前苏联法学派

A. 法哲学的各方理解

（－）西方法学界对法哲学概念、对象和性质的两种解说
在西方法学史上，法哲学这一概念历来多所歧义，因而对它的对象和性质的理解和解释也殊有不同，然而只要我们仔细分辨就不难发现，西方法学家基本上是沿着两个方向来解释和研究法哲学的。
第一，认为它是研究法律的最一般的理论问题，即研究法律的普遍性，而与研究法律的特殊性的其他诸法学部门有所不同，并因此主张它是哲学的一个分科。如意大利法学家德尔。韦基奥认为；“法律哲学是哲学的一部分，或准确地说，是实践哲学的一部分。对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象，然而也应注意，对法律也可以就其特殊性来研究，在这种情况下，就成了法律科学或狭义的法学对象。”德国《布洛克豪斯网络全书》称：“法律哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事研究法律和法学的一般原理（意义和目的，起源和效力）。”德国法学家拉德勃鲁赫也认为，“法律哲学是哲学的一部分，所以，首先必不可少的是阐明法律哲学的总的哲学设想”，“法律哲学”的特征是研究法律文化的价值，“法律科学”的特征是研究法律文化的事实。
第二，认为法哲学也即是法的基本理论或一般原理，是法学的一个分支，所以也叫法理学；或者可把法哲学作为法理学的一个组成部分，法理学也就包含了法哲学，因此不存在独立的法哲学，这是约翰。奥斯丁以来许多西方法学家所持的观点。特别是在英语国家中，这种观点更带有普遍性。仅引最具有代表性的《不列颠网络全书》所称：“法律哲学就是系统阐述法律的概念和理论，以帮助理解法律的性质，法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里，Jurisprudence（法理学）一词常被用作法律哲学的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”
由此可见，法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。所以，这种广义的法哲学不仅指人们的法学世界观，它可以囊括各法学流派或重要法学家学说中的基本内容，这是其对象和内容已经过泛化了的法哲学。从以上两种不同理解似乎呈现出这样的分野：英美法系的法学家较多地倾向于法哲学即法理学，美国综合法学（或统一法理学）的代表人仅博登海默的一本名著就叫做《法理学——法哲学及其方法》；大陆法系的法学家较多地倾向于法哲学不同于法理学。受实证主义特别是分析法学派影响较深的法学家倾向于法哲学即法理学；受哲理法学派影响较重的则倾向于法哲学不同于法理学。持前述第一种理解的主张法哲学是哲学的一个部门，持前述第二种理解的则主张法哲学是法学的一个分支学科。当然这种分野并不是也不可能是绝对的。例如英国《哲学网络全书》就主张“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也认为：法哲学是“从哲学的观点，或通过把哲学适用于法律问题，来研究法律的……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。”“与此同时，大陆法系的法学家也还有持法哲学即法理学观点的。这种学说观点上的彼此交叉、渗透是经常发生的。至于国际法理学和法哲学学会会刊《法律和哲学》指出：法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。显然是支持了第一种主张。 （二）前苏联法学界对法哲学的理解
前苏联法学界大体上也倾向于上述第二种理解，而且认为法哲学的外延涵盖了法学原理、法社会学等。《苏联大网络全书》称：“法哲学即法律哲学，是资产阶级法学的一个分科，它的任务是研究国家和法律的一般规律。在资产阶级法学界，只有某些代表人物使用这个名称，大多数法学家更喜欢用另外一些名称，如：法学原理、法社会学、法律网络等。”并举例说，俄国法学家谢尔森涅维奇，就把自己的著作《法律一般原理》看着是法哲学的理论部分；十月社会主义革命前，俄国大学教学提纲中，则把关于国家和法的一般科学称作“法律网络”，而把关于政治和法学观点的历史称作“法哲学史”。由此可得出如下印象：
第一，以往的苏联法学界对法哲学带有一种贬意和否定的态度，认为它乃是资产阶级法学的分科，其研究方法和思维方式是不足取的，所以《苏联大网络全书》引恩格斯的话评价说：“法哲学各派代表的显著特点是，他们想给法律概括地下个定义，不考虑具体的社会关系，而用逻辑抽象的办法来研究法律。‘在这第二，因此，前苏联法学界一种颇具代表性的观点就认为，法的一般原理，或国家与法的一般原理，是可以和法哲学相替代的。也就是说，如果需要用马克思主义观点来研究法哲学，那么它就存在于马克思主义的关于法的一般原理，或关于国家与法的一般原理之中，因此没有必要另外单独存在一门法哲学学科。所以十月革命以后，直到50年代就理论法学而言，前苏联（以及后来前东欧社会主义国家）就只存在“国家和法的理论”，60年代以后，前苏联的理论法学在与国家学说分化开后便逐渐转向了以“法的一般理论”的方式存在——它是一个包容量和涵盖面极广的理论领域，包括了法哲学、法社会学、法律实证论（或专门法学理论）三方面的内容和特征，在理论结构上是三者的统一体。这种情况也一直影响着建国以来中国的理论法学，开始是完全模仿甚至照搬前苏联的“国家和法的理论”，80年代以后在理论法学领域独领风骚的也只是“法学基础理论”（虽然也有人提出了要用法哲学、法社会学、比较法学等来丰富理论法学，但都远未达到法学基础理论的显赫地位），但“法学基础理论”并没有前苏联的“法的一般理论”所具有的作为法哲学、法社会学和专门法理论之统一的特点，而主要还是专门法的理论，或者可称为法学原理，它显然是与法哲学有很大差别的。
第三，前苏联法学界在早期实际上是认为，法哲学的外延大于法学原理或法律一般原理；后来他们又主张法的一般原理的外延大于法哲学即包括了法哲学。前者是指资产阶级的法哲学，法律一般原理不过是它的理论部分；后者是指马克思主义的法的一般理论，法哲学即存在于或包含于这种法的一般理论之中。 （三）中国法学界对法哲学的态度
正是由于上述情况，所以建国以后直到80年代以前，中国法学界对法哲学也是持贬意和否定的态度，认为它是资产阶级唯心主义的东西，并且认为它是马克思、恩格斯早已批判、否定过了的。只是到了80年代初，随着改革开放和掀起的思想解放运动，法哲学这个法学研究的禁区才被打破了，倡导应当开展法哲学研究的文章陆续发表，介绍现代西方法哲学以及宣传、介绍马克思法哲学思想的著作、译作、读物也相继问世，而且在对社会主义法学体系的研究和讨论中，不少学者都明确主张把法哲学作为理论法学的一个重要部门和领域。然而对法哲学的概念、对象和性质的理解也始终存在着分歧，大体上也相应地存在着国外法学界的那两种不同的理解。因此对需不需要把法哲学从法学基础理论或法理学中分离出来，成为一门独立的学科也始终存在着争论。只不过值得注意的是，中国法学界一些学者力求从哲学和法学本身所固有的内在联系上来探讨和论证法哲学存在的必然性和必要性，以图通过对法哲学的研究和发展，来寻找和巩固哲学和法学这两大知识学科及其实践领域之间的联结点和结合部，从而使哲学和法学都得到双向的深化和发展。因而对法哲学的概念、对象和性质的理解均持辩证统一说，即认为法哲学既是哲学的一个部门，又是法学的一个分科，可以亦此亦彼，具有跨学科即综合学科、交叉学科或边缘学科的性质；因而从不同的理论层次及研究方法的特点和着眼点之不同来看，法哲学有其独特的研究对象和领域，而从所依据的事实和材料而言，又同现有的法学基础理论以及一些部门法的基本理论有所交叉和重叠（决不等同，而有方法、角度、视野和理论层次归属的不同）。所以中国法学界不少法学家越来越倾向于认为法哲学不同于法学基础理论或法理学（狭义），因而主张并正致力于建立一门独立的法哲学（以马克思主义哲学为指导，立足于中国社会主义法制建设的理论与实践）。

