立法混用

1. 美国是民主政体还是混合政体

美国是总统制民主共和政体（总统是最高权力拥有者，是政治和军事力量的领导者）；三权分立政治制度（即立法、行政、司法三权分开）。中国的政体是人民代表大会制，中国的国体是人民民主专政。英国的政体是议会制君主立宪制，国体则应为“资产阶级专政的立宪君主国”。德国的政体为议会民主制和联邦制，共16个州，每个州有自己的宪法、议会和政府。日本的政体是以立法、司法、行政三权分立为基础的议会内阁制。国体则应为“资产阶级专政的立宪君主国”。～ 法国是内阁制和总统制的混合政体

2. 如何理解表达的明确性

坚持依法治国，实现良法善治，首先应当科学立法。立法表达是科学立法的关键环节，属于立法技术的重要范畴，直接制约立法政策的贯彻和立法目的的实现。探寻刑法立法表达规则，对于完善法治体系、实现良法善治，具有重要方法论意义。改进刑法立法表达技术是完善刑法典、实现刑法善治的必要前提。提高刑法立法质量，增强刑法的可操作性、适应性和稳定性，应当遵循科学合理的立法表达规则。笔者认为，刑法立法表达规则是立法时应当遵循的逻辑规则、语法规则和修辞规则。
第一，在逻辑层面，刑法立法表达应当遵守逻辑规律和逻辑规则。衡量刑法科学立法的基本标准是刑法表述必须符合逻辑。只有立法表达遵循逻辑基本规律和逻辑规则，才能制定出严谨、精确的刑法典，才能确保刑法适用的统一性。具体而言，刑法立法表达应当遵守概念使用规则，准确把握刑法概念之间的外延关系，正确运用定义、划分、概括、限制等明确刑法概念的逻辑方法；遵守同一律、矛盾律、排中律等逻辑基本规律；遵守命题逻辑推理规则，正确使用逻辑联结词；遵守规范逻辑规则，正确使用“可以”“应当”“必须”等规范模态词。为了避免逻辑矛盾和法律冲突，刑法立法表达应当确保刑法规范内部、刑法与宪法及其他法律法规相互协调。
第二，在语法层面，刑法立法表达应当遵守语法规则。立法时应当结合立法原意正确使用常用语词，遵守词法理论和语词使用规则，准确使用连词“和”与“或者”，以及介词、代词等常用语词，遵守“以上”“以下”等概数使用规则。设置但书条款应当坚持必要性原则，统一运用但书表述模式。此外，还应当遵守标点符号使用规则。比如，顿号的使用尤其应当引起足够重视。由于顿号既能表示“和”，又能表示“或者”，为了避免因混用顿号而造成刑法理解与适用问题，应当在刑法总则中对“顿号”的逻辑含义作出立法解释。
第三，在修辞层面，刑法立法表达应当遵守修辞规则。首先，刑法立法表达应当兼顾明确性与概括性。运用形式逻辑概念理论上的定义、划分、限制等逻辑方法明确刑法概念，通过列举方法、量化方法减少使用模糊用语，遵守“等”字使用规则，慎用兜底条款，使刑法适用条件具体化，提高刑法用语的准确性等方法实现刑法立法表达的明确性。同时，有限使用列举方法、运用概念的概括方法提高刑法立法表达的概括性，最大限度避免刑法漏洞，提高刑法典的稳定性和适应性。立法时还应当准确使用语词，提高刑法用语的准确性和严谨性，既应具有专业性，又要考虑民众的理解能力，兼顾刑法用语专业性与大众性的统一，实现刑法用语简洁性与细密性的统一。通过指代方法避免刑法条文的简单重复，采用转化犯、空白罪状等方法实现刑法立法表达的简洁性，但不应当过度简洁而弱化明确性。还应当通过重复、省略、重组等表述方法使用中性语言，避免使用性别歧视性语言。
刑法立法表达规则研究是一项系统工程。探求科学合理、富有可操作性的刑法立法表达规则，是提高刑法立法质量、实现刑法科学立法的主要抓手。笔者就如何进一步深入探求刑法立法表达规则提出三点意见。
第一，刑法立法表达规则研究既要重视研究方法的综合性，又要重视刑法专业性。刑法立法表达技术涉及多学科的综合知识，这决定了探寻刑法立法表达规则必须运用跨学科研究方法。同时，刑法立法表达技术又具有高度专业性。探寻刑法立法表达规则，应当紧密结合刑法基本原理和刑事政策。对于跨学科研究而言，如果忽视刑法立法表达技术的专业性，仅基于一般立法理论或者其他相关学科知识得出的研究结论、提出的立法建议，难免片面甚至存在谬误。
第二，为了提高刑法立法表达规则的可操作性，应当重视精细化研究。刑罚的严厉性决定了刑法立法表达的精准性，一个语词乃至标点符号，都可能影响罪与非罪、罪刑轻重、刑罚执行。这就要求探求刑法立法表达规则必须进行精细化研究。只有通过精细化研究，才能提高刑法立法表达规则的可操作性，提高研究成果转化率。
第三，刑法立法表达是一门实践性科学，必须密切结合刑事法治实践。刑事法治实践既能检验刑法立法表达技术，又能为其改进提供丰富素材。探求刑法立法表达规则应当联系法治实践，而不能凭借主观臆想。探求刑法立法表达规则，应当坚持理论联系实际，实事求是，深入司法实务部门开展调查研究。

