苏力法治观

① 急求苏力的一篇叫《窦娥的悲剧：传统司法中的证据问题》的文章

一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。

我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。

面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。

这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害” 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。

然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。

首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母” , 后人很容易将此理解为贪污腐败; 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错” ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。

其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。

与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!” 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。

事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言” , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。

窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。

在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。

如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。

其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。

第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。

最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, 或只能“取保放之”。 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。

正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。

三、证据问题

因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。

铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也” 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。

首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。

其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。

第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!

还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。

更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。

自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。

有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。

这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。

这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。

因此, 如果从智识上看, 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。

最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate) 具体的判断; 这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。

四、证据问题的背后
桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性) 规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。

但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品) , 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。

然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会) 甚至全部取代(改朝换代) 国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的) 证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。

② 苏力教授《制度是如何形成的》读后

苏力《制度是如何形成的》读后喜欢于苏力的原因之一，就是他对于学术问题的讲求真理的精神及宽阔的思维领域。如果冒用恩格老的一句话，就是他（马克思）的头脑就象是一艘整装待发的军舰……《制度》文一篇很好的以具体案例说一般规律的文章。之所以不忍心说是论文，是因为论文听起来就是非常艰深。而此文尽管曲尽其致，却非常之引人，以至于我禁不住对其中相当部分作了笔记（尽管我的电子文档的收藏中已经有了他的几乎能找到的所有文章）。文章主要反驳或部分否定了一种观念，即人们往往认为一个“好的”制度在起源和形成中也是“一种正当理性的逻辑的展开”[1]。首先，苏力在某种意义上限定了马伯利诉麦迪逊案作为司法审查制度的起源和创造意义，从而引出历时性在制度形成中的地位。其次，点出了制度是“形成的”，而不是“共时性”地构建出来的。在这其中，作者用了河流和河水的比方，很大程度地肯定了政治、经济、社会、制度建构者本身等“构成性因素”对于制度产生和形成的作用。由此看来，文中指出的那种对于制度的错误认识，现在仍存在于人们之中，并在实践中体现为，热衷于从逻辑上（而不是从实际需要）去建构一个庞大的制度、机制或制度体系，而对执行这一制度或制度体系却缺乏热情。一旦时过境迁，制度就仅仅成为制度汇编中的泛黄纸页。哈耶克说，制度是人类行动的产物，是演化的产物。从这个意义上说，没有变成活的行动，没有在社会实践这一“河床”的约束中奔流，并对河床产生影响的“制度”称不上真正的“制度”，只能说是一些规定的集合。之所以出现制度无法付诸实践的情况，仍然需要从制度的“构成性要素”上去找。苏力教授的分析给了我们分析的方法。当然，“原因是多方面的”。首先，可能是制度本身的原因，也许所制定的制度无法真正解决实践面临的问题，这里的前提是促使制度出台的问题是一个“真问题”。需要注意的是，这里所说的“解决”不仅仅是在逻辑上、观念上、或者说是应然范畴内的解决，而是在考虑以现实的诸多限制因素下的解决，如同闻一多所说的“戴着镣铐跳舞”。也即，制度的逻辑应当与现实生活的逻辑保持同一，才能顺利“接轨”，否则，制度就会被生活的逻辑抛弃，无法付诸实施。其次，可能是社会生活的原因。社会生活是客观的，但它也可能造成制度无法实施。至少有两种情况。一是社会生活并没有产生那样的问题，也就是说，制度要解决的是一个“假问题”，如同用箭去射水中的明月。这种现象听起来有趣，在现实中虽然不多，却仍然存在着。二是社会生活发展太快，使制定出来的制度迅速过期，如针对某项活动的制度，因为制度的制定需要一定的时间段，等到制度出台，活动已经过去，制度自然就束之高阁了。三是社会生活的复杂性和宏观性使制度显得拘谨、虚弱，制度总是面对问题，而任何问题都是一系列因素综合作用的产物。但制度的制定者往往只是处于社会的局部，在权力和视野上均受到局限，因此，一个具体的制度往往只能规定或调整问题的某个侧面或者说是重点。而其他方面如果不解决，往往使问题得不到真正解决。这就是平常所说的制度不配套的问题。再次，可能是制度执行者的问题。制度的目的就是尽量排除人为因素。但是，制度还是需要人来执行，关键的执行者的风格往往决定了制度的命运，正如马歇尔及其后那位大法官的个人风格实际决定了司法审查制度的命运一样。制度的执行，需要执行者的激情、执著、个人魅力，需要执行机构具有相当的权威，并需要时时在执行中对其进行丰富和修正，才能始终保持制度的活力。 -------------------------------------------[1] "近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不是或创制者的道德缺陷。"

