西方法学家

① 谁知道法学家哈特的论文

哈特（H.L.A.Hart），英国法理学家，新分析实证主义法学派的创始人和杰出代表，是当代西方分析法学家中影响和声望最大的一个。他的代表作《法律的概念》发表于1961年，该书在法律思想史上的地位举足轻重。尽管只是一本简短的小册子，但是它却引发了大量的论述，被公认为20世纪法理学的开创性著作之一，是从事法理学学习和研究的人们的必读书目。
《法律的概念》尽管篇幅不长，但思想深邃，可谓微言大义，一个普遍的共识是，必须要经过长期的学习和研究，并在反复研读的基础上才能真正能把握哈特教授的思想。笔者不敢奢谈对该书有何深刻的认识，只是在拜读该书时有所心得，尽管未必中肯，但作为学习和研究的一个阶段性认识，有必要做一些总结，与其说是书评，不如说是一篇读书笔记。
一。两次论战与“中间道路”
本文主要谈及的是该书的第九章“法律与道德”这一部分，之所以如此，一是因为要对该书做一个整体的解读似乎比较困难，所以我选择了这样一个简短的部分做一些自己的阐释。另外一个原因，如何看待法律与道德的关系是分析实证主义法学与自然法学的重要分歧之处，作为新分析实证主义法学的创始人，哈特必然要论证自己关于法律与道德关系的看法，同时，关于该问题的论述正是分析实证主义法学的最明显的理论特色。深刻理解这一问题，必然有利于真正把握新分析实证主义法学的理论精髓。
要理解哈特的思想，不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。第一次是哈特与富勒之间的论战，这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争，论战的核心内容是法律与道德的关系；第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的，该论战尽管不是两大派之争，但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。可以说，新分析实证主义法学的形成和发展，同这两次论战是分不开的，在这个过程中，哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系。
哈特的新分析法学是在奥斯丁的分析法学基础上发展起来的，后者是哈特学说思想的一个主要渊源。这就决定了哈特的法理学具有分析实证主义的传统，另一方面，他又发展了奥斯丁的分析法学，哈特在《法律的概念》前三章集中讨论了奥斯丁的“法律命令说”的缺陷，认为这是“一个失败的记录”。同时提出了他的“规则说”，他认为法律由主要规则和次要规则构成，这些思想都是分析实证主义的表现。但哈特的与众不同之处在于他的理论具有向自然法学靠拢的明显特征，或者，有如西方法学家所讲的那样，他的《法律的概念》一书标志着第二次世界大战后，法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”，或者说哈特的法学是在坚持分析实证主义的基本立场的前提下走的一条“中间道路”。这是哈特法学的一个重要特点，同样，他在论述法律与道德的关系时同样走了这样一条“中间道路”。这里有两个方面的表现，一是他提出了“最低限度的自然法”，具有向自然法妥协的特征，二是在研究方法上，他在引入语义分析哲学的同时也把社会学方法引入他的法理学，并谨慎地吸收自然法哲学的一些方法和观点。尽管如此，但是这两个方面的“中间道路”性均没有导致他对规则及其结构的描述性分析在他自己学说中核心地位的动摇，在哈特那里，法律与道德的界分被明确地表述为“二者无必然联系”，规则在来源上与社会的联系被表述为“一个有关事实的外在陈述”。也就是说，哈特在走他的“中间道路”——一方面向自然法妥协，一方面积极地与社会法学沟通——的同时，并没有丢弃掉他的分析实证主义法学的理论信仰，不仅使他的新分析实证主义法学的“新”字变成一个大杂烩，反而使其更具鲜明的个性和理论魅力。
在对法律与道德关系的论述上，哈特一方面坚持了分析法学的传统，坚持法律与道德的分离，另一方面，他又向自然法学进行了某种程度的妥协，承认“最低限度的自然法”，所以在哈特那里，法律与道德的关系兼有两大法学派的特征，下面将选取几个方面的问题，分别说明哈特观点的这种“两面性”。
二。法律概念的广义与狭义之分