B. common law 的主要特点

习惯法
习惯法
网络名片
习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

目录

简介
差别
存在形式社会学
比较法
现行立法
条件
特点行业性和地域性
非明示性
稳定性
规则规则
不与法律冲突
简介
差别
存在形式 社会学
比较法
现行立法
条件
特点 行业性和地域性
非明示性
稳定性
规则 规则
不与法律冲突
展开 编辑本段简介
习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。 习惯法

编辑本段差别
英美法系亦称普通法系或海洋法系，「普通法」是译自英文「Common Law」，即「普遍通用」之意，与欧陆法系并称为当今世界最主要的两大法系，范围包括英国（除苏格兰）、美国(除路易斯安那州)、加拿大（除魁北克省）、澳洲、广大的英语国家和地区及很多前英国殖民地，香港也包括在内。 与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”原则；审判中采取当事人主义和陪审团制度，对于司法程序比较重视；法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动，即法官实质上通过做出判决起到了立法的效果。普通法系的立法精神在于：除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对於该项目的习惯而评定谁是谁非。比如说目前在美国为止其国内虽然制定了多部法典，但是多不像大陆法系国家一样具有官方效力，往往是民间学术组织自行订立，提供各州参考，只有各州立法机关通过法案决定这些模范法典在本州适用后，这些法典才具有法律效力。 英美法系起源于英国。在诺曼征服之后，英国国王为了统治的便利，在司法审判中大量适用各地的习惯法，加上源自法官要改变适用普通法而引起的不公平情况，另生成一套衡平法制度。衡平法的适用与普通法是两套司法系统。经过法官(和以前的教士)长期的互相交流，形成了英国独特的“普通法”，“普通法系”即由此得名。这种法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主义的结果，因此许多具体的法律制度在注重逻辑概念体系的大陆法系人士看来显得纷繁芜杂、不成体系，从而难以为其它国家模仿或移植。最初是通过英国（以及后来的美国）的殖民扩张传播的，故而当今英美法系的版图与18、19世纪英美殖民地的版图大致吻合。 英国与美国是英美法系的主要代表国家，但两国间的法律也有相当大的差异。概括言之，英国法注重法律的形式而美国法则更关注法律的实质。 除了英美法系国家之外，英美法在当今世界其它地方也有着广泛的影响力，尤其是在国际贸易和海商运输等方面。
编辑本段存在形式
社会学
从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。 “远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。
比较法
从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法)。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
现行立法
我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。 我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。
编辑本段条件
民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由 各民族发展自己的语言，保持自己的风俗
1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍； 2.内部要素：须为人人确信其有法之效力； 3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾； 4.须不违背公共秩序与善良风俗； 5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。
编辑本段特点
行业性和地域性
民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样， 民族婚姻习惯法讲演实录
所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。
非明示性
习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
稳定性
习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。 民族婚姻习惯法讲演实录 正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
编辑本段规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方 式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法通常应遵守以下规则。 习惯法
规则
1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。 2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。”因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。 3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。 4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。 5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。 民族婚姻习惯法讲演实录 首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
不与法律冲突
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那 民族婚姻习惯法讲演实录
些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。 再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。” 最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。