③ 苏力《制度是怎样形成的》读后感

这本书汇集了作者这些年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。老师一贯的做法是从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发，分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此，对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析，比如对“法”字与《说文解字》不同的解说，比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视，比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析，比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等，这些出人意料又让人颇为折服的解说，常常让人耳目一新，掩卷沉思。尽管有时候我不一定同意老师的观点，但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式，足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦。让人感觉“原来文章可以这样写，原来理论可以这样表述，原来我们的周围还有这么多的理论素材”，尽管有的学者也对此提出了善意的批评（我是在网上了解到的）。

总体的感觉已经说了，下面就来具体的谈谈一些问题吧：

1、为什么“朝朝暮暮”——讲的是两性之间的恋爱，婚姻以及性之间的问题，作者在用法律分析的时候，似乎运用较多的社会学方面的知识。我非常同意老师的几个观点：一、任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应；二任何的婚姻制度，不能由少部分人决定其合理性，而应该考虑到绝大多数人的需要；三、离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数，四、传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的“自由”的同时，也规制了（特别是通过社会舆论）规制了男人的行为，从这个角度讲其也是一种对女人的保护……

2、我和你深深嵌在这个世界中——老师对戴安娜之死的一些看法。分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责任，引起人们的反思：为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪。在苏力老师看来，其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”，而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时，社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”。在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下，戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，尽管这并不对其死亡起决定性的影响。可怕的是，在现代社会的这种分裂中，我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂，哪怕它是以一种“反省”的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确——我很感兴趣的一篇文章，学问和睿智的完美体现。用来一些假设性的事例（详见P38）告诉我们：有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的，而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点，所以当我接触到这些原则的时候，我们应该首先理解这些，切不可将该原则推之四海。语境化的东西不能一般化、普适化，特别是在政治正确的强力下，我们更容易犯这样的错误，如果真的这样那就是“一种地地道道的语言和思想的暴政”。“任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要，而不是为了迈向某个确定的方向。在这个意义上看，一个发展也许只是一轮新试错的开始”。

4、制度是如何形成的?——关于马伯里诉麦迪逊案的故事。先说明一点，该文中老师有一些错误，特别是细微的事实上和日期上。瑕不掩瑜，老师的观点还是很富有哲理的。作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析，对于制度的发生与形成得出了这样几点认识：一、仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。因为近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。然而，制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。二、制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。三、社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，但也不完全是随机的，无需任何条件的，而是需要有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素和努力。

5、把道德放在社会生活的合适位置——标题已经充分地说明了老师的观点。“有过这样的时代吗？公众认为社会道德水准正在提高？”面对这个问题，我是不敢发言的。但我想我还是能明白苏力老师的意思：在现代社会中，道德可能实际具有的地位，不是我或你认为应该具有的地位。非常认同下面这个观点：学者的议论往往只是有助于理解问题，而不是解决问题。

6、这里没有不动产——从西藏的故事讲起，说的是法律的移植问题。“不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据‘外国有的我们也要有’这样一种简单逻辑，不仅会浪费大量的人力物力，而且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是，这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的，一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫”。

7、家族的地里构成——充分展现老师思考路径的一篇文章：“别人想不到的，你就去想；别人不敢做的，你就去尝试；别人想到了而这样理解的，你就换一种思路”。“感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题；还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题，尽可能把旧命题纳入新的命题中，形成一个更具包容解释力的理论命题。只有当新旧命题完全无法兼容时，才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝。学术的目的不是挑战，也不是反抗，不是提出一个“前不见古人，后不见来者”因此只能“独怅然而泪下”的思想和观点，而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的进路、角度、方向和方案”（摘自P90）。