对于一个在法定形式下制定的，但在道德上却是邪恶的法律，哈特认为持自然法理论的人可能会认为它根本不是法律，但在法律实证主义那里却认为法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事，“这是法律，但它们是如此邪恶，以致不应适用和服从”。哈特认为这两种对立实际上是两种法律观：前者采用的是狭义的法律概念，把法律效力与道德上的善恶内在地联系起来，恶法非法；后者采用的是广义的法律概念，把法律视为规则体系，良法恶法均包括在内。持狭义法律概念的人讲法律的效力与道德性混为一谈，持广义法律概念的人则将法律的效力性与法律的道德性区分开来，进而将对法律的效力和对法律的评价与抵抗相分离。广义的法律概念优越于狭义的法律概念，因为广义的概念能够帮助我们看到法律问题的复杂性和多样性，而狭义的法律概念却使我们对许多复杂的法律现象视而不见。
从哈特在宣扬广义的法律概念的优越性来看，他是站在分析实证主义的阵营中，但是另一方面，他又没有把问题停留在这样一个简单的结论上。接下来哈特分析了三个重要的问题，一是他认为对于一个不道德的法律是否应该服从是一个复杂的问题，不能简单地认为恶法亦法，应该坚决服从；二是对于过去生效的不道德的法律所容许的邪恶行为，是否应加以惩罚的问题，第三个是他认为在革命或者社会发生剧变后，狭义的法律概念就颇具吸引力，比如二战后，西德司法部门在处理纳粹政府垮台后所遗留的一个尖锐问题时，“就在这种形式下复活了自然法的论据”。对以上三个方面的考虑，说明了哈特并没有在坚持他的广义法律概念时陷入极端，一方面，他看到了广义法律概念所不得不面临的复杂问题，另一方面他也看到了狭义法律概念的某些优点，这不同于以往的分析法学家对自然法学所持的全面否定的态度。
三。法律与道德的关系
在法律与道德的关系上，法律实证主义认为，它作为一门科学，摒弃一切形而上学，仅应研究实在法，并主张法律与道德是无关的，至少是没有必然联系的。自然法学认为法律与道德是不可分的。而哈特认为，法律与道德的关系应该是既有区别又有联系，区别在于性质不同，联系在于相互影响。他认为任何法律都会受到一定社会集团传统道德的深刻影响，也会受到个人所提出的开明的道德批评的影响，但不能得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德和正义原则。总之法律和道德是有联系的，但并无必然联系。哈特还对法律实证主义这一概念做了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思，是指这样一个简明的观点：法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。他的这种观点已然不同于奥斯丁，后者认为，实在法和理想法（或道德）必须严格分开，“法律科学研究的是实在法或严格地说的法律，而不管这种法律的好坏与否。”哈特的观点与凯尔逊的观点就离得更远了，凯尔逊认为不仅要严格地划分法学和正义论（即道德或自然法学说），而且正义问题是根本不能科学地回答的。
同时，哈特还为奥斯丁和边沁辩护，他指出奥斯丁和边沁强调应然法与实然法之分或者是法律与道德之分，其原意并不是否认法律和道德在发展过程中的相互影响，他们只是为了指出一下两点：第一，在没有宪法和法律明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则。其次，反过来，也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。也就是说，区分这两种法律，有助于我们看出两种危险：一种是可能将法律及其权力溶化在人们关于法律是什么的概念之中；另一种是将现行法律代替道德作为衡量行为的最终标准。
四。“最低限度内容的自然法”
哈特在《法律的概念》第五章“法即第一性规则和第二性规则的结合”中指出，法律是一种特殊的社会规则，其特殊性就在于它是主要规则和次要规则这两种既有区别又有联系的结合。这是“法律制度的中心”，“是法律科学的关键”。接下来，他详细论述了他的法律规则体系，并在第六章“法律制度的基础”种论证了承认规则是法律制度的基石，从以上论述中不难看出哈特是典型的分析实证主义法学派的代表。