C. 现代法学流派的著作有哪些

新古典主义
新古典是指资本主义初期最先出现在文化上的一种思潮,在建筑和设计史上指18世纪60年代开始在欧美盛行的古典形式。18世纪前的欧洲,巴洛克和洛可可风格盛行一时,其繁琐的装饰与贵金属的镶嵌逐渐引起了人们的厌恶。在探求新的设计风格的过程中,希腊、罗马的古典建筑成了当时的创作源泉。1750年,罗马庞贝遗址被发掘,在欧洲引起了研究古典艺术的热潮,人们认识到古典艺术质量远远超过巴洛克与洛可可,促成了新古典的产生与流行。新古典追求古典风格和简洁、典雅、节制的品质以及“高贵的纯朴和壮穆的宏伟”。在建筑上追求建筑物体形的单纯、独立和完整,细节的朴实,形式的符合结构逻辑,并且减少纯装饰性的构件,显示了人们对于理性的向往。新古典在各国的发展虽然有共同之处,但多少也有些差异,大体上在法国是以罗马式样为主,而在英国、德国则是希腊式样较多。新古典风格也体现于当时的产品上,其特点是放弃了洛可可过分矫饰的曲线和华丽的装饰,追求合理的结构和简洁的形式,构件和细部装饰喜用古典建筑式的部件。英国新古典家具的成就很大,其中涌现了一大批优秀的设计师,他们长于设计朴素、实用的形式，其设计出来的产品成为了现代家具设计的先声。
折衷主义
在19世纪,一个更为直接和严峻的问题是风格上的折衷主义。所谓折衷主义就是任意模仿历史上的各种风格,或自由组合各种式样而不拘泥于某种特定风格,所以也被称为“集仿主义”。随着生产的商品化,需要用丰富多彩的式样来满足和刺激市场,于是希腊、罗马、拜占庭、中世纪、文艺复兴的情调杂然并存,汇为奇观。同时,19世纪的交通已很便利,考古学大为发达,加上摄影术的发明,帮助人们认识和掌握了古代遗产,以致有可能对各种式样进行拼凑与模仿。
工艺美术运动(Arts and Crafts Movement)
现代工业设计的先导。说它是一次运动,是因其影响波及面大,具有国际意义。18世纪从英国开始的工业革命,使机械产品渗透到人类生活的各个方面。与过去手工制造的产品相比,呈现明显机械化特性:有些产品的造型和装饰设计,仍照搬传统手工业产品的样式,使难于应付复杂形式的机器产品比过去用长时间精雕细琢的手工业产品显得粗糙低劣;有些产品因按照机械生产的特点重新设计,其单纯简洁的样式,却使许多认为只有花样繁琐的传统样式才代表精致完美的消费者难以接受。因此,非常不成熟的工艺美术设计,面临着新旧过渡时期的困难。以英国诗人、文艺批评家拉斯金和画家、工艺美术设计家莫里斯为代表的传统派,一面在理论上展开了批评和宣传,一面积极致力于设计实践。他们不满当时机械化产品的粗糙、简陋,认为真正的工艺产品应该既实用又美观,企图恢复中世纪传统作坊生产的手工产品的标准的手工技艺和完美而精致的设计。为此,莫里斯建立了自己的染织作坊,亲自设计并以手工制作各种织物、壁纸、地毯和家具等。其设计在否定当时机械化样式缺少曲线变化的前提下,运用了自然界有机物(如花草)的形式,并加以变形,使装饰纹样呈现出变化丰富的曲线,富有生机和运动感。它们和曾经风靡欧洲、有强烈装饰感的巴洛克和罗可可(见巴洛克、罗可可)的曲线风格有千丝万缕的联系。这种风格很快在建筑造型、室内装饰、园林艺术、书籍装帧等各种工艺美术设计中表现出来,并影响了整个欧洲设计界。拉斯金和莫里斯的言行使其走进一个具有历史意义的怪圈:他们从审美角度反对工业化时代生活用品的机械生产及其造型样式,但他们号召人们把生活用品的设计与其功能相结合,并身体力行。因此,实际上是在引导人们对产品(不论是手工还是机器产品)设计与其功能的关系予以特别重视,指出了正确的设计方向,极大地推动了工业产品设计这一新生事物的发展。
新艺术运动(Art Nouveau)
是工艺美术运动在法国的继续深化和发展。法国设计师兼艺术品商人萨穆尔·宾于1895年在巴黎开设了设计事务所“新艺术之家”,并与一些同行朋友合作,决心改变产品设计现状。他们推崇艺术与技术紧密结合的设计,推崇精工制作的手工艺,要求设计、制作出的产品美观实用,他们对建筑、家具、室内装潢、日用品、服装、书籍装帧、插图、海报等进行全面设计,力求创造一种新的时代风格。他们在形式设计上的口号是“回归自然”,以植物、花卉和昆虫等自然事物作为装饰图案的素材,但又不完全写实,多以象征有机形态的抽象曲线作为装饰纹样,呈现出曲线错综复杂、富于动感韵律、细腻而优雅的审美情趣。在1900年的巴黎国际博览会上,法国设计师的精美作品引起世界广泛关注,在欧美各国引起广泛响应,并使“新艺术之家”的名称不胫而走,故以“新艺术”命名其运动。所以,法国自然成为新艺术运动的发源地和中心。法国新艺术运动的主要作品有:吉玛德设计的巴黎地铁入口;穆卡设计的海报;盖拉德在1900年的巴黎国际博览会上展出的设计作品《新艺术室》;盖勒设计的细木镶嵌家具;查普列特设计的华美瓷器等。还有些平面设计家为商业所做的广告设计,在视觉传达领域的探索中迈出了第一步。法国设计师不仅通过报刊宣传其主张,还直接向社会推销他们自己设计制作的新艺术风格的各种产品,创办设计专门学校,推广设计教育,如盖勒所创办的南希工业艺术联盟学校。小城南希是巴黎之外又一个法国新艺术运动的中心,两地的设计形式各具特色,互相影响。在法国新艺术运动中还涌现出许多成绩卓著的设计团体,如新艺术之家、现代之家、六人集团等,以六人集团的成绩最为突出。这使法国的新艺术运动色彩纷呈。1925年左右,法国的新艺术运动逐渐被装饰艺术运动取代。
维也纳分离派(Vienna Secession 1897-1915)
在奥地利新艺术运动一中产生的著名的艺术家组织。1897年,在奥地利首都维也纳的一批艺术家、建筑家和设计师声称要与传统的美学观决裂、与正统的学院派艺术分道扬镳,故自称分离派。其口号是“为时代的艺术--艺术应得的自由”。在设计方面,其重视功能的思想、几何形式与有机形式相结合的造型和装饰设计,表现出与欧美各国的新艺术运动相一致的时代特征而又独具特色。他们大胆实践,定期举办展览,并在1900年出版了设计期刊《室内》,在欧洲颇有影响。其代表人物有画家克里姆特;建筑家和设计师瓦格纳、霍夫曼、奥布里奇、莫塞等人。其中克里姆特和霍夫曼最负盛名。瓦格纳则是霍夫曼等人的老师,其设计思想与建筑风格在19世纪80年代已表现出与装饰主义的分流,故被称为分离派运动之父。1895年他在《现代建筑》一书中阐述了新时代建筑应具备的形式。他设计的卡尔斯帕拉兹车站,具有简洁的方形造型和新艺主术运动风格的装饰细节,是分离派的早期佳作。画家克里姆特是分离派组织的第一任主席,被誉为“奥地利最伟大的画家”。他创作了大量崖壁画,其形式与室内设计高度和谐。他打破传统的绘画形式,以金属般绚丽辉煌的色彩和一维平面效果,运用富有象征意义的形式语言,表现出强烈的华丽风格与工艺化的精美,呈现强烈的装饰性。其代表作有绘画《吻》、壁画《哲学》、《法学》、《贝多芬雕像装饰壁画》等。1903年,霍夫曼在银行家支持下,在魏恩市组织了维也纳工作同盟。