8、法律和科技问题的法理重构——作者向读者展示的一种法律进化论的观点，同时表现了作者在科技飞速发展、高度发达情况下，对法律执着的信心。

9、透视中国农村的司法需求——从金桂兰法官经验说起的中国司法现实。作者指出：法学界需要关注农村的法律需求，理解农村司法的特点；特别是应注意到：中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的，同时又是在发展和转型中的大国。我们思考问题，必须针对中国的这些特点、问题和需求来设计改革调整司法制度，而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系。

10、阅读中国市场经济中秩序——用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样“无序”。中国只是没有按照“常规”走而已，并不一定就是“出轨”。

在本书的第二编主要讲的是“法”的故事，第三编主要是老师的一些书评。应该说老师的想法很多，也很新颖。譬如“法”的解释问题，不是原来的“平之”，而是“从上而下”，感觉很有说服力。“反思法学的特点”和“法学知识的分类”触动我的有两点：一是感受法学知识的“社会大环境”需求和法学知识的三种类型，二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考，后一问题的答案基本上也和法学差不多，政治哲学是纯粹理性的，政治科学则是实践理性和技艺，前一个问题很复杂，我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展，而完美的、合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展。“法律如何信仰”是个严肃的问题，我还是同意老师的看法的：能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的，而且信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件，而是一个过程，或者说是一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”……

④ 急求苏力《法治及其本土资源》的电子书

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⑤ 朱苏力的《法治及其本土资源》是否被禁了

如果是想系统学习,那就从法理开始1、沈淙灵：《现代西方法理学》2、刘星：《法律是什么》。3、夏勇：《民权哲学》4、季卫东：《法治秩序的建构》5、朱苏力：《法治及其本土资源》如果是想了解法律,法理的书看着太枯燥了,那就从民法开始吧.

王泽鉴《民法学说与判例研究》这套书拿来入门很不错，就是可能因为是讲台湾法律看着有点晕那就看王利明，梁慧星的，书名跟上面的这个类似如果想了解刑法，建议先看《刑法学原理》或《犯罪通论》，有一定基础，再看张明楷的有关书，如：刑法分则解释原理，如果还要再上一层的话，可以看一下专著或有关外国著作。仅供参考。

国外精品法学入门读物
伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》 29.50
施米托夫：《国际贸易法文选》 2900
*贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》 590
凯尔森：《法与国家的一般理论》 2050
德沃金：《法律帝国》 1850
米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》 1150
詹宁斯等修订：《奥本海国际法》 上2900下4900
罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》 1650
贝靳斯：《法律的原则——一个规范的分析》 1950
波斯纳：《法律的经济分析》 4900
加洛法罗：《犯罪学》 1950
韦德：《行政法》 3250
科宾：《科宾论合同》 上3100下3500
拉德布鲁赫：《法学导论》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》 上中下8400
劳森：《财产法》 1350
德沃金：《认真对待权利》 1950
马科斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》
盖斯特：《英国合同法与案例》 2500
《俄罗斯联邦民法典》
密尔松：《普通法的历史基础》 2100
吉尔摩：《海商法》 上下6500
我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法与自由》 上1900下3100

丹宁著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《变化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的训诫》
The Due Process of Law,1980 《法律的正当程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未来》
The Closing Chapter, 1983 《最后的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》

