罗马法体现的法治精神

① 罗马法的基本内容和精神是什么

它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同
它相溶合版。前一类权规范由于立法者未施加任何主动作用彼德罗·彭梵得（pietro
bonfante）在他的《罗马法教科书》（istituzioni
di
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romano）中说：
“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’，而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的
法。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭
梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范，因而确
实像是自然的产物，并且被称为自然法；而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合
；后者则并非总是这样。”
*1这段话对我们很有启示；但是，也有许多规范和制度并不如此，或者是因为它们
已陈旧过时，因为它们只不过是这一目的的法律确认。’法是意识和社会需要的产物，或者是因为立法者所掌握的手段不完善

② 什么叫罗马法的理性精神

罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。

理性主义指哲学中崇尚理性、强调理性作用的理论观点或思潮，理性精神应包含四个层面的意思： 一是纯粹理性，指人超出一已感官欲望和利害关系，不求功利、不计得失地探索各种抽象思辨的问题，是出于对知性的追求，对完美和绝对的追求，出于创造的冲动。 二是实践理性，是人从功利的目的出发，处理自己与外部世界的关系，意在追求对人有利的结果。三是分析精神，是人自觉地区分主体与客体，并与之拉开距离，加以客观观照的过程。四是实证精神，指在认识、研究的过程中，重视经验的观察和第一手材料，重视理论的验证与实践，重视收集大量的材料，不迷信、不盲从。

罗马法的理性精神可以从以下角度分析：

1、私法精神

罗马法的第一个贡献就是创造了公法和私法的划分。公法一般调整的是国家利益的法律，而私法是调整个人利益的法。每个人的私权都是与生俱来的、平等的，并不需要法律赋予。公私法划算的思想，在罗马法时代就已经明确了。公园3世纪的罗马法学家说：法的研究对象有两个，公法和私法。之所以会有这样先进思想的产生，与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。根据罗马社会的特殊性，加上罗马人政府的城邦不断扩张，进一步促进了不同城邦间的商品交往，从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人对司法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。

2、自然法精神

自然法就是关于大自然界的法律，也就是自然的客观规律。自然法是与实在法相对的，它是一个虚幻的理论层面的法律精神。自然法所表达的是一种自然理性，市一中建立在无差别的基础上。自然法预示的是正义、平等、公平、爱。 罗马法中充满了有关自然法的精神，它在古希腊的哲人基础上建立起来的。古希腊最早的哲学家即是自然哲学家，他们用自然来解释世界，并主张人类用自然法则来生活。随着罗马城邦的发展，自然法思想也一同进步完善。

③ 材料二体现了罗马法中的什么思想

没有材料二，建议补充材料二。
罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。也包括公元7世纪中叶以前东罗马帝国的法律。

④ 罗马法对于现代法制的影响

罗马法为其本质所规定，能够适应资本主义经济发展的需要，为促进资本主义制度的形成、巩固和发展提供了现成的法律形式，推动了资产阶级统一国家法制的客观进程。
中世纪后期，西欧各国资本主义经济在简单商品生产的基础上发展起来，为调整层出不穷的民事法律关系，他们从罗马法中找到了现成的法律形式，推动了资本主义的发展。
17、18世纪，资产阶级革命先后在各国取得胜利，建立统一的法制成为迫切的需要。1804年，一部统一的、反映资产阶级革命成果的《法国民法典》产生了。这个法典的蓝本就是罗马法（《法学阶梯》），它对维护、巩固资本主义私有制和资产阶级社会的经济秩序，对法国及整个欧洲资本主义的发展起了积极作用。瑞士、丹麦、意大利、希腊等国仿效《法国民法典》，制定了本国的民法典，甚至英美法系国家也不同程度地受其影响。由此可见罗马法对资产阶级统一法制的重大影响。
总之，罗马法对后世法律，不管在原则还是制度上都产生了重要的影响，罗马法的复兴直接促成了大陆法系的形成，使大陆法系始终体现着罗马法的主要精神。此外，罗马法对英国法中的衡平法产生了重要的影响。因此，罗马法可以被称为大陆法系和英美法系共同的历史渊源，只是罗马法对大陆法系的影响要大于英美法系。