他和莫塞担任艺术指导,从事家具、室内金属器皿的设计,并由同盟的作坊进行生产。其产品造型呈几何形态,很少装饰,力求艺术与技术完美结合,体现产品的实用性。霍夫曼在设计中表现出与普遍的曲线风格不同的直线风格,更加接近现代设计。他的由纵横直线构成的洗练的方格网装饰特征,成为象征分离派设计风格的鲜明符号。1904-1910年,他承担了布鲁塞尔郊区斯托克列宫的建筑设计。其方形的造型单纯、严谨,室内空间宽敞、墙面平直,是其最重要的代表作。室内陈设、餐厅的大型壁画则由克里姆特设计制作。壁画中图案化的人物形象和装饰花纹,是用玻璃、马赛克、珐琅、金属、廉价宝石镶嵌而成,华美异常,使斯托克列宫成为集分离派之大成的佳作。其他人的创作也成就颇丰,各具特色。奥布里奇设计的维也纳分离派之家,把单纯明确的几何造型与典型新艺术风格的枝蔓缠绕的花草装饰结合得浑然一体,是分离派代表作之一。莫塞的平面设计成就最大,其美学观点比其他人更加前卫与理性化。其书籍装帧、插图、印染、邮票等方面的设计,多以黑白色为主,明快、大方,更接近现代主义风格。维也纳分离派运动独树一帜,在设计中加进了新艺术运动风格中较少见的直线和简洁的几何造型,特别注重产品的功能,体现出欧洲设计从摆脱传统到走向现代的过渡风格,影响深远。
德意志制造联盟(Deutscher Werkbund)
德国第一个设计组织,1907年成立,是德国现代主义设计的基石。它在理论与实践上都为20世纪20年代欧洲现代主义设计运动的兴起和发展奠定了基础。其创始人有德国著名外交家、艺术教育改革家和设计理论家穆特休斯、现代设计先驱贝伦斯、著名设计师威尔德等人。其基地设在德累斯顿郊区赫拉劳。其宗旨是通过艺术、工业和手工艺的结合,提高德国设计水平,设计出优良产品。同盟认为设计的目的是人而不是物,工业设计师是社会的公仆,而不是以自我表现为目的的艺术家,在肯定机械化生产的前提下,把批量生产和产品标准化作为设计的基本要求。它努力向社会各界推广工业设计思想,介绍先进设计成果,促进各界领导人支持设计的发展,以推进德国经济和民族文化素养的提高。它表明德国在工业设计方面已进入一个新阶段,处于世界领先地位。同盟中的设计师在实践中不断取得前所未有的成就。1912-1919年,同盟出版的年鉴先后介绍了贝伦斯为德国电器联营公司设计的厂房及其一系列产品:格罗佩乌斯为同盟设计的行政与办公大楼、幕墙式的法格斯鞋楦厂房、陶特为科隆大展设计的玻璃宫;纽曼的商业化汽车设计等,都具有明显的现代主义风格。尤其是对1914年科隆大展的展品介绍,更令人耳目一新。年鉴还及时向人们展示国际工业技术发展新动态,如美国福特汽车公司首创的装配流水线。年鉴还发表不同观点的理论文章,让人们在争论中求得真理。1914年,同盟内部发生了设计界理论权威穆特休斯和著名设计师威尔德关于标准化问题的论战,前者以有力的论证说明:现代工业设计必须建立在大工业文明的基础上,而批量生产的机械产品必然要采取标准化的生产方式,在此前提下才能谈及风格和趣味问题。这次论战是现代工业设计史上第一次具有国际影响的论战,是德国工业同盟所有活动中最重要、影响最深远的事件。第一次世界大战使其活动中断。但它所确立的设计理论和原则,为德国和世界的现代主义设计奠定了基础。
风格派（De Stiji）
荷兰现代主义设计运动，产生于20世纪初,是早期国际现代主义设计运动的重要组成部分。风格派本源于荷兰绘画艺术风格(见风格派),但它对设计界的影响巨大,设计界的风格派被看做是现代主义设计中的重要表现形态之一。因风格派创始人、画家蒙德里安曾以“新造型主义”(Neo-plasticism)为题发表论文,以新造型主义来形容其创作风格,故人们又把风格派称为新造型主义。其设计的代表作有《风格》杂志的封面设计和斯拉拉斯堡的奥伯蒂咖啡馆的室内设计:里特维尔德设计的施罗德住宅、红蓝椅子:奥德设计的乌尼咖啡馆等。风格派画家蒙德里安和杜斯伯格有关风格派的理论著述,是风格派设计的理论依据。
对于设计界来说,新造型主义这一名称尤为贴切。风格派主张从理性出发,用抽象的几何结构来表达宇审和自然的普遍的和谐与秩序,探索被事物的外貌所掩盖的规律,这些规律表现了科学理论、机械生产和现代城市的本质和节奏。其设计界的主要代表人物有设计师里特维德、建筑师奥德等人。他们主张把纯艺术的风格派原则运用在建筑、家具、其他产品和平面设计中,渗透世界,以创造新的世界秩序。他们注重使用和表现新材料、新技术,指出建筑的空间是由功能与和谐两个方面构成,其外观是由其内部空间决定的。他们把风格派绘画艺术的极其简洁有序的造型、色彩和线条的形态,应用到建筑、服装、家具等方面的设计中,并设计了新的字体和非对称均衡的印刷版面。风格派设计所强调的艺术与科学紧密结合的思想和结构第一的原则,为以包豪斯为代表的国际现代主义设计运动奠定了思想基础。风格派设计的代表有《风格》杂志的封面设计和斯拉拉斯堡的奥伯蒂咖啡馆的室内设计；里特维尔德设计的施罗德住宅、红蓝椅子；奥德设计的乌尼咖啡馆等。风格派画家蒙德里安和杜斯伯格有关风格派的理论著述也是风格派设计的理论依据。
构成主义(Constructivism)
由俄国艺术家马勒维奇和塔特林等人在前苏联十月革命后提出的一种艺术理论。在1920年发表的《构成主义原理》中指出,空间只能在其深度上由内向外地塑造,而不是用体积由外向内塑造;造型应注重立体结构;具有形体的材料作为表现因素,每一根线条都应表现事物的内在力量;同时应把时间作为一个要素引入造型之中。塔特林在第三国际纪念塔模型(1919)中,突出表现了对空间结构的塑造,他注重技术与艺术的融合,使造型艺术走向了设计的范畴。在标准型多功能家具的设计、折叠型家具等的设计中,都曾应用了构成主义的手法,体现了形态上的简化和经济节约的特点。在广告和图形设计领域,构成主义与荷兰风格主义相呼应,体现了几何形体及空间转换的构思效果,在国际上产生了一定影响。
包豪斯(Bauhaus)