⑥ 苏力的影响

当地发出最高台风警告：海上台风警报
7月9日，中央气象局表示，若台风移动路径及速度不变，预计将于11日上午8点半针对东部海域发布海上台风警报，并于11日晚间至12日清晨发布陆上台风警报。
7月11日上午8时30分，中央气象局发布海上台风警报，晚间8时30分发布陆上台风警报，为2013年发布的首个台风警报，并宣布“追风计划”（侵台台风之飞机侦察及投落送观测实验）于下午5时自清泉岗机场起飞。台东至绿岛的交通船宣布于12、13日停驶，中央灾害应变中心一级开设。
7月12日，桃园县、新竹县五峰乡与尖石乡、花莲县宣布自中午12时起停止上班、停止上课；基隆市、台北市、新北市自下午2时起停班停课；宜兰县与台中市和平区下午3时半起停班停课；新竹巿、新竹县、苗栗县、台中市、彰化县、南投县晚间6时起停班停课。交通部分，公路总局下午5时起苏花公路苏澳-崇德段、台2线滨海公路瑞滨鼻头段、台7线北横公路罗浮西村段、台7甲北横支线、台7乙五寮新峰段、台8线中横公路、台9线北宜公路坪林碧湖段、台9甲线乌来孝义路段、台9甲线双连埤至圳头路段、台14线埔雾公路和台14甲线合欢山公路、台16线地利路段、台18线阿里山公路、台21线新中横公路；晚间7时起台11甲线光丰公路、台23线花莲富里东线路段进行预警性封路，台铁宜兰线、北回线自下午3时发车后双向停驶。
7月13日台湾所有县市停班停课。苏力自头城镇2013年登陆，受地形交互影响，路径转南，并于香山区出海。
7月14日停班停课地区：新竹县五峰乡、尖石乡；高雄市那玛夏区、桃源区；苗栗县泰安乡、南庄乡之蓬莱村及东河村。
灾情
苏力造成全台3死54伤1失踪。新北市1名陈姓警员遭砖头击中头部，送医后不治；苗栗县1名54岁蔡姓女子从顶楼坠落，送医后不治；民众通报，台中市乌溪桥疑似有人落水，仍在搜索中；屏东一名失踪登山客于凉山瀑布发现身亡。联结竹东镇和芎林乡的旧中正大桥桥面断裂，桃园县复兴乡景点小乌来的风动石滚落溪中。

