与平等原则、胡伯的三原则等都在一定程度上推动了国际私法的发展和国际私法趋同化的发展；萨维尼的“法律关系本座说”提出寻找涉外民商关系的本身性质的“本座”的法律，既尊重国家之间的主权，又通过适用外国法能充分保障有关国家和当事人的根本利益，他的观点对整个国际私法学史都有很深刻的影响。他将利益的概念引入国际私法，此后国际社会更大程度上接受本座说。孟西尼倡导通过国际会议来统一国际冲突法，使得缔结条约成为国际私法趋同化的重要代表之一 ；十九世纪后期，比较法学派的出现和发展使得国际私法学的发展速度加快，国际私法涉及的领域深度加深，从而也在一定意义上促进和推动着国际私法趋同化的发展。
本文主要想通过寻找国际私法趋同化的原因，以及对其发展历程和现今表现的粗略分析，对比中国国内有关国际私法立法现状，找出中国在国际私法立法方面既存问题，并致力提供解决的方法。

二、国际私法的趋同化浅析

国际私法的趋同化是指不同国家的法律随着国际间交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，从而接近于一致的现象 。除了私法外，各国在国内立法实践中也相互效仿。
（一）国际私法趋同产生原因
国际私法趋同化的根本原因是经济发展。随着世界经济不断的发展，各国间经济交流日益频繁，与此同时，各国间不同的法律规范阻碍了经济便捷、快速发展，所以有关于经济贸易交往领域的法律被期待做出改变。
国家间的政治交往也推动着国际私法趋同化的发展。法律是上层建筑，既受到经济基础的推动，又受到经济发展水平的制约。除此之外，其他上层建筑的社会意识形态的接近和交流也会对趋同化产生重要影响 。当今社会国家间交流尤其是政治交流日益频繁，必然影响到价值观的碰撞，因此法律趋同化也借力产生与发展。
随着文化交流层次水平的逐渐加深，尤其是不同的法域和不同法律的国家之间的文化交流逐步加深，使得各国在不同程度上开始对比研究涉及国际和国家法律的问题，并且在立法过程中相互借鉴与效仿，在法律适用中寻求一致的解决方法。
国际私法处理对象是国际问题，其对象的国际性使得国际私法趋同变得具有了必然性。国际民商事关系处理过程中要求各方综合考虑，尽量避免冲突。因此各国通过缔结条约或者公约来协调国际冲突，国际条约既表示各国基本立场一致又在各自国内立法转化过程中表现出法律的趋同。
（二）国际私法趋同化的表现
国际私法的趋同化大致表现在以下三个方面：冲突规范的“软化”处理，涉外民事法律寻求统一和各国立法模式逐渐趋同。
传统冲突法强调一致性，难以适应社会不断发展变化的需要。因此，一个国要想在法律选择问题上取得突破，以求得明确性和灵活性之间的平衡，有一种途径就是对传统型客观规范进行“软化”处理，例如采用“分割”方法对相同类案件中的不同争议规定设置补充性连接点等 。
其次，各国在涉外民事法律问题的选择问题和法律适用上都更加侧重于对当事人的利益的保护。国际社会对当事人属人法的适用更加普遍；重要的一点还有“物之所在地法”原则成为了各国普遍采用但又各具特色的原则，例如美国除了有些州的民法还保留有从1865年意大利民法典中借鉴的“动产随人”的原则外，其他各州都采用了“物之所在地法” ；又如我国1986年《民法通则》中就规定了“不动产所有权适用不动产所在地法”等。通过对各国的相关问题的法律分析可见，物之所在法已经成为了世界各国国际私法中普遍承认和应用的原则。
近年，各国都主动地相继抛弃了早先的立法模式——分散模式，而朝着集中化发展。主要表现在民法典中专章专节的方式进行集中立法、做出专门性的法律法规。并且在法典结构上抛弃了过去的只解决法律适用问题的单一做法，而是集法律选择，法律承认（主要是承认外国判决），法院管辖及判决执行等于一身，更充实和完善了法典体系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各国对条约、公约的国内转化也是国际私法趋同的一大推力和重要表现之一。
中国和国际私法