⑤ 什么是罗马法精神

罗马法，是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律规范的总称。包括皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。罗马法的历史开始于东罗马帝国时期，于东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。 体系特点 罗马法是现今许多国家法律体系的基础。所谓的“民法”就起源于罗马法。在欧洲的大陆法系国家以及南美洲的许多国家都因为法国民法典而与罗马法有着密切的联系。在适用普通法系统的国家和地区，罗马法的影响比较小。 罗马法的起源是著名的十二铜表法（公元前449年）。在此之后，罗马法取得了很大的发展，经过几个世纪，其形成了今天许多国家的法律的基石。 例如，罗马法提出了契约和侵权行为的不同之处。而在此之前（如古代希腊法），契约的不履行被简单地视为一种侵权。另外，罗马法也提出了占有（一种事实状态：某人拥有某种物体）与所有权（一种权利：某人可以对物体做任何行为）的区别。还有，现代的契约概念就来源于罗马法中的合意规定。 罗马法分为本国国民所适用的“市民法”以及使用与外国人的“万民法”，后者就是现在的国际私法的起源。 罗马法反映出当时罗马帝国的现实。罗马执政官保证了法律能够适应一个迅速膨胀的帝国不断变化的需求。但是，这种变化仍然是在传统的价值体系下完成的。执政官并不重新修改法典，而是通过新的解释或者修订来解决新的问题。这种对传统的依赖以及对变动的怀疑态度正是罗马人的思维特点。 罗马法的发展被分成三个历史时期：罗马王国，罗马共和国和罗马帝国。第一个时期即法律诉讼（legis actiones）时期包括王国及共和国的初期。公元前3世纪罗马法进入程式诉讼（formulas）时期。从元首制罗马帝国早期开始，罗马法进入了最后一个阶段，就是法律认知（cognition）时期。

⑥ 罗马法精神本质的内涵

广义的罗马法指通行于罗马帝国统治地区的全部法律制度
狭义的罗马法仅指罗马公民法
主要内容:保护奴隶之外自由名民的权利,提倡自由民"法律面前人人平等".它还制约或消除父家长权和夫权等,保护子女的财产和婚姻自主权和婚姻中妇女的平等地位等.
核心内容之一是承认财产神圣不可侵犯,其中最重要的是对债权的规定和解释.
罗马法还渗透着自然法的思想