3. 申诉和申请再审可否同时进行

这里面容易混淆的是“申诉”和“申请再审”，我们可以谈本溯源来对二者做本质上的区别：
申诉是宪法赋予的公民的基本权利，我国宪法第41条规定，公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉的权利，赋予了公民广泛的申诉权。而申请再审则是诉讼法中的概念，其实从申诉的概念中可以看出，申诉包含了申请再审的全部内容，因为申请再审所涉及的生效判决、裁定属于国家机关的违法失职行为，而申诉中使用了“任何国家机关及工作人员”可见两者是包含与被包含的关系。
从立法例来看，1991年正式颁行的民事诉讼法将申诉修改为申请再审，第一次在我国诉讼法中使用了申请再审的概念。而在此之前是没有申请再审一说的，只不过随着立法的不断完善，司法领域的申诉的“个性”越来越明显，所以就把这一领域的申诉冠以申请再审之名，并由司法领域对其进一步完善，但不论怎样，白马始终是马，申请再审始终是申诉的一部分，它是司法领域针对国家机关及其工作人员违法失职行为提出抗议与寻求救助的特有称呼而已。
两者关系微妙化的原因，说白了，申请再审就是在申诉，但是，由于司法领域的申请再审属于专有称谓，而且随着自身的发展，其声誉与运用频率已远远超过了其他领域的申诉，所以显得独立性较强，从给人的感官层面而言，这就好比一个人用的是iphone，别人都会说这个人用的是iphone而不是说用的是手机，但实质上iphone还是手机。
所以，两者关系可以概括为，申请再审属于狭义层面的申诉，因为申请再审是申诉的主要表现形式，有人问，申诉和申请再审可不可以同时进行，这是对两者概念的不清楚，申请再审就是在申诉，只不过称为申请再审能将其区别于其他领域的申诉而已，而当你在法学试题中答题用申诉代替申请再审也没错，可为什么不能得分，那是因为没有使用专业术语，答题不严谨！

4. 中国传统立法指导思想儒家思想在中国法制史中的发展

儒家思想对中国古代法制的影响

中国古代的法律制度是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。法律的儒家化实际上是儒家思想的法律化。在制定法律时，以“礼”作为立法根据和指导思想；以“礼”的基本原则作为定罪量刑的基本标准；并且以“礼”来注释法律。

中国古代法制强调法律、刑罚与道德教化的相互为用。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。儒家的政治学说是以人性性善论为基础的。孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也。”所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。法律刑罚的功能是相对有限的，所谓“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，所以“刑罚为盛世所不能废”，亦“为盛世所不尚”。因此，治理国家应该是“导之以礼，齐之以刑”，应该“德主刑辅”。意思是治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手段和根本目的，而不能像法家主张的那样本末倒置。同时，制定法律、实施刑罚也应反映、适应礼义教化的要求，使法律成为道德仁义、纲常名教的最好载体。所以，儒家不仅主张实行“仁政”，也强调执法要“仁恕”，要审慎，要“恤刑”。过于强调道德教化的作用，在实践当然容易导致泛道德主义泛滥，容易使法律沦为政治和道德的附庸和工具，这是其消极的一面。但这种理论注意到从更宽泛的角度，多方面看待和处理社会问题，无疑又有其值得参考借鉴价值。
注重家族伦理，注重维护家庭的和睦和亲情。我们的祖先认为，家庭的生命是一脉相承的整体，个人的生命是父母生命的延续，子女的生命又是个人生命的延续。所以我们把家庭亲情称为“骨肉之亲”，兄弟关系称为“手足之情”。在这种情形之下，一遇到与亲情伦理有关的问题，考虑的、注重的东西，就和常人大不相同了。传统法律制度，很自然地被深深地烙上了这种印痕，“依伦理而轻重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的特征。在各朝法律特别儒家化以后的法律中，有关处理亲属、家族成员间杀伤、侵犯、奸盗、婚姻、田宅及子孙不孝、违反教令等伦理性条款占有相当大的比重。而处理这些亲属间纠纷的原则，向来是儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于常人的评判标准。这些伦理性规则中，充斥着相当浓厚的尊卑、亲疏、名分等色彩，含有明显的父子、夫妻、尊卑长幼间不平等的成分，但是其中也包含有维护家庭和睦、强调家庭成员间相互扶助，特别子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、抚养的义务。这些正是中华民族传统美德的重要表现。
注重调解、调处，强调息讼、和息纷争。“和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，对传统社会司法诉讼、解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“无讼”的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己的身份地位去过自己应该过的生活，就不会发生争讼；即使有了争讼，也可以相互妥协，和睦相处。在漫长的传统社会里，“无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标，逐渐设计和形成了一套关于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这些制度的消极面在于过于强调“息讼”而忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。
“礼法合治”是中国传统法律文化的真谛与特色。在战国时期“礼治”与“法治”开始进行交锋，交锋的结果之一是“礼治”东山再起，“法治”隐退，另一方面也是“礼治”与“法治”在新的历史条件下进行融合。“礼法合治”实质是自然经济、宗法结构与中央集权君主专制政体相溶合的结果，相应地法文化型态也妥协成“混合型”法文化，表现在法律上就是“习惯法”与“成文法”结合的“混合法”样式。这种样式从西汉至清末的两千年间，“伴随着秦汉封建专制一体化的形成和发展，儒法合流，珠联璧合，形成中国正统的法观念，并且逐渐积淀于民族心理之中”，因此礼法交锋促成了“礼法合一，德刑兼治”，促成了儒家正统法律思想在封建社会的“大一统”地位，并且这种“内外混合”型法文化逐步向法律实践领域扩张，西汉儒学们发动“以经决狱”将经义凌驾于法律之上，实践于审判活动之中，吹响了封建法律儒家化的号角，东汉儒臣掀起“以经注律”的热潮，几乎把法家制度的律文打上儒家烙印；而后“以经立法”的唐律结出“一准乎礼”的硕果，“礼法合流”即大功告成，“这样，中华帝国的法律就成了法家和儒家学说的混合物”。礼与法的关系是“礼为本，法为用；礼为主，法为从，礼为先，法为随；寓礼于法，明法彰礼”；在法律规范上是诸法合体，民刑不分，习惯法与成文法并举的“混合法”状态。