1919年4月1日在德国魏马成立的一所设计学院,是世界上第一所为培养现代设计人才而建立的学院。虽然仅存14年,但对德国乃至世界的现代设计及其教育的影响不可估量。它在理论和实践上奠定了现代设计教育体系,培养出大批优秀的设计人才,成为20世纪初欧洲现代主义设计运动的发源地。包豪斯经历了两个主要发展阶段:①魏马时期(1919一1924),②德骚时期(1925-1933),其名称根据学院所在地而来。格罗佩乌斯(1919-1927年任职)是其创立者和第一任校长。第二任校长是迈耶(1927-1930年任职)。第三任校长是凡德洛(1931一1933年任职)。他们都是当时德国著名建筑师、现代主义设计的先驱,对包豪斯的贡献极大。20世纪初,在大工业迅速发展的推动下,欧洲各国的现代主义设计运动方兴未艾。格罗佩乌斯敏锐地意识到:应该建立新型的、专门的设计学院,以培养工业社会所需要的设计人才。他一再向政府提出创办以建筑设计为中心的设计专门学校的建议,1919年魏马政府表示同意,在合并魏马美术学院和魏马工艺学校的基础上,成立了包豪斯学院。其德文全称为“Des Staatliches Bauhaus”,即“国立包豪斯”。格罗佩乌斯把德文的建筑(bau)和房子(haus)两词合一而创造了“Bauhaus”(包豪斯),含意是新型的建筑设计体系,但其设计教育内容包括了以建筑为中心的所有工业设计。格罗佩乌斯亲自拟定了《包豪斯宣言》,确定其设计宗旨“艺术与技术的统一”。包豪斯在实践中探索,确立了现代设计的基本观点和教育方向:①设计的目的是人而不是产品。②设计必须遵循客观、自然的法则。其教育体系、设计理论与设计风格在实践中逐渐成熟、完善。包豪斯的主要教学内容是由艺术和技术构成。其早期的教学体制可称为“工厂学徒制”,学生的身份是“学徒工”,担任艺术形式课程的教师称“形式导师”,担任技术、手工艺制作课程的教师称“工作室师傅”,每一门课都由这两种教师共同担负,学校还设立了木工、陶瓷、编织和印刷工作室,供学生实习,使其兼具艺术和技术能力。包豪斯最重要的成就之一是奠定了设计教育中平面构成、立体构成与色彩构成的基础教育体系,并以科学、严谨的理论为依据。1923年8-9月间,包豪斯举办了名为“艺术与技术的新统一”的大型展览会。师生的作品吸引了欧洲著名的艺术家与设计师,从而进行了各种学术交流活动,宣传了包豪斯的设计思想,并将欧洲现代主义设计运动推向高潮。当时,格罗佩乌斯作了题为“论综合艺术”的演讲并发送其著作《包豪斯的设想与组织》。其后,他在教学上又作了较大改革,把数学、物理、化学作为必修课,使教学体系向着更加理性和科学化的方向发展,更加适应大工业生产的需要。由于右翼政治势力的迫害,1925年3月,包豪斯迁至德骚市,开始其发展的第二阶段。1926年,其校名又加上“设计学院”的附名,进一步明确了学校的性质。教学不再由形式导师和工作室师傅共同进行,而是聘请技术熟练的工匠协助教授工作。德骚包豪斯的教授以本院毕业生为主,如拜耶等人。1925年,该校刊物《包豪斯》出版。1927年,成立建筑系,瑞士著名建筑师迈耶任系主任。这是包豪斯的鼎盛时期。1928年2月,格罗佩乌斯辞职并推荐迈耶担任校长。他进行了大规模改革,加强了建筑系的课程,成立了音乐系,增设了摄影专业,并增加了社会学课程,提倡学生积极与社会联系。其进步的政治立场引起当局不满,1930年他被迫辞职。在格罗佩乌斯的推荐下,德国著名建筑师凡德洛出任第三任校长。他继续推行改革,完善以建筑设计为中心的教育体系,并努力使学院实现非政治化。1932年,在纳粹冲人学校大肆破坏后,学校被迫关闭并迁至柏林,以“包豪斯·独立教育与研究学院”命名,在一座废弃的电话公司里继续教学。1933年1月希特勒上台,4月,由当时的文化部下令关闭包豪斯并由纳粹军警强行占领学校,8月10日,凡德洛宣布包豪斯永久解散。包豪斯是现代设计的摇篮,其所提倡和实践的功能化、理性化和单纯、简洁、以几何造型为主的工业化设计风格,被视为现代主义设计的经典风格,对20世纪的设计产生了不可磨灭的影响。
现代主义设计运动
以工业设计为主的现代设计革新运动于20世纪初至30年代席卷欧美。它是在现代科学技术革命的推动下展开的,以大工业生产为基础并服务于整个工业社会。它在理论与实践方面都取得了丰硕成果,使人的生存环境发生了巨大变化,也使人们的消费要求和审美趣味发生了根本性改变。运动中涌现出一批具有民主思想、充分肯定工业社会大机器生产、赞赏新技术、新材料的工业设计的先驱人物。面对时代的挑战,他们提出了功能主义的设计原则,提倡科学的理性设计并创立了新时代的设计美学--机械美学。其所设计的简洁、质朴、实用、方便的全新产品,确立了现代主义设计的形式与风格,标志着产品设计进入现代工业化设计的时代。工业设计开始成为一门独立的学科,成为推动社会经济发展的重要杠杆。独立的设计教育体系也出现了,并在实践中逐步完善。在欧美各国,现代主义设计运动的发展各具特色。德意志制造联盟的成立、包豪斯的建立与发展、斯堪的纳维亚国家功能主义设计风格的确立、各国专职工业设计师的出现等等,表示现代主义设计形态已趋成熟。卓越的建筑师、设计师格罗佩乌斯、科布西耶、凡德洛、赖特等人奠定了现代主义设计的实践和理论基础。他们提出一系列新的设计思想及其原则,对推动欧美及世界的现代设计具有重要意义。格罗佩乌斯是最早在设计理论上有全面建树的设计师。他明确指出:“应该强调机械对于工业设计奠定决定作用。”他认为必须贯彻功能第一、形式第二的设计原则,设计应该“能够从实际方面完全达到自身的功能目的”,这样设计的产品才是可以应用、信赖、造价低廉和经济有效的。他认为20世纪的设计必须具有鲜明的时代特色,反对装饰和复古主义。他对美学风格的看法作过极具哲理性的阐述:“美的观念随着思想和技术的进步而改变。谁要是以为自己发现了‘永恒的美’,他就一定会陷于模仿和停滞不前,真正的传统是不断前进的产物。它的本质是运动的,不是静止的,传统应该推动人们不断前进。”科布西耶是机械美学的创立者,他赞赏飞机、汽车、轮船的设计,因为这些设计没有受到任何传统的束缚,完全是按照功能与技术的要求设计的,是全新的工业产品形式。他认为大工业社会的任何产品,都是某种意义上的机器。他赞美单纯、清晰的几何体。他说:“按公式工作的工程师使用几何形体,用几何学来满足我们的眼睛,用数学来满足我们的理智,他们的工作简直就是良好的艺术。”他主张设计应表现简洁、秩序、逻辑的理性美,应表现出对象本身的直线、比例、空间、体量的美,而不要有附加装饰。凡德洛也强调时代风格,主张设计的现实和功能意义,主张采用机械化、批量化的生产方式。赖特亦强调功能,同时提出“有机建筑”的观点,认为建筑设计应考虑其与环境的和谐、对建筑空间的有机安排与调度、自然材料与工业材料的不同表现力及两者的协调性等。现代派美术对现代主义设计有直接影响。许多现代派艺术家及积极投身到设计及其教育领域,如杜斯伯格、里特维特、康定斯基、克利、伊顿、纳吉等人。有些人在世界第一所设计学院包豪斯任教期间,对现代设计教育体系的形成及其基础课的建设作出巨大贡献。1923年在德国魏马举行的包豪斯作品展,向世界展示了其成就,使其成为世界性的设计、设计教育和设计理论研究中心。1925-1927年,德国包豪斯的教学体系己趋成熟,各方面工作走上正轨,师生设计成果达到新水平,使现代主义设计运动从尝试阶段进入系统化、科学化的成熟阶段,经受了时代的考验。20世纪30年代初,由于经济不景气和德国纳粹政权的压制,现代主义设计开始在欧洲衰弱。1937年后,随着包豪斯大批精英移居美国,使欧洲现代主义设计风格融入美国设计体系,在美国雄厚的经济实力的依托下,现代主义设计运动以美国为中心继续开展,形成国际现代主义设计风格。二战后直到70年代,国际现代主义设计思想、原则和风格影响了整个世界。20世纪80年代,后现代主义艺术和设计思潮兴起,但现代主义的许多设计原则仍然适用,并将随着时代的发展,成为世界设计传统精华的一部分。