⑦ 罗马法的哪些特征对中国的法制建设有借鉴意义

罗马法产生于古罗马的奴隶制社会，它的发展大约经历了四个时期：
1、第一个发展时期是从罗马奴隶制社会形成到奴隶制共和国时期，即公元前8世纪至公元前3世纪。此时罗马社会的主要社会矛盾是贵族与平民之间的矛盾。在贵族与平民的长期斗争中，平民取得了胜利，最明显的体现是在公元前450年--449年出现的《十二铜表法》。这部法律的颁布一改以往贵族专断立法和司法权的状况，由贵族和平民依照习惯法共同制订。《十二铜表法》是平民对于贵族斗争的一次伟大胜利，但实际上仍有很多的不平等之处，所以二者的斗争并未止歇。"当时的斗争主要集中于担任最高公职的权利，限制债权，特别是废除债务奴隶制，以及限制占有大量土地这三方面。" 而后又经过一系列的斗争，至公元前3世纪左右，平民与贵族终于达成了法律上的平等。
2、第二个发展时期是罗马的对外扩张到共和国解体时期，即公元前3世纪至公元前27年。这一时期的罗马积极对外扩张，掠夺土地和奴隶。但此时各种社会矛盾日益尖锐，最终导致共和国的崩溃。这一时期的最大特点是罗马公民依照公民法享有特权。罗马公民不论是在罗马还是在被征服的土地上，相比被征服地区的居民都享有特权。此后，出于贸易发展和加强统治的需要，罗马统治者开始参照公民法的有关规定管辖非罗马居民，由此逐渐形成了万民法。
3、第三个时期是帝国时期，公元前27年至公元3世纪初。这一时期的罗马帝国的商业和手工业空前繁荣，社会制度也发生了重大变革，公民和臣民的差别逐渐消失。"这样，至少对于自由民来说，产生了私人的平等，在这种平等的基础上，罗马法发展起来了。" 这一时期的另一个显著特点是法学家派别的出现，法学家协助立法，解答法律，拥有特殊权威。
4、第四个时期从罗马帝国衰落到查士丁尼编纂罗马法为止。这一时期的罗马全面衰落，公元4世纪末，分裂为东西帝国。此后，西罗马被日尔曼所推翻，东罗马帝国皇帝为挽救罗马帝国，编纂罗马法，后称《查士丁尼民法大全》或《民法大全》，包括了《查士丁尼法典》，《查士丁尼学说汇编》，《查士丁尼法学总论》。《民法大全》的编纂，标志着罗马法发展的顶峰。
罗马法是古罗马奴隶制社会的法律，"其产生、形成和发展，从始至终都是在奴隶制社会和国家的土壤之上。" 它反映了早期市场经济发展的客观规律和要求，而早期市场经济是现代市场经济产生的基础，所以从这个意义上说，罗马法具有很高的研究价值，主要体现在以下方面：
1、法律作为上层建筑的一种，归根到底都是植根于一定的经济基础，并为经济基础服务的，罗马法也不例外。在罗马早期共和国时代，农业和手工业已有相当程度的发展，并且以次为基础有了繁荣的商品贸易。这一时期的法律已对财产的归属和流转相当重视。到了罗马共和国后期，贸易更加多样化并开始出现了商人阶层，此时的国家对商业的重视可谓前所未有，体现在法律上，兴起了万民法。到了罗马帝国全盛时期，随着市场经济的进一步繁荣，罗马法趋于成熟。法学学派形成，万民法和市民法趋于统一，物权法与债法已相当完备。至东罗马帝国时期，《民法大全》的编纂，使得罗马法更为系统和实用。综观罗马法产生和发展的过程，也就是市场贸易不断发展的过程。
2、罗马法的精神已经体现了市场经济的一般要求。
首先，随着市场经济的发展和交易范围的扩大，法律要求当事人都要拥有交易资格，这体现为公民权的授予，而且其范围也随着商品交易范围的拓展而扩大，最终形成自由民之间的法律地位平等，这恰恰体现了交易主体平等这一市场经济的要求。其次，罗马法非常重视经济活动的诚实信用，违反诚信原则会导致主体人格受限，权利能力降低，并且要承担相应的赔偿责任，甚至刑事责任。同时，罗马法规定的各项契约，要求当事人的自由意志达成一致，主体可以自由决定交易方式和交易对象，不受他人摆布，充分体现了合同自由原则。对于当事人来说，契约是自由订立的，所以，当事人双方必须信守，"契约信守原则"保障了契约的公正，否则，订立契约就会毫无意义。另外，罗马法不允许非法侵犯财产权，从而维护了交易的正常持续和经济的发展。
罗马法是奴隶制国家的法律，其产生，形成和发展始终是在奴隶制社会和国家的土壤上。在一个千年之前的奴隶制社会中，生成了商品经济社会第一部完备的法律，不能不说是一个非常有趣的现象，究其原因，主要有以下两点：