在中国传统法文化中，法律以德教为主，道德是社会调整的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的辅助手段；刑是工具，而道德教化则是目的；刑罚的适用必须建立在德教的基础上，而实施刑罚的目的则是实现道德教化的要求。道德几乎成为法律的化身。道德规范对法律世界的介入非常广泛，以致于很难截然划分道德与法律的界限。不仅道德上的要求与法律精神相契合，触犯法律的行为不道德，有悖道德的行为也是非法的。在德刑关系上，德教的地位高于刑罚，即所谓“德主刑辅”，所谓“德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐肋焉”。传统法文化主张“为政以德”。“为政以德”有两方面的意思：一是提倡仁政，反对暴政；二是重视道德教化，主张“以德化民”。德与刑相比，是以德为主，以刑为辅，这就叫做德主刑辅，所谓“礼乐不兴，则刑罚不中，也就是说，刑罚必须以礼乐为依据，否则就不会得当。从使用效果来说，儒家认为，刑罚只能惩罚犯罪之后，而德教却能“止邪于未形”，防患于未然。从使用顺序来说，儒家主张先教后诛，反对不教而诛。这套主张，由儒家所倡导，但在春秋战国时期尚未被统治者采纳。后来，由于秦王朝不施仁义，专任刑罚，导致二世而亡，“德主刑辅”说才逐渐引起封建统治者的重视。经贾谊、董仲舒等人加工、改造，“德主刑辅”被奉为正统，成为维护封建统治的基本方法，对中国法律文化的发展产生了深远影响。在“德主刑辅”思想的指导下，法律自我发展张力极其衰微，法律成为伦理道德体系和行政命令的附庸。法律规范与道德规范、行政命令之间没有明确界线，法律缺乏独立性和自治性，从而丧失了自身作为法律的独特个性和功能。

5. 到底什么是混合所有制改革我一个老百姓能怎么参与其中分得一杯羹吗

党的十八届三中全会为“混合所有制经济”注入了新的内容，指出“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”，同时强调，“鼓励发展非公有资本控股的混合所有制企业”。十八届三中全会的决议进一步明确了混合所有制经济的发展方向和路径，使之成为深化国企改革新的有效载体、新的动力。
经济的又一趋势面前，参与混改的金融服务商参差不齐。区别于机构投资者，面对形形色色的宣传信息，投资者个人往往因信息不对称难于分辨金融服务商的质量进而导致投资受损。
通过项目主体资质，混改力度，金融企业风险控制方式多角度多层次的比较分析，帮您鉴别专业致力于混合所有制改革的金融服务商。
1投资者对混合所有制的认识
投资者对混合所有制改革的态度从盲目跟风回归理性分析，着眼点从混合所有制经济的概念落实到混合所有制金融服务商的盈利模式和核心竞争力。随着国家陆续出台的一系列混改政策，国内各大券商研究机构也陆续将行业研究重点放在混合所有制经济。分析显示：
·国企改革是大势所趋，央企改革是今年的重点。
·地方政府的改革决心和扶持力度
·混改金融服务商的盈利模式和风控措施。并非所有的政府项目都具备优质信誉，这时，判断混合所有制经济金融服务商的风控措施就显得至关重要。
其中，投资者对混改的关注可以从项目入手，如魅力江城——重庆合川小安溪生态新城；武当山静乐港镇国际旅游项目园区；葛洲坝集团配餐中心等。关注项目的预期盈利可以帮助投资者降低投资风险。
2决定混合所有制经济改革效果的常见问题：
1．民营企业进入国有企业持有股份，必须是基于自愿原则，绝对不能强迫命令，这是最基本的法则。
2．股权比例的合理适当安排。民营企业成为混合所有制以后，很重要的是它的比例如何安排，这就有一个预先设计的问题。现在民营企业入股国有企业的也有不少，但这样的一些民营企业入股，实际上是陪衬、点缀的作用，没有起到在机制体制方面发挥彼此优势的作用。如果民营企业进入国企，所占比例不能太少，不能只搞占比1%、2%的混合所有制，要占到10%以上甚至达到30%，应该说就能起到在管理中的补充作用。国企有国企的优势，民企有民企的优势，能够实行优势融合、互补，是一个关键。
3．要有经营管理权和分红派息权。民营企业入股后，作为混合所有制中的股东，必须充分保障它的合法权益。这个合法权益有两个重要方面，一是经营管理的权利，一是分红派息的权利。
4．要有员工及管理层持股。混合所有制应该从更大的角度去看，务必加入员工及管理层持股的“混合”。通过员工持有一定比例的公司股份，可以促进国企的活力和效率机制的完善。最重要的是，通过这个方式，可以监督、制约国企的董事长、总经理等内部人的权力，对国企反腐倡廉形成体制上的保障。
5．混合所有制经济需奠定一些社会属性的基石。
第一是契约。要定一个契约。从法律上说，契约是双方当事人共同定义的权利和义务，又是共同履行的一种法律行为，按照法律契约论的观念，没有契约就没有正义和公正可言，没有契约经理人是不可能“混”在一起的。这里的核心在于有没有一个契约能够保证所有股东按照自己的目标和诉求进入这个经济体，在这个经济体里其权益能否得到保护。
第二是法治。混合所有制经济的核心是要讲法治。不讲法治，游戏规则没法进行到底。具体体现在三个“化”：去行政化，公司治理要严格按照公司化进行运作，形成以资本为纽带的督导体系；法治化，所有股东要按照签订的契约，实现契约主体的公平，不存在没有法律依据的特殊股东；市场化，混合所有制经济其中一个很重要的导向，就是要探索由“三管”变为“一管”为主，由掌控国有企业变成掌控国有资本，以管资本为主加强国有资产监管，市值管理是资本管理的重要实现形式。