统计
1、台电表示，台风期间共有1137267户停电。
2、中央气象局梧栖、金门气象站测得雨量均创下设站纪录新高。
3、水土保持局发布土石流警戒共计红色警戒525条，黄色警戒591条。
4、台北101阻尼器在13日凌晨受12级强阵风吹袭，摆荡幅度达正负七十厘米，是有纪录以来摆幅最剧烈的一次。
5、以下为7月11日0时至7月13日23时出现较大雨量的地区及雨量； 排行 所在地 降雨量（mm） 1 新竹县白兰 964 2 苗粟县松安 917 3 嘉义县阿里山 881 4 台中市稍来 867 5南投县神木村6256 高雄市溪南5997云林县草岭4298新北市四堵3789宜兰县大礁溪34510彰化县芬园322 当地最高热带气旋警告信号：二号风暴信号
7月10日上午11时，苏力进入菲律宾大气地球物理和天文管理局责任范围，发布第一报热带气旋资讯，正式命名为Huaning。
7月12日上午11时，菲律宾气象部门发出二号风暴信号。
7月13日上午5时，菲律宾气象部门解除二号风暴信号。上午11时，苏力离开离开菲律宾气象部门责任范围，发布最后一报热带气旋资讯，并解除所有风暴信号。 据初步统计，受大风和强降雨影响，福建省福州、泉州、宁德等市29个县受灾，受灾人口37万人，受灾农作物8.2千公顷，电力线路中断170条，高速公路封闭5条，取消航班142班，直接经济损失4.3亿元人民币，有30.44万海上作业人员和28774艘船只全部提前回港避风。浙江省温州、丽水等市有10个县(市、区)75个乡(镇、街道)34万人受灾，农作物受灾面积22千公顷，中断公路27条次，供电中断113条次，直接经济损失2.49亿元人民币，共转移危险区域人员96683人，回港船只30221艘。两省无人员伤亡报告，详细灾情正在统计中。
广东
灾情 本次暴雨造成梅州、河源、潮州等三市80个乡镇受灾。 3人死亡，受灾人口达38.2万人。 2万人被迫紧急转移。 1076间房屋倒塌。 暴雨还引发部分河流水位一度超警戒线。 韩江干流上游三河坝站于14日10时出现43.68米的洪峰水位，超过警戒水位1.68米；14时已退至43.16米，超过警戒水位1.16米。暴雨过后水位已逐步回落。 但受台风外围影响，据《羊城晚报》报道：13日，全省另有60个县市测得高于35℃的高温，其中仁化测得全省最高气温39℃，平7月中旬广东同时最高记录。而《新快报》也报道，13日，广州市区五山观测站测得37.9℃的最高温，“是今年以来测得的最高温了，其中，广州商学院附近测得全市最高温为38.4℃。” 中央气象台
最高气旋警告信号：台风橙色预警信号
7月10日下午6时，中央气象台发布台风橙色预警信号。
7月13日下午4时，苏力在福建省连江县黄岐半岛沿海登陆，登陆时中心附近最大风力有12级（33米/秒），中心最低气压为975百帕。下午6时，中央气象台改发台风黄色预警信号。
7月14日上午6时，中央气象台改发台风蓝色预警信号。上午10时，中央气象台解除所有台风预警信号。
福建
全省最高热带气旋警告信号： 台风红色预警信号
7月11日上午8时41分，福建省气象台发布台风蓝色预警信号。下午9时19分，福建省气象台改发台风黄色预警信号。
7月12日下午3时50分，福建省气象台改发台风橙色预警信号。
7月13日上午4时42分，福建省气象台改发台风红色预警信号。下午5时25分，福建省气象台改发台风橙色预警信号。
7月14日上午5时31分，福建省气象台解除所有台风预警信号。
地方级最高预警：
台风蓝色预警信号：漳州、龙海、诏安、漳浦、云霄、东山、厦门、德化、建瓯
台风黄色预警信号：泉州、惠安、寿宁、柘荣
台风橙色预警信号：莆田、秀屿、屏南、周宁、仙游
台风红色预警信号：福州、永泰、福鼎、宁德、福安、霞浦、古田
灾情 影响近40万人。 福建沿海停运48趟动车组（火车）。 约上百个航班被取消。 浙江
地方级最高预警：
台风蓝色预警信号：舟山、嵊泗
台风黄色预警信号：洞头
台风橙色预警信号：瑞安、文成、乐清、永嘉
灾情
受“苏力”迎风面影响，浙江温州等地出现大风暴雨。
江西
灾情
江西省30县出现大暴雨，并伴有雷暴。成为全国雨水最猛的地方。“苏力”14日4时从福建省建宁县移入江西省黎川县，5时在江西省南城县境内减弱为热带低压。 7月13日8时～14日8时，江西省强降雨主要出现在赣州市和吉安市东部、抚州市西部。期间有20个县(市、区)的158个站点出现暴雨，10个县市的28个站点出现大暴雨，以兴国160.4毫米为最大。 7月15日，赣北仍有中到大雨，其中赣北北部和西部局部有大到暴雨。 安徽
全省最高热带气旋警告信号：台风蓝色预警信号
7月13日下午5时，安徽省气象台发布台风蓝色预警信号。
地方级最高预警：
台风蓝色预警信号：安庆、合肥、潜山、绩溪、滁州、凤阳、寿县、怀远

琉球

7月12日，苏力吹袭冲绳期间，造成2人死亡，7000户停电。

⑦ 如何增强法制观念,维护法律权威 要2000字的、

增强法制观念,维护法律权威
法学界对于法治问题的讨论，已经持续相当长的一段时间了，目前仍呈方兴未艾之势，话题也日益深入。法学家的讨论，起初较多地集中在法治应该是什么以及与法治相关的价值观等诸问题上，后来开始有人探讨中国法治建设的道路问题。但对于这一问题，马上就出现了两种互相对立的意见。一种意见主张走政府推进型的法治道路，他们认为，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，要加快移植经济发达国家和地区的法律制度。***参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》、《中国法治道路初探》(分别载《中外法学》1995年第4期，1998年第3、4期)等文章。**一种意见则强调法治的渐进性，强调中国的法治之路必须注重利用中国本土(民间)的资源，注重中国法律文化的传统和实际；中国的法治必然是渐进的，不能靠政府大量的立法来实现。***参见苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。**实际上，两种意见并非纯学术的争论，它们与中国目前的法治实践是紧密相关的。前一种意见对现在的法治实践持支持态度，后一种则持温和批评的态度。因此，对两条法治道路进行进一步的讨论，对于中国现在及今后的法治建设是有益的。