1、罗马社会发达的商品经济。罗马社会奉行的是农商并行的双重经济发展模式。在罗马社会中，一方面，农业仍占据着相当基础的地位，但另一方面，商品经济较早的存在并发展起来了，尤其在罗马大规模扩张后，商品经济有了长足的发展，进而催生了调整商品经济的罗马法的产生。
2、罗马周边国家既有的法律。在罗马帝国时期，"有一套相当通行的希腊化的民法，这是从小亚细亚的碑铭，从叙利亚的羊皮纸卷中得知的。因此，我们可以设想，帝国其他的行省在被罗马人征服以前，也曾存在过一些不太严密，不太完备的法律作为这些地方的实业活动的依据。在整个帝国时期，他们的逐步发展对于罗马法的成长起了多大的作用，以及受到罗马法多大的影响，这还是一个有争议的问题。"
除此以外，罗马法还有以下特征：
1、理论精深。无论是对所有权的种类，形式的规定，还是对债的要素的表述，都相当成熟。
2、内容丰富。罗马法虽然产生于古罗马时期，但是已经包含了资本主义时期的大多数法律关系，如物权，债权，亲权等。
3、程序法灵活，完备，与实体法相得益彰。
罗马法在当时的社会被人们奉为最为神圣的权威，上至国家统治者，下至平民百姓无不对其"顶礼膜拜"，同时，这部法律也对后世产生了极其深远的影响。
1、理念上。
私法治法。与中国古代法重刑轻民的特征不同，罗马法将私法置于法律体系的首位。法是一部安排世俗生活的艺术，而不仅仅是一种威慑的权威。公法只涉及宗教事务和国家管理。正因为如此，罗马法才进入了人们生活的方方面面。由此可见，罗马法将"维护个人利益"摆放在优先地位，体现了浓厚的私法色彩。在罗马法中，法律指导人们去寻求他们的正当利益，更多的规定了人们"可以"做什么，而不是禁止做什么。以权利为本位的设计细致地反映了个人的利益。同时，创设了"行为"这一概念，代替"身份"成为私权利变动的主要手段，为今天的"民事法律行为"这一基本概念的确立埋下伏笔。2、法律方法上。
⑴衡平创法的方法。这里的"衡平创法"不是英美法上的"衡平"，它不是一种司法方法，而是一种立法技术。它是指在一定时期内，当现有法律不能很好的解决现实中出现的问题时，由裁判官根据现实情况的要求，通过发布告示的方式，对法律进行修正。这种衡平创法的方法，使得罗马法能够适应不断变化的现实，始终保持生命力。
⑵在罗马法的法典结构设计中，将法律划分为若干个单元部分，如《法学阶梯》中划分为人法，物法，诉讼法三部分。这种划分方法，保证了法律能够最大限度的契合实际生活。在单元化的基础上，罗马法实现了法律结构的系统化，形成一个逻辑严密的体系，这也为后世法律的系统化奠定基础。
3、法典编纂上。人类社会早期的法，只为少数特权者所知，不为广大人民所晓，因此，极易为贵族所利用来谋求私利。公元前450年，诞生了《十二表法》，这可以说是平民和贵族斗争的结果。这部法律的颁布，结束了"刑不可知，则威不可测"的状态，使得法律能够为大众所知，既使得公众能够预见到其行为的法律后果，又有效的制约了贵族的特权。《十二表法》的颁布及其控权的思想，直接导致了欧洲的法典编纂的浪潮。在封建专制的欧洲，统治者的权力缺乏控制，贵族阶级特权严重，社会极其黑暗，那时的法律不具有普遍性，不能平等的适用与特权阶层。19世纪前后，各国纷纷开始编纂法典，并借以限制贵族和执法者的权力。无论是1804年的《法国民法典》，1889年的《西班牙民法典》还是898年的《日本民法典》，无不沿袭罗马法而形成，大部分规范在罗马法中已经定型。
总之，罗马法对于后世的影响十分深远， 正如恩格斯所说："罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改"。一部产生于奴隶制社会的法律能够在千年之后的今天仍大放异彩，我认为其原因有以下几点：
1、罗马人对于法律的认识和思维风格，不同于中国古代法。中国古代法中，法与道德、伦理不分，而罗马人将法律与道德相分离，将法律的逻辑问题加以抽象。这种思维风格直接影响了西方国家，尤其是大陆法系国家的法律的发展。
2、罗马法所追求的一系列价值目标都影响到我们今天的思想观念，如私权平等，诚实信用，等价有偿，保护弱者等。