3企业实践的初探
具有BOT项目经验的上市公司通过减持和公开募集的方式回笼资金，寻找可供对接的混合所有制改革项目。这一利好消息曾推动基建类企业股票的短暂上涨。随着投资者的理性回归，更多券商及普通百姓更多的把投资焦点集中在：从事混改的金融服务商本身的资质和项目经验，以及政府的改革决心，下面我们通过“魅力江城——重庆合川小安溪新城”项目分析企业在混合所有制改革中的实践。
项目名称
魅力江城——重庆合川小安溪生态新城
合川生态城（小安溪生态产业园）是合川建设城市发展新区的“主战场”，是合川主城区向西南拓展的重要组团，是完善大小城市功能的重要载体，建设是集居住、商业购物、文化产业、生态旅游、健康休闲为一体的生态新城。项目符合生态新城建设的定位和特点，兼顾经济效益、社会效益和生态效益。
项目优势
  生命健康产业被称为未来十大“朝阳行业”之一，是具有巨大市场潜力的新兴产业。
启动区包含了园区建设条件最成熟的花园村片区、小安溪生态产业园核心区4号湖片区和龙游寺佛教文化区，其选址有以下7大优势：用地条件优越、区位优势突出、综合物流优势明显、生态环保优势明显、人文优势明显、盐卤养生文化盛行、与渭沱物流（医药）产业园成互补优势。
（一）湿地公园项目
结合“北斗七星湖”景观策划，4号湖为湿地公园的核心区，蓄水后常水位达到208m，形成湖面约1400亩，现正进行口门工程设计。湿地公园基础及配套设施计划总投资约33.6亿元，建成后的湿地公园将为健康休闲项目的入驻提供便利条件。
（二）文化旅游项目
目前已完成龙游寺佛教文化园项目、恋水金沙盐浴文化休闲项目、合家欢·游乐园项目、金沙水岸农业综合开发项目、巴山夜雨文化园项目等5个文化旅游项目的策划包装，预计总投资约21.4亿元。上述项目的推出，将有效提升周边土地价值、带动相关建设项目，从而达到以点带面有效推动园区的整体发展的效果。  
项目金融服务商
上海棕石互联网金融信息服务有限公司
该公司在传统P2C金融模式的基础之上，连接国有资本和民间资本市场，致力于帮扶混合所有制金融发展合作、为有意与国有企业携手的民间资本提供精准的金融信息导航服务。利用P2C金融模式来引导疏通国有企业资金不平衡所导致的民间资本无法进入的问题。在为混合所有制金融体系实现资产收益增值的同时，也为国私双方的资金融汇提供了方便快捷的渠道。
棕石金服作为互联网金融信息服务商，用五重风控机制，保障资金安全，为客户保障风险。
·稳健的投资风格
集团的风控机制是基于自我运营和第三方合作的原则建立。其自身建立了一支完善、高效的复合型人才团队，同时也聘请律师事务所、会计事务所等第三方合作团队。专业的人才队伍确保投资项目能够在事前尽职调查，事中过程管控及事后退出机制上选择最佳的合作方式。同时根据每个项目的运营需要，我们联合其他第三方机构对该项目提供有效支持，确保项目成功。
对于项目投资而言，风险控制流程主要包括项目立项初审、尽职调查、项目组内部审议、投资决策委员会评审。要求受资方（即资金的使用方）提供完善的等值抵押，或股权，或实物，或由地方人大通过的财务偿付决议。
·项目的资信实力
项目运营的主要合作方由政府公共类项目、国有资产平台公司、民间大型资本企业项目组成，运营对接促进混合所有制。项目由政府批准，投资方参与持股、控股、参股的形式实现获利。
·公正的还款保障
项目统一由人大授权实施，以立法形式保障还款来源。同时，与央企的捆绑合作，利用双方的风控机制，实现平台独有的双保障体系。
·资金双重监管
资金流向透明---所有资金都设立相关的专款专用账户，且由账户开设银行对资金进行监管。
资金通过银行进行监管，双方一旦达到成交意向，并完成交易，银行接到双方成交指令，很好的规避了部分交易的信用风险，真正解决了双方在交易过程中互相担心的问题。银行可谓是最值得信赖的地方。银行资金监管的介入，可提高双方的诚信度，构建安全交易平台。同时加强银行账户开设及融资资金监管的力度，一是明确新增银行账户开设的审批程序，二是对新增融资资金实行共管，通过财政对公司每笔融资资金使用的监管，确保融资资金使用规范、安全、高效。在使用过程当中，由微通股权[206060]对所有的资金进行使用监管，保证专项款不挪作他用。资金流向公开—上市公司、证监会双重监管。
上海微通股权投资管理有限公司2015年实现上市，提高了公司信用等级，完善了公司资本结构，此外，上海得微股权投资基金合伙企业（有限合伙）其技术模型采用国内先进成熟的模式，并针对优质企业运营的特点进行了优化创新，使其从基金构建模型到运营管理等各方面达到最佳状态。公司秉承“诚信、服务、团队、创新”的价值观与“经营信用、管理风险、经营团队、管理品牌”的理念，凭借先进的人本思想和良好的制度安排，有能力对所有的资金进行使用监管。
·投资人优势
资金注入项目中，反向持股，保证资金回款，落实专款专用。