（一）中国国际私法的立法现状和问题
中国国际私法最早出现在民国后期。1918年8月5日北洋政府颁布了《法律适用条例》，一直沿用到新中国建国初期。但是，《法律适用条例》更多涉及的是法律选择问题，并简单的全部以国籍为连接点，缺乏灵活性和明确性。新中国成立后，由于种种原因国际私法立法工作未能被重视，立法工作长期停滞不前。改革开放以后，国际私法有了前所未有的巨大发展，但是不能不看到在诸多领域仍然存在着许多问题，我国的研究工作依然处于较低水平。
首先，导致国际私法立法出现不足的原因是因为缺乏科学的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。
其次，我国冲突规范的数量有所增长，但是质量不高。主要问题是冲突规范不全面，如财产法方面主要规定了不动产的适用而未明确规定动产的法律选择规范；有些冲突规范已经不适应当代处理问题选择；有些冲突规范与现行法律法规相抵触；有些法律规范和司法解释不和谐等。而导致这些缺点和不足的原因是缺乏应有的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。
最后，在2010年之前中国采取分散式立法形式，主要以《民法通则》第八章规范为主。但很多新制定的法律和民法通则有冲突，或者产生重复立法的问题，给司法过程造成重大的并不必要的麻烦，所以产生大量的司法解释代替立法，立法和司法解释的冲突和矛盾，可见我国的现行立法模式落后于时代。
（二）中国国际私法立法完善的必要性
中国早已不是改革开放之前的综合国力薄弱，法律体系极不完善的模样，现今中国以经济综合实力世界第二和外贸出口大国的实力向世界昭示着其勃勃活力，中国必须以完善的法律保障制度期待更深层次更广范围的国际交流与合作。
完善国际私法立法工作是我国坚持发展中国特色法律体系的需要。要坚持完善中国特色社会法律体系，就必须综合考虑各种社会问题。尤其是世界经济交流频繁的社会现状下必须深入完善国际私法立法和适用制度；完善国际私法立法工作是发展经济的必然要求。
完善国际私法立法是解决我国立法遗留问题的重要途径。我国此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通则》、《合同法》等不同法律部门之中的，在2011年4月1日《涉外法律关系适用法》颁布实施之后，产生了关于新法实施旧法是否当然失效，是否废止的问题讨论。并且，两者间的关系是否有先后顺序，以及法律清理工作都处在讨论之中，所以只能通过更加完备的立法理念和立法模式来解决立法遗留问题，推动国际私法立法的完善之路；完善国际私法立法是当代司法发展的必然选择。
（三）关于中国私法完善的建议
我国现行国际私法仍存在诸多问题是我国国际私法研究和立法工作完善的重大推力。要让国际私法与当前我国的市场经济体制相适应，与中国特色法制体系相适应，笔者认为要做到以下几点。
首先，在立法过程中学习先进的立法理念。立法者要尽量地制定出能充分保障各方当事人利益的法律，尽可能的制定既能指定外国法律也能指定内国法律体系的开放式冲突规则。 所以要求我国立法者在国际私法立法过程中更多的和外国立法者以及国际私法学者进行交流，充分地借鉴世界范围内国际私法立法成功的理念和经验，用以完善和充实中国国际私法，从而形成中国国际私法特有的理论体系和理念。
其次，不断发展和完善立法技术。要求立法者在立法过程中一定要面向世界，遵从国际私法趋同化的趋势，全面分析我国现当代社会问题和国际问题，总结经验技术，发展和完善有中国法律特色的国际私法立法技术，不断改革和发展立法方式，用先进的立法方式武装我国国际私法，赋予其先进性和生命力。
再者，要处理好国际条约和国际公约的国内立法转换和适用问题。综合考虑条约和公约在国内立法中进行转换或直接立法对我国造成或可能造成的影响，处理好转化问题和保留问题，使我国国际私法成为综合性法律适用规范。
最后，要坚持发展和完善《中华人民共和国涉外法律关系适用法》，尽快对《法律关系适用法》和《民法通则》等法条之间的适用关系，优先性问题等加以研究和解决，处理好潜在的冲突，确立其法律适用地位。同时应不断加强对国际私法的研究和讨论，用法学理论研究成果推动立法进程的发展，不断将国际私法理论加以研讨和完善，尽可能的使《法律关系适用法》涵盖到涉外关系的方方面面，使我国拥有完备的有中国法律体系特色的中国国际私法法典这一美好愿景和终极目标得以实现。
随着国际经济和社会各方面的不断发展和联系，国际私法趋同化的趋势大大加深，各国不可避免的参与国际社会各方面，进行经济交往与合作，跨国人员流动和国际合作，要求各国要用不断发展的法律保障不同国籍的当事人权利和利益，综合考虑和解决各方面矛盾。因此各国发展国际私法、国际私法趋同化成为必然趋势，中国自恢复联合国合法席位以来，国际地位不断提高，入世以后，国际影响力不断增强，在立法过程中必须综合考虑以维护当事人合法利益，所以必须在国际私法趋同化的大环境中借鉴别国先进立法理念和经验技术发展我国国际私法，致力于使我国国际私法立法更加先进和完善。