D. 中国历史上有哪些著名法学家

1、史尚宽

史尚宽，安徽安庆桐城南乡，民国著名法学家，作为中国历史上第一部民法典的起草人，作为迄今为止独立完成"民法全书"的第一人，有着丰富的实践经验，而且"余复从事著述"，涉猎的领域广泛，几乎包含了法学的大部分领域，其中主要有民法、刑法、宪法、行政法和劳动法等。

2、肖蔚云

肖蔚云，1924年10月生生于湖南省祁阳县，北京大学法学院教授，博士生导师，全国人大常委会澳门特别行政区基本法委员会委员，澳门科技大学法学院院长。1951年毕业于北京大学法律系，1959年毕业于前苏联列宁格勒大学法律系，获国家法副博士学位。

3、张释之

汉文帝时，张释之捐官出仕为骑郎，十年未得升迁，后经袁盎推荐，任为谒者，因向文帝陈说秦汉兴亡之道，而补任为谒者仆射，累迁公车令、中大夫、中郎将等职。后升任廷尉，严于执法，当皇帝的诏令与法律发生抵触时，仍能执意守法，以执法公正不阿闻名。

时人称赞“张释之为廷尉，天下无冤民”。汉景帝即位后，因张释之曾弹劾时为太子的景帝“过司马门不下车”，将释之谪为淮南国的国相。

4、商鞅

商鞅辅佐秦孝公，积极实行变法，使秦国成为富裕强大的国家，史称“商鞅变法”。

政治上，改革了秦国户籍、军功爵位、土地制度、行政区划、税收、度量衡以及民风民俗，并制定了严酷的法律；经济上，主张重农抑商、奖励耕战；军事上，统率秦军收复了河西之地，赐予商于十五邑，号为商君，史称为商鞅。

5、韩非

法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。他们以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。