6. 什么是混合犯罪

竞合犯，又称犯罪的竞合，是指不同的犯罪彼此交织在一起。竞合犯是由两个以上具体罪名的犯罪构成要件同时适用于同一具体的犯罪事实，发生评价范围上的交叉、重合或者包容而形成的一种复杂犯罪形态，其基本特征是部分或者全部事实要素被数个刑法规范重复评价。与犯罪的未完成形态、共犯形态相比，竞合犯呈现的是一种犯罪形态的微观世界。就竞合犯的物质基础而言，有的只有一个危害行为，有的则包括两个以上的危害行为。就发生竞合的原因而言，竞合犯有的是由于危害行为的特殊性造成的，有的是由于立法中的规范交错现象造成的。就数罪之间的竞合程度而言，竞合犯既有交叉关系，也有重合关系或包容关系。竞合犯问题跨越犯罪论与刑罚论两个领域，涉及行为单复确定、罪数判断、刑法规范适用选择等一系列问题，许多方面难以归纳出明确统一的处理原则。在司法实践中，竞合犯是形成“疑难案件”的一个重要原因。

7. 柏拉图，亚里士多德，波里比阿关于混合政体的思考

关于混合政体，柏拉图已有论述，《法篇》卷三：“我们可以说各种体制有两个策源地，其他各种体制都是从其中派生出来的，其中一个的名字是君主制，另一个的名字是民主制。”“这两种制度是其他所有体制的主线，一般说来，其他各种体制都是在此基础上编织出来的。”“一种社会表现出极端的过分的对君主制原则的忠诚，而另一种社会则忠诚于自由体制，因此这两种社会都没有能够在二者间达到平衡。”“在自由、平等与智慧结合的地方必定同时具有两类成分。”“不拥有这些成分的共同体不可能得到正确的治理。”（《全集》693E）在柏拉图看来，一个社会要得到正确的治理，必须君主与民主并存，且两种权力达到平衡，若一方越过中线，则自由、平等与智慧之结合就不复存在。
此处之君主，当然也指政府，即全部执政官员，众所周知，政府并非一台物理性机器，启动后即按设置者确定的参数稳定地输出动力，而是一头不知餍足的野兽，决不可指望它会觉得自己权力过多并自觉吐出一部分，反之，在任何场所、任何时间、任何事件上它都觉得自己正处于权力匮乏期，心有余而力有不足。这种疾病，是政府本身所固有的，除非将其解散，否则无论怎样改组都不可能从根本上治愈。既然政府及掌权者蚕食公民之自由乃本性使然，那么公民要保护自己的自由就必须借助于法律，惟有法律才能在二者之间建立平衡。但法律并非总是可靠的，假如公民心灵深处并不存在对自由的热爱、对平等的信仰，那任何法律也不能帮助他们摆脱奴役。
柏拉图继续推证，先以波斯为例，波斯在居鲁士时代，沿着服从与自由的中道前进，他们开始为自己赢得自由，并成为无数民族的主人。作为一个政府，给予臣民一份自由，并赋予臣民与自己平等的地位。鼓励言论自由，使上苍恩赐的智慧可以服务于公共事务。在大流士时代，他通过立法引入了某些平等，使波斯人之间的和睦与公共精神得以提升，用自由和慷慨赢得普通民众的心。——“因此，自由、平等、和平，以及一般普及的理智之间的结合，在哪个时代带来了全面的进步。”（《全集》694B）但此二人外，波斯再也没有出现一位真正的国王，民族也在不断退化，“其原因在于普通民众的自由太少，君主的权力太大，从而使他们民族感情和公共精神终结。由于它们的消失，权柄们关心的不再是他们臣民的共同利益，而是他们自己的地位。只要认为对自己有一点儿好处，他们就会把国家的城市和民众投入烈火，使之荒无人烟，于是人们野蛮地相互仇视，深怀敌意。”（《全集》697D）显然，这种“统治的病根在于过分的服从与过分的王权”。
柏拉图再以雅典为例，在希波战争期间，“我的同胞生活在一种可敬的体制下，它的统治基础是一种四重的社会等级。还有，我们受良知的支配，自觉自愿地服从法律。此外，来自海上和陆上的强大敌军使我们惊恐万状，迫使我们只能更加严格地服从法律和执政官。这些原因都在不断地强化我们相互之间的忠诚。”（《全集》698B）但战争结束后，“请注意，我们的命运在一定意义上与波斯人的命运是一样的——尽管他们把共同体的成员变成彻底的下属，而我们鼓励民众争取无限的自由。”（《全集》699E）
首先，由于受诗人的影响，于是音乐“这个领域中的古代的‘最优者的统治权’让位给了一种邪恶的‘听众统治权’”，“音乐已经成为对普遍知识的总的欺骗和对法律以及追随其后的自由的藐视。自信有了所谓的知识，恐惧也就被抛弃了，而失去恐惧也就产生了鲁莽。”“所以向着自由的旅程的下一站将是拒绝服从执政官，再接下去就是不受权威的约束和不接受父母和长者的矫正。然后，他们努力接近这个种族的目标，摆脱对法律的服从，一旦达到这个目标，他们就会藐视誓言和一切宗教。我们古老传说中的提坦的情景就会重现，人类又退回到地狱般的处境，充满无止境的悲哀。”（《全集》701C）因此，“我们同样要指出，来自各种权威的、不加限制的、绝对的自由，远比服从有限制的权力更糟糕。”（《全集》698B）
此处需注意者，自由的极端比服从有限制的权力糟糕，但比被迫向无限制的权力屈从要好，此与《政治家篇》一致——如各种整体都不遵循法律，则在极端自由的民主制度下生活还是最可取的。极端自由者不服从法律，也不强迫任何人服从他；极端专制者则反之，既不服从法律，却强迫人任何服从他，此其所以为不幸之根源。
柏拉图并非厌倦自由，相反，他认为“立法家在立法时应当有三个目的——他为之立法的社会必须拥有自由，这个社会必须拥有和平，这个社会必须拥有理智。”（《全集》701D）若无理智，则自由与和平必遭破坏。以此，柏拉图认为应建立一种混合政体，使专制与自由并存，“当专制和自由各自拥有一定比例时，两种社会都会获得最大限度的幸福，而当事情被推向极端，一个是极端服从，一个是极端不服从，那么其结果在两个社会都不能令人满意。”（《全集》701E）