3、罗马法是由法学家们制订的，他们能够相对独立地进行思考，其他方面的干预比较少，因此法律能够形成一个和谐的整体。
4、罗马法中有发展商品经济所需要的基本法律制度。由于罗马时代的商品经济比较发达，从而调整商品经济的私法也比较完善。法律总是一定社会经济生活条件的反映，一定的经济条件下也会产生与其相适应的法律。
5、罗马法最早提出了公法与私法的观念，见之于乌尔比安的经典定义。这种分类一直影响至今，对于公法与私法的划分以及二者的价值冲突，一直为后世法学家们所研究和讨论，而对于二者的不同取向则直接关系到一个国家的法治观念和治国方略。
虽然罗马法传入我国并非一朝一夕，但由于种种原因，一直缺乏相应的研究。中国长期处于封建社会，经济上以自给自足的自然经济为主，政治上奉行专制主义，历史上便没有法治的理念和传统，加上商品经济形态匮乏，缺乏罗马法"生根发芽"的土壤。新中国成立后，由于在经济体制上的指导思想失误，认为在社会主义体制下就应该排斥商品经济，排斥市场体制，从而自然也就再次将枝根于市场经济中的罗马法"拒之门外"。改革开放以后，我国大力发展社会主义市场经济，"主体平等"、"交易自由"、"诚实信用"、"等价有偿"等一系列市场经济的"内在元素"渐渐深入人心。人们亟需一部代表和规范市场经济的法律的出现，来取代计划经济体制下的那一套套行政命令。而我国对现代意义上的民商法的研究显然是"先天不足，后天乏力"。从这个意义上说，中国需要加强民商法建设，使其顺应经济的发展。而要普及私法意识和私法文化，就必须加强罗马法的研究和借鉴。我认为，现阶段我国学习借鉴罗马法，要注意以下几点：
1、法律的制订应该体现客观规律的要求，在市场经济条件下，尤其应该体现市场经济规律的要求。在这个方面，罗马法为我们树立了典范。如前所述，由于罗马法的制订主要由法学家完成，其他方面的因素干涉较少，因此能够较为客观的反映经济规律的要求。而在我国，相当长的时期内，人们认为法律的主观性大于客观性，法律体现立法者的意志，这就导致了法律不能以客观规律为支撑，缺乏稳定性，易变化，在实际生活中四处碰壁，不仅不能促进社会的公正和自由，反而成了历史进步的绊脚石。因此，在发展社会主义市场经济的今天，我们一定要注重市场经济规律对法律的指导作用，确保法律的内容如实反映规律的要求，反映社会的需要。只有这样，才能确保法律的客观性，稳定性，公正性和可操作性。
2、由于长期以来的国家本位观念和计划为主的经济体制，再加上历史上也是以公法为主，我国的私法精神很欠缺。将"国家"，"集体"利益视为中心，国家决定一切，干预一切，个人附属于集体，企业附属于上级主管机构，否认个人利益的重要性，否认私有财产的神圣不可侵犯。体现在法律领域，就是认为"公法"是公有制的产物，"私法"是私有制的产物，是资本主义的东西，从而否认社会主义国家存在私法。事实上，无论是古代的罗马，还是今天的资本主义社会，其公法与私法的划分都不是基于所有制。在罗马法中，公法"见之于宗教事务，宗教机构和国家管理机构中，"而私法规定的是个人利益。可见，公法与私法的划分实际上是取决于市民社会与政治国家的分离。在改革开放和发展社会主义市场经济的今天，中国的市民社会正加速形成，主体利益多元化，个人的利益和地位凸显，这就要求我们的法制建设要与时俱进，弘扬私法精神，加强私法研究，对公法与私法的关系进行更合适的定位。
3、在法律的制订中要重视理性的作用和法学家的作用。罗马法中规定的许多制度虽然历经千年却仍颠扑不破，其中一个很重要的原因就是其有坚实的理论作为基石，是高度理性抽象和现实结合的结果。在我国，一方面，法学家的地位有待提高，另一方面，在法律制订中往往过分依赖经验，依赖"成熟的立法条件"，"成熟一个制订一个"。可见，我们的法律制订过程中，应该充分发挥理性的作用，充分尊重法学家的作用，摆脱"摸着石头过河"的旧套路。
结语：
罗马法虽产生于奴隶社会，但由于其代表了早期商品经济的要求，体现了平等诚信，契约自由等市场经济的元素，所以对后世，尤其是对传统的大陆法系国家影响深远，我国古代一直以公法为主，建国后又长期实行计划经济，以国家行政为主导，缺乏私法观念，因此，在实行社会主义市场经济的今天，我们应该深入研究和大胆借鉴罗马法中的有益部分，为我国的法制建设补上历史所缺的这一课。