E. 我国著名的法学家都有谁

中国近代以来法学家分为五代：第一代为清末时期。传统儒家社会遭受西方思想冲击的背景下，不少仁人志士学习外国的思想，以期振兴中华。有“沈家本、梁启超、严复”等人为代表。

第二代为民国初期。有：钱端升、史尚宽、胡长清、吴经熊、王世杰等人。然风云变幻，江山易主，在接受社会主义的改造中，这些法学家甚是惨淡。

第三代为民国时期，其时，法学依然较为发达，民国也制定了六法全书，法律体系较为完备，法学家水准也相应较高。其中有北大的蔡枢衡、王伯琦等

第四代则是文革后的法学复兴，以学习苏联法学模式为主要背景下的红色法学家，江平、曹子丹、王叔文、高铭喧等人。

第五代为恢复高考之后，有王利民、崔建远，张明楷等等等等。第五代法学家人数较多，比之以往学术观点也较为庞杂。但总体看来，第五代法学家，在当前依法治国的政治环境下，所学所述必有用武之地。

F. 中国的法律体系什么样的是苏联法学派还是欧美法学派

法律体系不同于法系！两个概念。
欧美法学派第一次听说。，原先只听过
大陆法系（也叫欧洲法系），英美法系。
中国的法系在清朝末期以前是中华法系，新中国成立后，各种法律的制定，受前苏联的模式的影响，这时可以叫做苏联法系。但随着我国法制社会的不断完善，和法学研究的不断进步，我国现在的法系应该是 现代中国法系

G. 我国著名的法学家都有谁谢谢了，大神帮忙啊

1.史尚宽先生是民国时期的著名的法学家，不仅从事了中国历史上第一部民法典的起草，担任了民国时期的"立法委员"、"考选部部长"等职务，有着丰富的实践经验，而且"余复从事著述"，涉猎的领域广泛，几乎包含了法学的大部分领域，其中主要有民法、刑法、宪法、行政法和劳动法等。 2.肖蔚云先生是中国著名法学家，1927年考入北京大学法律系，毕业后留校任教。曾留学苏联4年。先后担任香港、澳门基本法起草委员会委员，香港、澳门特别行政区筹备委员会委员，澳门基本法委员会委员，是北京法学会名誉会长、中国宪法学研究会名誉会长。 3.商秧，是中国历史上著名的法学家之一，同时他也是中国历史上最大的功臣之一。 4.张释之（生卒年不详），字季，汉南阳郡堵阳（今南阳市方城县）人。西汉廷尉，中国历史上著名法学家。公元前179年，被选为骑郎，后成为协助皇帝处理司法事务的最高审判官。他处理案件深究事理，不枉不纵，不偏不倚，敢于用法律去限制包括皇权在内的一切特权，提出了“法者，天子所与天下公共也”。 5.韩非： 河南新郑人，战国后期著名的法学家、思想家、散文家，法家的集大成者。 中国现代著名法学家 法学理论 张文显 朱苏力 贺卫方 葛洪义 舒国滢 沈宗灵 孙笑侠 卓泽渊 李步云 刘作翔 付子堂 孙国华 信春鹰 郭道晖 郝铁川 吕世伦 石泰峰 王晨光 朱景文 李林 李龙 刘瀚 谢晖 法律史 曾宪义 张晋藩 武树臣 何勤华 陈盛清 范忠信 邱远猷 吴建璠 杨一凡 杨永华 俞荣根 韩延龙 怀效锋 霍存福 刘海年 倪正茂 高恒 蒲坚 朱勇 宪法学与行政法学 周 叶中 许 崇德 韩 大元 胡 建淼 胡锦光江 必新 姜 明安 罗 豪才 马 怀德 陈 云生 方 世荣 张 庆福 张 树义 莫 纪宏 浦 增元 童 之伟 王 名扬 王 叔文 吴 家麟 肖 蔚云 杨 海坤 袁 曙宏 张 光博 朱 维究 刑法学 高铭暄 马克昌 赵秉志 张明楷 陈明华 陈兴良 曹子丹 储槐植 顾肖荣 何秉松 梁华仁 罗大华 欧阳涛 曲新久 阮齐林 苏惠渔 康树华 张智辉 周道鸾 卢建平 王作富 何鹏 姜伟 孙谦 民商法学 江平 梁慧星 吴汉东 王利明 孙宪忠 王卫国 赵旭东 郑成思 魏振瀛 崔建远 刘春田 刘凯湘 石少侠 司玉琢 覃有土 顾功耘 郭明瑞 龙翼飞 吴焕宁 夏吟兰 徐学鹿 杨大文 杨立新 杨振山 马俊驹 沈四宝 巫昌祯 关怀 范健 尹田 诉讼法学 江伟 陈光中 徐静村 樊崇义 龙宗智 陈瑞华 陈卫东 卞建林 陈桂明 顾培东 景汉朝 刘家兴 沈达明 宋英辉 谭世贵 汤维建 田平安 汪建成 王国枢 王亚新 杨荣馨 张卫平 周国均 左卫民 谭兵 李浩 常怡 严端 崔敏 经济法学 杨紫烜 李昌麒 刘隆亨 刘文华 漆多俊 邵建东 史际春 徐杰 张守文 种明钊 环境与资源保护法学 吕忠梅 国际法学 韩德培 曾令良 梁西 余劲松 陈安 董立坤 龚韧刃 黄进 李双元 刘楠来 饶戈平 芮沐 张乃根 周忠海 军 事法学 丛文胜 顾德欣 李昂 图们 张建田

H. 苏格兰的习惯法在其法律中的地位

存在形式
1．从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及习惯法初期之国家，习惯几占法律之全部”。
“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。
2．从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，<瑞士民法典>第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。<意大利民法典>第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法)。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。 3．我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的<政治协商会议共同纲领>第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行<民族区域自治法>第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。
1951年7月18日，<最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复>中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”1953年6月15日，<中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函>认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，<人民警察法>第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。<监狱法>第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。<婚姻法>第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。<继承法>第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。<消费者权益保障法>第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。<物权法>第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而<合同法>中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。
2 法律条件
1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍； 2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；
3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；
4.须不违背公共秩序与善良风俗；
5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。
3 法律特点
1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。
2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。
正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区<水利法>第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
4 法律规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方
式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法通常应遵守以下规则。 1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行<民法通则>及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的<国际货物买卖统一法>第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。
2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。”因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在<巴黎习惯法评述>中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。
5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，<意大利民法典>第9条予以了明文规定。 其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。”
最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。