亚理士多德对此的思考：《政治学》卷二：“如果仍从理想的高尚处立法，那么人们也许宁愿采取拉根尼（斯巴达）的宪法或其它较近于贵族形式的政体。的确，有些思想家认为理想的政体应该是混合了各种政体的政体；因此，他们就推崇司巴达式的制度。这些思想家把斯巴达政体看作君主政体（一长制）、寡头（少数制）和民主（多数制）政体三者的混合组织，[但他们对于三者的解释却又各不相同]。有些人认为斯巴达的二王代表君主政体，其长老议会则代表寡头政体，至于埃伏尔（监察）既由民间选任，则监察会议便代表民主政体。可是另些人又认为监察会议实际表现为僭主政治；只是斯巴达式的日常生活习惯以及会餐制度中才显见他们的政体具有民主精神。……凡能包含较多要素的总是较完善的政体；所以那些混合政体的思想应该是比较切于事理。”（1266a）
建立混合政体的宗旨在于使各种权力可以相互监督，不能使任何人处于权力的终极。譬如，司巴达国王的权力就非常有限，无论战时还是平时，都需征求监察官的建议，并服从法律。监察官并非终身制，由公民大会选举产生，不是一人，而是由五人组成的小团体，是国家权力的主要体现者，也服从法律，更需顺应民意。此外，还有长老议会在其间起平衡作用，甚至可以说是国家权力的真正源泉，这类似罗马的元老院，而国王则与罗马的执政官相似，都是两位，监察官接近罗马的保民官，直接体现公民的意志。柏拉图通过《法篇》为某个并不存在的国家立法，也认为应该选举十二位监察官，负责“独立调查有出格行为的政府官员”，而任何官员若声称处罚不公，都可以向上诉法庭申诉。当然，柏拉图并不能保证监察官不会与政府官员同流合污，但一个国家由公民选举产生的所有官员，道德都如此低劣，那么这个国家是不会存在多久的，即使存在也仅能说明这个国家的公民并不具备谋取幸福的能力，只配受奴役。
古罗马历史学家波里比阿认为，古罗马政体之所以那样稳定，原因就在于元老院、公民大会和执政官三种权力在分立的基础上相互牵制，从而保持着总体的平衡。当时学者大多认为，政体可分三种，即君主政体、贵族政体和民主政体；所有政体都可以囊括在这三种政体里，而且，这三种政体又属于最优良的政体。波里比阿反对这种观点，而主张“混合政体论”。他认为，斯巴达政体是由各种政体的要素混合而组成的。在斯巴达政体中，每一种个别的权力都会受到别种权力的制约，而不会受到别种权力的侵犯：公民参政可防止君主专制；君主又可以制约元老院；元老院是贵族组成，富于保守思想，因此又可以防止公民大会的激进。这三种势力互相牵制，就能使斯巴达政体总是保持平衡，因而也保持稳定。这是权力制衡说；那么何谓“混合政体”呢？波里比阿认为，最能体现制衡原理的是罗马政体，而罗马政体有三种要素，即上文说过的执政官、元老院和公民大会。执政官具有君主政体的性质；元老院具有贵族政体的性质；公民大会具有民主政体的性质。这三种政体的要素妥善结合在一个政体里面，就构成最具平衡性也最具稳定性的“混合政体”。但是“非混合的政体”却因为缺乏制衡而必然走向蜕变，如希腊历史上的君主政体蜕化为暴君制；贵族政体蜕化为寡头制；民主政体蜕化为暴民制。我们若将这最后一点叫做“政体蜕变论”，则波里比阿政治法律思想的精髓就可以总结如下：“混合政体”是一切政体中最优秀者，因为只有它才最好地实践了“制衡原理”；凡缺乏制衡的政体，也可以说，所有非混合的政体，都不可避免地要走向“政体蜕变”，而与文明和民主绝缘。