⑧ 罗马法体现什么精神

罗马法对后世法律制度的发展、影响是很大的，罗马法中所蕴涵的人人平等，公正至上的法律观念，具有超越时间，地域与民族的永恒价值。尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。

⑨ 什么是罗马法的基本精神

－、从意志本位到规律本位

自市场经济理论提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立

法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然会不利于市场经济

的发展。过去我们强调法是统治阶级意志表现，在经济领域中造成了违背经济规律的恶果，足以引起教训。

还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表

现的观念，就体现了罗马法中自然法的精神。

彼德罗·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《罗马法教科书》（Istituzioni di Dritto Romano）中说：

“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’，而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的

法。’法是意识和社会需要的产物，它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同

它相溶合，因为它们只不过是这一目的的法律确认；但是，也有许多规范和制度并不如此，或者是因为它们

已陈旧过时，或者是因为立法者所掌握的手段不完善。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用，因而确

实像是自然的产物，并且被称为自然法；而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合

；后者则并非总是这样。” *1这段话对我们很有启示。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭

梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范，但却完全可以说是体现了以反映客观规律为主。它

和另一类主要体现立法者意志的法律是有所不同的。

法应当体现主观性，还是客观性，还是主观性和客观性的结合？在市场经济观念提出之前，中国法学界大多

认为法的主观性是绝对的，忽略了或者说不必论及它的客观性。从英文来看Law，既包含法律，又包含自然规

律的意思；俄文中的закон也是同时包含法律和规律两个意思；中文的“法律”与“规律”同时包含了

“律”这一汉字，这不能说仅仅是一种巧合。至少可以认为作为立法者制定的法律是与客观规律不能截然分

开，法律精神就其实质来看就是主观性和客观性的统一。但在不同领域中，它所体现的客观性——社会经济

规律性是有所不同的。

过去人们常常认为，自然法在罗马法中只指人和动物之间共同性质的一些法则，即“万物本性”。例如在所

有权关系中的先占原则，在男女关系中的自然婚姻等，但是，实际上“有很多贸易性制度如让渡、买卖等等

也被罗马人称为自然法制度，而它们依然是人类所独有的。”*2 1992年通过的《中华人民共和国海商法》就

是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言：“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之王。”可见，

皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律，但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国

人民海商贸易惯例及客观法精神，不是哪位皇帝制定出来的。

自然法和万民法有许多相同之处，甚至不少罗马法学家视万民法与自然法为同一概念。万民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的东西。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特

有的法律支配，一半受人类共同的法律支配。这对我们今天也有很大启示。市场经济的法律是超越一个国家

界限的，市场已经不是一个民族所能局限的，如公司法、证券法、票据法、期货交易法等。这些法律所体现

的自然法精神就是各国这类法律之间的共同规律性。我们必须研究市场经济规律规范中哪些是各国法律共同

性的东西，哪些是中国所特有的东西。我们也必须肯定，市场经济法律规范的主导方面应是共同性的东西，

亦即客观规律性东西。

体现规律性的法律规范是具有长期、稳定性的，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的，通

常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而改变。罗马法中的自然法既然是自然（社会）现象的法律表现

，所以它应是不可轻易变动的。当然，从市场交换和交易的法律来看，不可能有万古不变的规则，那种“绝

对性”是从自然法的精神来分析，并不代表客观现实。但我们过去法律规范变化过于频繁的现象不能不引起

注意。试问，市场交易中买卖双方的权利和义务以及买卖关系的一些基本规范从罗马法到今天的两千多年中

又有哪些根本突破呢？我们过去曾经突破了，不是又要改过来吗？所以，今天要制订一部统一的、包括各种

具体合同规范的合同法，也必须体现这种长期稳定的规律性东西。法的权威性来自它的稳定性。

只有反映客观规律性的东西才是正确的。罗马法著名学者保罗给自然法下的定义是“永远是公正和善良的东

西”*3， 就是这个意思。市场经济法律中违背客观经济规律的法律准则绝不可能是正确，绝不能代表正义，

因此，在实施过程中必然要碰壁。市场经济给我们提出了这样一个新的观念：法律应当是公平正义的体现，

而不仅仅是统治者手中的工具和武器。

二、从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决

定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生

活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。只

承认公法的存在和不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来，罗马公法中“公”是“一个介于国家和社会之间的概念”。*4 那