⑧ 什么才是苏力的贡献——《法治及其本土资源》读后（转）

早就很多人推荐这本书，终于在期末的时候拜读了。在别处看到的书评，感觉还不错，拿来了------- 这是一位曾经在美国留过七年学的法学家写的书，但任何学科的人都可以读懂它，并或许可以从中受益不少。并不是因为他有野心做启蒙者，而仅仅因为他一直深情地关注着他所热爱的这片土地。他“有强烈的社会、民族责任感”，是一名“很有责任感的中国共产党员”、并希望中华民族繁荣、强大。”（《阅读秩序》，苏力著，山东教育出版社，序言3页） 面对那个概念法学和政治哲学充斥法理学研究的时代——当大部分法学专家们还沉醉于谈论或者附和“法律与市场经济”、“市场经济就是法制经济”以及“法制现代化”的1990年代，他作为一个年轻的学者对这些热门词汇却不以为然。 他不是在愤世嫉俗，也没有抨击那个时代的种种不太满意的地方，相反，他强调学者要“理解中国”，去发现现实生活中的合理之处；他也不是在标新立异，试图抢占学术领地、圈地为牢。相反，他追求把“通俗”的东西纳入理论分析的视野。他似乎离经叛道，竟然研究这样的故事——在当时有人看来简直是没有任何研究价值的问题：一个叫秋菊的农村妇人为她丈夫被村长踢伤而去“讨说法”以及一名偏远山村的党支部书记（山杠爷）惩罚不孝顺的村民的故事等等。这本书里没有高深的词汇和故弄玄虚的成分，更不会有指点江山、为这个“落后的”文明如何实现现代化而激扬文字的痕迹。 当一些朋友善意地批评苏力“不够专一”，建议他应该系统地著书立说的时候，他依然面不改色，还为自己辩解，“在现代，已经无法在理性上发现一个坚实的学术基础，学术也许只是去研究、回答一个个具体的问题，因为没有什么放之四海而皆准的普遍真理。”（《阅读秩序》，苏力著，山东教育出版社，序言2页。）就这样，他在一阵阵怀疑的浪潮中毅然前行。他不断提醒自己，“关注现实、反思自我和认真读书，大致构成了我认为一个法学家的‘应为’。” 他关注的问题越来越广，也越来越杂。他关注农民回避法律选择私了解决纠纷、最高法院对奸淫幼女罪的批复以及毛泽东的《论十大关系》中的问题。甚至，他对戴安娜之死也有话要说。这些问题都很杂，而且和法哲学中那些“权力”、“义务”和“正义”等等主题想去甚远。二时间就是检验一切的最好方法。 当年他那曲高和寡的论文如今已经变成了入门读物了。说句毫不夸张的话，今日若有人想研究中国社会的法治问题，必定绕不过的一道门槛，便是苏力的这本《法治及其本土资源》。这是苏力的第一本著作——严格意义上，它只是一本论文集。 他以“什么是你的贡献”作为序，既是对整个中国学术界，或者主要是指法学界的拷问，也是对自己的一种反思和鞭策。也许，他想对那些善意的批评者作一个交待吧，表明他的问题意识以及对中国问题的关切。这里说的“贡献”是指，中国学术本土的知识生产，而不是搬用外国的东西来诊断中国。他说，“因此，从理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验做出我们的贡献……，这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或者补充他们的理论框架，而是一种真正的无可替代的贡献。”（序言第三页） 紧接着，他还进一步解释了“本土资源”。“在这个意义上，我们的历史传统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的‘富矿’，提供了巨大的可能性。因此，关注现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能做出独特学术理论贡献的必由之路。”他特别指出，我们学者应该如何对待历史，不是以一个‘他者’的身份来品头论足，抑或褒贬，而是“真正的贡献，只能产生于对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任”。