考察人类历史，就会发现，疆土广大的国家无论实行单一或混合政体都很难获得长期稳定，而土地有限且并不试图通过战争谋取更大疆域的国家（如维尼斯、瑞士等）实行共和政体则保持了长期的稳定与繁荣，这就证明：小国比大国更具稳定性，大国要保持长期稳定必须是由若干小加盟共和国组成（罗马帝国也是由若干具有一定独立性的行省与附属王国组成，很多城市属于自治性质，因此它的政体结构并非单一的）。当然，这仅是建立了稳定的基础，要想在更高层次的建筑中不发生倾斜，还需要三权的制衡。
亚里士多德《政治学》卷四：“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家必须考虑到每一个要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素都有良好的组织，整个政体也将是健全的机构。各要素的组织如不相同，则由以合成的政体也不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能（部分），其二为行政机能部分，其三为审判（司法）机能。”（1298a）
虽然这“三个要素”与近代立法、行政、司法三机能并不相同，但亚氏显然已断定立法权、行政权与司法权的不同构成是决定政体性质是专制或民主的基本要素。孟德斯鸠《论法的精神》第十六章《英格兰政制》中，关于三权分立有精辟论述，兹不具引。
综上所述可知，大国要谋取长期繁荣与稳定，必须满足三个要素，首先是由若干小的加盟共和国组成（非民主共和国无法组织联盟），其次是各种政体（元首、贤人或精英、平民）的有机混合，最后还要实行严格的三权分立。当然，在三权之外，还必须给予第四种权利以充分的自由，因为政府如回避舆论的监督，就必然会跌入腐败的流沙而不能自拔，并最终造成国家的毁灭。

8. 税法简述题 简述混合销售行为、兼营非应税劳务行为及税法的相关规定。

混合销售行为与兼营行为是在1994年流转税制改革时，由于对货物销售全面实行了增值税，而对服务业除加工和修理修配外仍实行营业税。

以及企业为适应市场经济需要开展多种经营的情况下，出现了混合销售、兼营非增值税应税劳务或应税服务行为和混业经营等税收概念。2016年“营改增”后，保留了混合销售和兼营行为，混业经营不复存在。

所谓兼营非应税项目，是指纳税人的经营范围既包括销售货物和加工修理修配劳务，又包括销售服务、无形资产或者不动产。但是，销售货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产或者不动产不同时发生在同一项销售行为中。

根据《增值税暂行条例实施细则》和《营业税改征增值税试点有关事项的规定》（财税〔2016〕36号），纳税人销售货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产或者不动产适用不同税率或者征收率的，应当分别核算适用不同税率或者征收率的销售额，未分别核算销售额的，按照以下方法适用税率或者征收率：

1、兼有不同税率的销售货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产或者不动产，从高适用税率。
2、兼有不同征收率的销售货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产或者不动产，从高适用征收率。
3、兼有不同税率和征收率的销售货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产或者不动产，从高适用税率。

(8)立法混用扩展阅读

只要是同一项销售行为既涉及服务又涉及货物的一般都是混合销售，除了与建筑服务有关的三种情形：

（一）建筑企业销售活动板房、钢结构件等自产货物的同时提供建筑服务，不属于混合销售，而是属于兼营行为，应分别核算货物和建筑服务的销售额，分别适用不同的税率或者征收率。

（二）一般纳税人销售自产机器设备的同时提供安装服务，应分别核算机器设备和安装服务的销售额，安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。

（三）一般纳税人销售外购机器设备的同时提供安装服务，如果已经按照兼营的有关规定，分别核算机器设备和安装服务的销售额，安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。