时候的公法范围也只是“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。*5 所以，罗马法只是提出了公

法和私法的划分，但对于公法、私法存在的客观基础还缺乏深入的分析，因为那时国家和社会的分离还不深

刻、不明显。罗马是一个强大的国家，而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的，它同时

含有国家、城邦、民族、社会的意思。在当时的社会发展阶段，还难以有政治国家和市民社会的严格划分。

但是，有的学者在分析罗马社会时曾说过：罗马属于市民社会，而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理

解：古日耳曼当时作为蛮族部落经济，不是靠交换，而是靠战争，直接借助国家机器。而罗马社会则充分借

助于商品交换这种手段，不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说，罗马社会是最早形成的市民社

会，而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国，当市场经济已经作为肯定的经济模式和目

标提出来之后，一些法学家、经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会，而不是私有制；公法存在

的基础是政治国家，而不是公有制。长期以来许多法学家都认为，在生产资料公有制的国家，没有“公法”

和“私法”之分。甚至有些学者主张，在生产资料公有制的国家，一切法律都属于“公法”范围。应该说，

公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了，哪里还有什么单独存在的“公法”呢？作为社会

主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔

细分析研究，列宁原话中即指可以承认私营经济，但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。

显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”

一词改为“私的”二字。

不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国

重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法

学领域，而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们

要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神，罗马法精神在中国的复兴也可以

说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

中国正在积极创立现代企业制度，而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋

予企业真正独立法人地位，不摆脱政府部门的行政干预和控制，不改变从属于上级行政主管部门的地位，就

没有现代企业可言！市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。
公权主要体现在权力，而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家，也就是说公权的来源是

政治国家的权力，我们要论证私法的基础是市民社会，无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可

以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是

目的，权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其

主体一人（自然人、法人）分不开的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位，

主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使

我们认识到：不赋予市场经济主体以应有的资格和地位，其它法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法

领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从

这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以，罗马私法精神的复兴也包括

它在公法领域所体现的精神。

三、从身份到契约

梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其

实，更准确些说，罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。梅因在这部著作中还写道：

“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从

古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱

家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等，

但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于它的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而

以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束，罗

马法中市民法与万民法溶合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可

以说，罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。

如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话，那么我们

今天也可以说，罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人（包括个人、法人）从身份地位的不平等中解放出

来。这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下，生产者和企业的先天地位是不平等的，不同所

有制的企业有着不同的法律调整，享有不同的权利和义务，承受着不同的政策待遇和社会负担，这无异于新

的“身份”和“等级”。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神。

众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而

私法的原则是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市

场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下，契约的订立以及其

内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在

替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复

任意性规范的一定地位。1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章

关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是

中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款，因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约，尤其是诺

成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时，不仅凭契约条款，而且还要按善意（诚实）的原则进行给付

，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在

发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他

没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，

法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格

的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷

的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

四、从经验到理性

罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其

基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“

其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定

那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想

。

无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪

一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每

一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继

承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独

特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导

，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不

能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长

负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权

，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可

以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开

始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期

内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合

伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系

化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一

个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括，而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度

、物权制度、人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不

破，只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是：往往容易就一时一事而作

出规定，有时不到十年就失去了意义，这虽然和社会经济的变化剧烈有关，但不能不认为也和立法缺乏深层

次的理论研有关。“重实践、轻理论”是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得

到一些启示。

罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中，它的最辉煌的阶段恰恰是著名法

学家辈出的阶段，也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程

。在罗马鼎盛时期，法学家就是皇帝立法文件的起草者，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家以“法

律解答权”。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时，以多

数意见为准；如不同意见双方人数相等，则以帕比尼安（Papinianus）的意见为准，如果帕比尼安未发表意

见时，则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。

可以得出结论说，罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的，其

他则是反复听取法学家的意见。当然，法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著

作视为法律依据，在今天的法制社会中是不可仿效的，但在中国的政治和立法活动中，法学家的地位仍是一

个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高，就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。