I. 比较法的比较法的研究层次

第一个层次是叙述的比较法，即外国法研究，这是比较法研究的基础。第二个层次是评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，它建立在叙述的比较法的基础之上。第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系，它建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。
比较法作为一门独立的学科，其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，而不是不同法律制度之间的任意比较。
比较法的方法论
一 叙述的比较法的方法论
1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅，对该国法有基本知识，特别是他们的法律渊源，基本法律概念，法律用语，但是，尽管有这些知识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法，司法报告，判例。他们直接的法律渊源，具有最高的可用性和可信性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第二手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。
3.外国法的渊源的解释和使用
必须准确地使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源，基本的原则是在研究外国法时，人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。
各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中，甚至表现在法学著作中。
外国法的渊源应该如同在其本国家那样得到解释。
4.必须把外国法作为一个整体来研究
外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。
5 翻译问题
对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。
6 过时的法和活法
在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。
另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。
7 法律规则的社会背景和目的。
法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。
二 关于可比性问题
1.要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性成为，比价的第三项，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。
2.在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。
3.两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。
4.如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。
5.还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。
三 不同社会制度国家的法律制度的可比性。
1.西方和苏联学者论可比性
关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。 从两次世界大战到上世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义国家把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义法和资本主义法的可比性持否定态度。 进入70年代，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。 瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。
2.邓小平理论如何看待可比性
进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义法与资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的、在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说，就计划和市场都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。
四 规范的比较和功能的比较
比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。
1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、 法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。
2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。
功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制，对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。
3.二者各有作用的领域。规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较；而功能的比较适用于对不同法系，不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。
五 功能比较的程序
1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也就找出共同的起点。
2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要，所采取的法律解决的办法，及有关法律规范、 程序和制度。对此，法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。
3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。
六进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。
对各种法律解决办法进行评价。但是之中评价不能依靠好坏、正误之类的抽象、绝对的标准。也不应根据法律本身，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一个客观标准的评价。
根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理的预测未来的发展。
七 不同国家之间的相互交往
不同国家法律制度、法学思想比较研究的社会历史条件可以概括为三个方面，一是不同国家之间的相互交往，二是一个国家内的法律多元主义；三是抽象理论与经验研究相结合
八 抽象理论与经验研究相结合
比较法的出现，除了必须具备国家之间相互交往，或国内法的多元主义之外，还具有强烈的经验研究的倾向，即从现实存在的不同国家的法律制度出发。反之，在法律时间与法学研究中。如果不从实际法律出发，理论上研究的是一套，实际通行的是另一套，理论研究以实际的法律制度为基础，不关心法律实践中遇到的问题，而是从抽象的理性或上帝的意志出发，构造出一种形而上学的法律体系的模式，是不可能促进比较法的发展。
法学研究建立在各国现实法律制度的基础上，比较法的出现才成为可能。一方面，历史法学派对于与自然法相联系的任何思想方法都持否定态度，例如胡果就认为法学的目的就是要从对所有现存的实在法的比较中产生“民族精神”或“经验的自然法”。在这个方面有利于比较法的发展。另一方面，萨维尼及其继承者在提出所有的法律都是民族精神的产物的同时，却拒绝了罗马法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在这个方面则阻碍了比较法的发展。

J. 法律渊源多样性的原由

1、经济因素：任何社会规范的存在都是在以一定的社会经济条件为基础的。路线：金属工具制造和使用―产品剩余―产品交换―所有制的产生―阶级对立―依靠国家强制力保证实施的行为规则―法律。
2、政治因素：父系氏族社会解体―氏族原有的血缘亲和关系被奴役，剥削和压迫所取代―农村公社出现―社会集团以阶级利益划分―新的公共权力和新的社会规则国家和法产生。

宪法
宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法，其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律渊源。宪法主要由两个方面的基本规范组成，一是《中华人民共和国宪法》。二是其它附属的宪法性文件，主要包括：主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法、国徽法、保护公民权利法及其他宪法性法律文件。

法律
法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。法律分为基本法律和一般法律（非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。其调整范围较基本法律小，内容较具体，如商标法、文物保护法等。

行政法规
行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。

地方性法规
地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。有权制定地方性法规的地方人大及其常委会包括省、自治区、直辖市人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会。较大的市，指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市。地方性法规只在本辖区内有效。

规章
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。

自治法规
根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。其适用范围是该民族自治地方。

经济特区的经济法规
宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。特别行政区的各类法的形式，是我国法律的一部分，是我国法律的一种特殊形式。特别行政区立法会制定的法律也是我国法的渊源。

国际条约与协定
国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。
行政协定指两个或两个以上的政府相互之间签订的有关政治、经济、贸易、法律、文件和军事等方面内容的协议。国际条约和行政协定的区别在于：前者以国家名义签订，后者以政府名义签订。注：我们国家和政府一旦与外国或外国政府签订了条约或协定，所签订的条约和协定对国内的机关、组织和公民同样具有法律约束力。

非正式
(一)判例
所谓判例，是指那些事先存在的·可能构成法官审理案件依据的判决范例。中国不是普通法法系，也不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在法律实际生活中，是起到了法的渊源的作用的。
（二)习惯
习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。法律规则中有不少规则来自于习惯。立法机关可以根据习惯形成制定法规则。司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件。这些都是没有疑义的。一般来说，习惯在历史上比之现今时代，在法的渊源的体系中的地位更重要。
（三）道德规范和正义观念
这是具有普遍性的的法的渊源。古今自然法学派者就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。在中国文化传统下，道德规范以及其相关联的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。
（四）理论学说特别是法律学说
学说也是古今资源性法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治的指导思想的角色。中国封建时代的儒家学说是法的渊源。随着社会的发展，不得不重视法律学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为重要的资源性渊源。