9. 何为行政行为的混合处分

一、前 言
在德国行政法学中，行政处分是一个“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”的模式下，诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开，行政处分成为行政法学理上与民事法律行为相对应的行政法律行为概念，因而有关行政处分的问题始终是大陆法系行政法学的中心课题之一[1]；而行政处分概念的“功能性”则是指它并非是一个纯粹学理上的概念，其存在的重要意义在于，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，在德国行政法以及深受其影响的日本、我国台湾的行政法中，行政处分曾是提起行政诉讼的前提要件，即人民提起行政诉讼以行政机关作出行政处分为前提条件。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。大陆法系各国（地区）将行政处分概念大致界定为：行政机关基于职权对具体事件所作的具有公法（行政法）上效果的单方行为。[2]从此定义看来，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[3]对行政处分概念法律特征的解释，关系到它在行政诉讼制度中的可操作性程度和功能范围的大小。晚近德国、我国台湾地区的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[4]但对于讲究体系完整、逻辑缜密的德国式行政法而言，以民法上的法律行为为标准、经过长期精致锤炼而成的行政处分概念仍是其学理上的基础性概念之一。
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。已废止的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国行政诉讼法}若干问题的意见（试行）》第1条对具体行政行为的定义是：“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，”这一定义虽遭到学界诸多诟病，但从中引申出的法律特征却与行政处分概念基本一致，即强调具体行政行为的“针对具体个案”、“对外发生效力”、“单方行为”、“产生法律效果”等要素。行政法学理论也视具体行政行为为行政法上的法律行为。由此可见，具体行政行为概念在行政法学、行政诉讼制度中的地位和功能与行政处分概念相似。2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[5]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[6]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[7].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[8]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；等等。这些问题均可归结于两个方面：一方面，作为受案范围标准的具体行政行为，必须从法律学方法（Juristic Methode）的意义上对它的特征进行研究，在扩大其涵盖范围的同时，追求操作、实践层面上的可确定性；另一方面，作为学理上建构性概念的行政法律行为概念，其与民法上历史悠久的法律行为概念有着千丝万缕的关联，在研究时必须注重学术规范，强调理论上的自洽与衔接。但中国的行政法学界似乎并未明确意识到具体行政行为概念上述双重意义，在研究路数上陷入了顾此失彼的境地：基于功能主义的立场为扩大行政诉讼受案范围所作的努力使行政法律行为的涵义脱离了经典的民事法律行为的意蕴，但反过来又用传统的法律行为标准来鉴别受案范围中的具体问题，从而造成理论上的混乱，使得行政法上的事实行为变得不伦不类[9]；对于法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]使其研究结果缺乏可操作性。
大陆法系的行政法经过百余年的发展，其理论与制度日臻完善，就行政处分概念而言，多年来理论研究与司法实践相辅相承、良性互动的局面已经使其发展成为一个十分精致的“技术性”概念，尽管其中仍不乏问题尚待解决与完善。但这个与中国行政法上具体行政行为概念有着相似的涵义与功能的概念，无论是在理论研究中或是在实践意义上，都是值得中国行政法学习和借鉴的。本文试图在“行政法律行为”以及“行政诉讼中的功能性概念”此双重意义上展开对行政处分概念和具体行政行为概念的比较分析。在文章的第二部分，笔者对行政法律行为的理论建构、适用范围及其功能进行分析，试图为理顺行政法律行为理论（这个在学理上鲜有系统研究的问题）作出尝试；在文章的第三部分，对与行政处分、具体行政行为作为行政救济法上的功能性概念有着无法分割之联系的各项法律特征进行较为细致的阐述，以期借助大陆法系的理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。
二、作为行政法律行为的行政处分、具体行政行为概念
（一）“法效意思表示”说的建构与适用范围
设置行政处分概念、具体行政行为概念的一项重要意义在于：它们作为行政法上的法律行为概念而存在。法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。[11]具有深厚的法典主义传统，追求体系完整、逻辑缜密的德国行政法也需要借助法律行为制度来进行学科之理论构建。在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”，或称为依行为人之意思表示而产生法律效果的行为。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但是行为人的主观意志不像法律行为那样具有独立存在的意义，而是依附于法律的规定，客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”[12]裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。[13]在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。[14]1910年柯俄曼（Kormann）发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着其行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼仍将法院判决看作行政处分，柯饿曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者F1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。[15]行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在以“依法行政”为基本原则的行政法中，到底有多大的适用空间呢？在行政法这个以法定主义调整方式为主的部门法中，传统的行政法律行为活动、作用的空间显然要小于以“意思自治”为基本原则的民法中的民事法律行为。与典型的民事法律行为相比，传统行政法律行为的核心要素——行政机关的意思表示并不能像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。[16]而对于具体行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。这种裁量选择虽不受“呆板之逻辑法则之约束”，但也不意味着在裁量范围内的绝对自由。民事法律行为中的意思表示受到民事强行法的控制，违背这些强行法的规定，意思表示的内容即属无效。在行政法中，强行法对行政机关裁量选择（意思表示）的控制则更甚，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。[17]
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”；在行为人有意思表示的前提下，其具体表意内容与法律拟制意思可分别发生效力，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。[18]意思推定规范在现代民事法律行为制度中居于特殊重要的地位。民事法律行为的成立要件、有效要件由法定主义的方式规定，而具体法律关系的主体、客体和权利义务内容则由行为人之意思表示确定。为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但行政权的运行除了可能会侵害人民权益，对其造成不利影响外，它还负有为人民提供积极的服务与保护之职责。若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情表中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；《军人婚姻条例》第5条规定军人报请核准结婚，上级主管未于30天内作成不准结婚之决定并予通知理由者，“视同核准”；[19]我国的《行政诉讼法》第12条规定，行政相对人依法申请行政机关颁发许可证和执照，或申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，因行政机关不予答复行政相对人提起诉讼的，人民法院应予受理，等。
尽管行政法将行政机关在特定情形中的缄默、不作为拟制为行政处分，从而扩大了行政法律行为的涵盖范围。但是，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，[20]因为执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。在传统理论中还存在着法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果由法律直接规定，因此它在本质上是一种事实行为，但在准法律行为中，也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。[21]对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。

10. 为什么说英国君主立宪制是君主制、贵族制与民主制融为一体的混合物

英国君主立宪制，君主仍有一定实权：如君主可以没收分封土地与爵位，皇室募集与一票否决权，而君主处于统而不治的地位。但仍然有君主制特色。
议会成为国家权力中心，一切以法为本，《权利法案》确立议会高于皇权。未经议会同意，国王不得擅自批准法律、废除法律或中止法律之实施。皇位继承受法律保护，但议会掌握财政立法大权。这是民主特色。
在这个政体下，贵族享受保护。贵族享有可以成为皇室的特点，而且贵族在议会中享有特等席位。也具有一些贵族制的特色