③ 现代美国国际私法学说和欧洲私法学说发展的异同

意大利学者巴塔鲁斯抄
自国际私法学鼻祖--意大利学者巴塔鲁斯创立“法则区别说”开始，一直至今，国际私法学已经经历了八百多年的风雨历程。在这八百多年的发展历程中，各国学者各抒己见，著书立说，纷纷想为国际私法的发展做出自己的一番贡献。诚如德国学者萨维尼所言:在我们论及的这一(法律)领域……学者们与法院的判决，在很大程度上，迄今仍是如此的混淆不清以至相互抵触，德国人、法国人、英国人和美国人，常常处于深刻的对立之中;但是他们对致力于达到接近与一致却显示出极大的兴趣，这在其他法学部门是甚为罕见的。纵观国际私法学八百多年的发展历程，我们可以将其大致分为两大阶段--传统的冲突法阶段与现代冲突法阶段。其中传统的冲突法阶段主要是以欧陆学者的国际私法学说为理论基石而发展起来的，而现代的冲突法阶段则主要是以美国国际私法学者的学说为代表的。

④ 现代国际私法学说和欧洲国际私法学说发展的异同

意大利学者巴塔鲁斯
自国际私法学鼻祖--意大利学者巴塔鲁斯创立“法则区别说”开始，一直至今，国际私法学已经经历了八百多年的风雨历程。在这八百多年的发展历程中，各国学者各抒己见，著书立说，纷纷想为国际私法的发展做出自己的一番贡献。诚如德国学者萨维尼所言:在我们论及的这一(法律)领域……学者们与法院的判决，在很大程度上，迄今仍是如此的混淆不清以至相互抵触，德国人、法国人、英国人和美国人，常常处于深刻的对立之中;但是他们对致力于达到接近与一致却显示出极大的兴趣，这在其他法学部门是甚为罕见的。纵观国际私法学八百多年的发展历程，我们可以将其大致分为两大阶段--传统的冲突法阶段与现代冲突法阶段。其中传统的冲突法阶段主要是以欧陆学者的国际私法学说为理论基石而发展起来的，而现代的冲突法阶段则主要是以美国国际私法学者的学说为代表的。

⑤ 论述题：学说史比立法史早了几个世纪,为什么说国际私法的学说占据重要地位

李白 (701—762年)，生于701年，汉族，一说为突厥人，身高六尺六，字太白，号青莲居士，四版川江油人，权唐代伟大的浪漫主义诗人。其诗风豪放飘逸，想象丰富，语言流转自然，音律和谐多变。他善于从民歌、神话中汲取营养素材，构成其特有的瑰丽绚烂的色彩，是屈原以来积极浪漫主义诗歌的新高峰，与杜甫并称“大李杜”，是华夏史上最伟大的诗人之一，又称为“诗仙”。

⑥ 2、20世纪中叶以前,资本主义国家关于国际私法的学说主要有哪些

国际私法（private international law），又称冲突法(Conflict of laws)，是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。又称为法律适用法。

调整涉外民商事法律关系的法律部门，在大陆法系习惯于称为“国际私法”，而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”。“冲突法”这一术语，最早是荷兰学者罗登伯格(Christian Rodenburg)在年提出来的，并未在大陆法系国家赢得市场，相反却在英美普通法系国家广泛盛传。
1834年美国法学家J.斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法（冲突法）的同义语。随后，在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。
1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。

在西方国家，最早的国际私法立法是1756年《巴伐利亚民法典》。此后关于国际私法的立法逐渐增多，有些国家把它规定在民法典中，如1804年《法国民法典》第3条；有些国家把它规定在民法施行法中，如1896年德国《民法典施行法》；有些国家把它制定为单行法，如1975年原民主德国《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》；有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中，如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。国际私法立法有由简到繁的趋势。例如，1963年原捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》包含68条，1987年公布的瑞士《联邦国际私法》则含有200个条文。除立法外，英美法系国际私法判例与日俱增。即使在欧洲大陆法系，判例构成的习惯法也占有重要地位。例如法国法院的判例，就建成了一个相当完整的国际私法体系。

⑦ 简述国际私法的渊源。

国际私法的渊源可以表现国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例。

国际私法的渊源是指用以表现国际私法规范的各种具体形式，除了国内成文法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，一般法理、国际私法之原则及学说也可成为国际私法的渊源。