这就是苏力的立足点。 苏力主张一种实证的、解释性的法律社会学进路，字里行间无不流露出这一点。譬如在序言中，他说“首先是研究中国的现实”。对于法理学的研究，他还主张“交叉学科”的研究，这不仅在他的书评中体现出来了。例如，在“什么是法理学”一文中，他赞赏波斯纳的“法律经济学的分析”，并提倡从各个学科的角度研究法理问题；在“法学研究的规范化”一个章节中，他对《走向权利的时代》的批评更是对法律社会学方法的一种强调和修正，强调考据和例证。 他毫不掩饰自己是一个实用主义者，是美国式法理学的崇拜者。他主持翻译了波斯纳的几乎全部文章，对于法律经济分析和后现代法学的浸淫路人皆知；他还介绍了美国法理学的发展，并在阅读了波斯纳的《法理学问题》后，写了“什么是法理学”的文章，洋洋洒洒地介绍美国的法理学，还乐此不疲地列出了这对于中国法学的借鉴意义。在研究中国问题时，他把这些理论发挥到了极致。例如，在“法律规避和法律多元”一文中，他用经济学观点分析了中国农民规避法律的原因；在“后现代思潮与中国法学和法制”中分析了后现代法学对于中国法学研究和法制进程的利弊。 在上个世纪90年代，这些观点都是但开风气的。当“法学是幼稚的”还弥漫在法学世界上空的年代，能够且敢于对法理学研究提出这么多根本性的反思是多么难能可贵的。在我看来，这也许是中国法理学的一个转折点。三就我的阅读感受而言，苏力、黄宗智和季卫东的研究风格各有千秋。苏力喜欢解剖麻雀，黄宗智重视知识考古和田野工作，而季卫东能将理论论证和社会调查结合起来。 比较巧合的是，关于中国法学与后现代主义之间的关系，季卫东、黄宗智和苏力的观点也很不同。在《面向二十一世纪的法与社会》中，季卫东认为后现代思想的引入对于中国法学和法制的发展不利，理由是，后现代思想的破坏大于建设，而中国目前还没有完成现代化。据苏力分析，季的论点有两个前提预设：一是单线社会进化的理论，社会必然是从现代进入后现代；二是法学研究和法制建设的紧密联系。苏力否认了这两个前提预设。苏力虽然也觉得自己不是后现代主义者，但他觉得后现代思想对于法学的建设还是有一定裨益的。后现代主义是对现代的反思和批判，这有利于现代的建设；并且，哪怕它存在“破坏”作用，但只是在研究层面。在中国的语境下，研究不一定会对制度产生、直接影响。黄宗智则与以上两者的观点都不同。黄认为，中国法律的“现代性”不在于理论上如何界定，而在于实践中.。“现代性”在法律实践过程之中存在，而不在于性质的层面。三者的观点虽然迥异，但都是对中国问题的关切。这些都是有意义的。毕竟，学术在于争鸣。 然而，尽管苏力对本土资源的挖掘下了很大的功夫，他的考据工作还是有些瑕疵的。仅仅以《秋菊打官司》和《山杠爷的悲剧》这两部电影，以及相应的官司来刻画一个民族的法律文化，这是值得商榷的。这类似于国内的影评家们批评张艺谋的电影一样，往往把中国人丑陋的一面展示给外国人看。虽然苏力先生不至于展示中国国人的丑陋，但他仅仅从这两部电影来作分析中国的法律文化，难免陷入以偏概全的境地。没有田野

⑨ 如何理解法学·如何理解苏力

1.理解法学的基础
2.制定法律的基础
法理学也可以称为法学基础理论或法的一般理论,在法学体系中占有特殊地位.它研究最普遍、最一般的法律现象,揭示法律现象的本质和基本特点,阐述法产生、发展及运行的一般原理和内在规律.学好法理学对于学生认识法的基本精神,树立正确的法律价值观和方法论,培养分析法律现象的能力,理解和掌握各部门法的原则和基本内容,具有极为重要的意义.
法理学包含的内容范围比较广泛,大致可以分为以下三个方面：
第一,法哲学的基本问题,包括法的概念、本质、特征、价值、法的历史发展的内在规律性,以及认识法律现象的方法等.
第二,关于法律自身运行的专门知识,如法的制定、实施、实现的一般规律和原理.
第三,法和其他社会现象的关系,如法和国家、政治、经济、道德以及科学技术的相互关系.