国际私法的渊源指国际私法借以产生的一些形式，即形式渊源。因为国际私法是国内法，它的渊源是国内立法和习惯法。为了使各国的抵触规则趋于一致，以期各国在适用法律和判决上的一致，国际间也缔结了一些多边的和双边的统一抵触规则的条约，这些条约也形成国际私法的渊源。

至于国际私法学说，是对国际私法的发展具有很大影响的因素，与国际私法的形式渊源相对照，它是实质渊源。

(7)国际私法学说史扩展阅读

在中国国际私法发展之初的20世纪0年代中期，产生了若干散在各个部门法中的若干零星的国际私法规则，中国国际私法法规处于不系统、不独立、不完善的状态，国际私法学界对此进行了持续和深入的研究，从立法体系、理念到具体条文设置都有涉及。

提出了建立和完善中国国际私法法规的大量建议，在此方面，中国国际私法学会在学界丰硕的研究成果的基础上，历时6年，于2000年完成并出版了《中国国际私法示范法》，这是中国国际私法学科在中国国际私法立法研究方面最重要的成果，对推促中国国际私法立法起到了重要作用。

直到2009年，国家立法机关决定制定国际私法法规，中国国际私法学会又提供了立法建议稿，为2010年《涉外民事关系法律适用法》的最终制定完成并颁布作出了重要贡献。

2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布实施后，中国国际私法学界对中国国际私法立法的研究主要集中在该法规的内容的评析和法规实施情况。

法规实施6年多来，实施中出现的各种问题又成为国际私法学界研究的重点，这些研究对法规条文的不足和实施中的问题提出了很多完善建议，并希望通过制定司法解释的方式能够细化规则内容和修正规则的缺陷。

综上所述，中国国际私法学科在近40年间获得了迅速发展，已达到先进和成熟，成为法学领域的一个重要学科，今后仍将继续发展。

⑧ 学说是英国国际私法的渊源吗

一、法律渊源及学说的含义

英国法学家戴维·M·沃克在其《牛津法律大词典》中，将法律渊源的涵义作如下解读：“一是指法的历史渊源，即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件；二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则；三是指法律的形式渊源；四是指法律的文件渊源，也就是对法律规则作出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述；五是文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到关于法律的非权威性解说，这类渊源包括以实质渊源为基础，但无权威性的网络全书、专题论文、教科书等。”也有学者认为，“法律的渊源，或简称为法源，具有两个方面的含义：其一是指法律所体现的立法者的意志，也就是说，法律在实质上究竟是什么人的什么意志的体现，这即所谓法律的实质渊源；其二是指法律规范所表现和存在的形式，也就是说法律在形式上是如何表现出来的，这即所谓法律的形式渊源”。可见学者们对“法律渊源”一词的见解并无定论，但学界主流观点认为法律的渊源就是法律规范的表现形式。
何为学说？王泽鉴认为：“学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。”学说，或称法理，即是指学者基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论及主张。

二、学说在国际私法渊源中的现状

提及国际私法的渊源，国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例是毫无争议的，然而各国立法和学者对于学说能否作为国际私法的渊源、成为处理涉外民商事关系以及涉外民商事法律关系的法律依据问题却分歧甚大。
（一）学说作为国际私法渊源在各国立法中的现状
各国立法对学说能否作为国际私法渊源的问题，主要存在两种截然不同的情况。以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源，例如现行的《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。”然而，除了这些极少数国家和地区在立法中明确规定学说是国际私法的渊源之外，绝大多数国家和地区基于本国的法律及其历史文化传统等因素的考虑，并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。
（二）学说作为国际私法渊源在各国学说中的现状
各国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度极不一致，西方一些学者认为，学说应该是法（包括国际私法）的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达和详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补法律规范的空隙和不足。如法国著名的比较法学家勒内·达维德就认为，“对于法具有更广泛的、在我们看来更真实的看法的人认为学说像过去一样，今天仍然是极重要的、极有生命力的法源。这个作用不仅表现在学说创造了立法者将要使用的法的词汇与概念这个事实上，它还更明显地表现在下列事实上，即学说确立了发现法、解释法律的各种方法。”“由于国际私法仍是一个正在发展的法律部门，许多制度和规则尚未定型、成熟……正是基于这一原因，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源，以弥补成文立法之不足。”在德国的司法实践中，其法院在判决中也经常引用权威法学家的学说来作为判决理由。
“在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际私法的渊源。”这些国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据是司空见惯的事。
我国作为大陆法系国家，在现行立法中不承认学说是法的渊源，自然也不承认学说是我国国际私法的渊源，在司法实践中法院判决也很少引用学者学说。对此，我国学者中也有持反对态度的代表。例如，我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”。国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列，并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”。由此看来，我国学界对学说能否作为我国国际私法渊源也没有一个定论。

三、学说作为国际私法渊源的可能性和必要性

1.从国际私法产生和发展的基础来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而18世纪以前的国际私法就是一种“学说法”。在这一阶段，国际私法仅表现为一种学说或学理状态，学说所阐述的国际私法的基本原则、规则和制度等不仅是法官审理案件的主要依据，甚至是当时的唯一依据。从某种意义上说，国际私法就是从学说发展起来的，“法则区别说”等学说作为国际私法的最初形态不仅是当时国际私法的渊源，而且是主要渊源。即使在现代，国际私法也是在法律关系本座说、最密切联系说、国际礼让说等一些重要学说理论的基础上发展起来的，因而学说和法理在现代国际私法中也起着重要作用。
2.从各国国际私法立法和司法实践方面来说，学说可以也能够作为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据是司空见惯的事。权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。戴西、摩里斯的著作《法律冲突法》，美国芮斯的著作《冲突法重述》在这些国家审理国际私法案件时常常作为判决依据的经典之作而加以援引。因此，认为学说是英美普通法系国家国际私法的渊源之一是具有合理性的。而在大陆法系国家，如泰国等在国际私法立法中甚至明文规定了国际私法学说和法理可以作为法院判案的依据，1939年的《泰国国际私法》第1条规定：“法无明文规定时，允许适用国际私法的一般原理”。
3.从国际私法的调整对象和学科特点来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。国际私法所调整的对象不仅有涉外民商事关系，还有非常复杂的涉外民商事法律关系。由于各国的政治、经济和历史文化传统等各方面的差异，在处理这种与两个或者两个以上的国家或地区的法律发生联系的民商事法律关系时，由于受到既成的立法和司法实践经验的限制，而且，“法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性与多变性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系，因此，完全需要包括学说在内的其他法律渊源来弥补法律的不足。”由此可见，将学说作为国际私法渊源之一是由国际私法的调整对象和法律本身的特点所决定的。
4.从国际商事仲裁领域来探讨，学说可以也能够作为国际私法的渊源。学说和法理不仅在国际民事诉讼领域有很大的应用空间，在国际商事仲裁领域，运用公平与善良原则及特定的学说的仲裁活动也非常常见。如1987年颁布的《瑞士国际私法》就在其第187条中规定，“在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。”因此，学说作为国际私法的渊源确实有其广阔的存在空间和很大的现实必要。

四、结语

有关国际私法学说，在中古时代国际私法处于萌芽状态时，学说对于国际私法的发展就具有重要影响。即使在现代，关于国际私法的成文规定，尚未充分发达，常常出现法律的缺陷。在这种情况下，应当考虑作为成文法补充的习惯法（判例法），又在无成文法或习惯法的情况下，运用法理或学说来加以补充。
将学说作为我国国际私法的渊源对于我国国际私法理论与实践的发展也有重大意义。由于我国国际私法领域的立法和司法实践远落后于理论研究，今后在我国将学说作为国际私法的渊源之一对于促进我国国际私法的发展应是有利的。而且，随着国际经济全球化趋势的日益加强和我国已经加入世界贸易组织以及我国改革开放正不断地向纵深拓展，我国对外民商事交往的范围势必日益扩大，这就客观上要求我们必须重视和加强对各主要国家和地区国际私法的权威学说的研究工作，以便在处理涉外民商事法律关系时，更好地保护我国和我方当事人的合法权益。

⑨ 国际私法学最早产生于什么时期的什么国家

13世纪后，“法则区别说”在意大利出现，标志着一个新的法学理论 ——国际私法学的诞生。法则区别说发端于意大利，16世纪传入法国，17世纪在荷兰流行并得到新发展。

意大利法则区别说的代表人物是后期注释法学派的集大成者巴托鲁斯。后期注释法学派致力于罗马法和实际生活的相结合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。巴托鲁斯在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“人的法则”、“物的法则”。人法，指关于人的身份关系和行为能力的法则，具有域外效力，即适用于境内、境外的本国公民；物法，指关于物的法，不具域外效力，具绝对的属地效力，即仅适用于境内的一切物。他在此基础上还提出了许多重要的法律适用规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。
法则区别说作为国际私法学说的最早形态，其意义是十分重大的：首先，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，第一次将解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：（1）城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民；（2）城邦国家的法则能否适用于域外。其次，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法能真正具有国际性。第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。