另一方面，哈特在承认法律和道德无必然联系的基础上，又提出了“最低限度的自然法”的观点，这是他的法理学向自然法靠拢的最集中的表现。哈特认为，人的目的是生存。“我们关心的是为继续生存进行社会安排，而不是为自杀俱乐部进行安排。”因此，根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断，也即公理必须又某些行为规则，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则中的共同因素，这些行为规则就是哈特所说的“自然法的最低限度的内容”。接着他就列举了对人性和人类生存世界这种事实的五个公理：
一。人的脆弱性。由于人类的肉体容易被攻击，人类也会攻击他人的肉体，这就是人的脆弱性。所以就需要以否定形式要求人们克制，限制使用暴力杀人或对他人施加肉体伤害。
二。大体上的平等。人们尽管在体力和智力等各方面不同，但是任何人都不会比别人强到这种程度，以致没有相互合作还能较长时期统治别人，这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度；
三。有限的利他主义。人既非恶魔也非天使，而是处于两者之间的中间者，人的利他主义是有限的，在这种情况下，没有法律和道德规则的控制，就不可能有社会；
四。有限的资源。人类生存所需的资源不是无限丰富，唾手可得的，这个事实说明必须要有一定的财产制度来约束人们，“在利他主义并非无限的地方，需要有一种规定自我约束的常备程序，以便创造一种对他人未来行为的最低限度的信心，以及保证进行合作所必要的可预测性”；
五。有限的理解力和意志力。尽管社会生活中有尊重人身财产和承诺的规则，大部分人也都能服从，但由于人的理解力和意志力的差异，有些人会为了个人的眼前利益以身试法，所以，理性的要求就是“在一个强制制度中的自愿合作”。
以上“最低限度内容的自然法”实质上仍旧是自然法学派所倡导的一些内容，但被哈特巧妙地揉和在其新分析实证主义法学之中了。（来源：北大法律信息网）

② 法哲学的各方理解

（－）西方法学界对法哲学概念、对象和性质的两种解说
在西方法学史上，法哲学这一概念历来多所歧义，因而对它的对象和性质的理解和解释也殊有不同，然而只要我们仔细分辨就不难发现，西方法学家基本上是沿着两个方向来解释和研究法哲学的。
第一，认为它是研究法律的最一般的理论问题，即研究法律的普遍性，而与研究法律的特殊性的其他诸法学部门有所不同，并因此主张它是哲学的一个分科。如意大利法学家德尔。韦基奥认为；“法律哲学是哲学的一部分，或准确地说，是实践哲学的一部分。对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象，然而也应注意，对法律也可以就其特殊性来研究，在这种情况下，就成了法律科学或狭义的法学对象。”德国《布洛克豪斯网络全书》称：“法律哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事研究法律和法学的一般原理（意义和目的，起源和效力）。”德国法学家拉德勃鲁赫也认为，“法律哲学是哲学的一部分，所以，首先必不可少的是阐明法律哲学的总的哲学设想”，“法律哲学”的特征是研究法律文化的价值，“法律科学”的特征是研究法律文化的事实。
第二，认为法哲学也即是法的基本理论或一般原理，是法学的一个分支，所以也叫法理学；或者可把法哲学作为法理学的一个组成部分，法理学也就包含了法哲学，因此不存在独立的法哲学，这是约翰。奥斯丁以来许多西方法学家所持的观点。特别是在英语国家中，这种观点更带有普遍性。仅引最具有代表性的《不列颠网络全书》所称：“法律哲学就是系统阐述法律的概念和理论，以帮助理解法律的性质，法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里，Jurisprudence（法理学）一词常被用作法律哲学的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”
由此可见，法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。所以，这种广义的法哲学不仅指人们的法学世界观，它可以囊括各法学流派或重要法学家学说中的基本内容，这是其对象和内容已经过泛化了的法哲学。从以上两种不同理解似乎呈现出这样的分野：英美法系的法学家较多地倾向于法哲学即法理学，美国综合法学（或统一法理学）的代表人仅博登海默的一本名著就叫做《法理学——法哲学及其方法》；大陆法系的法学家较多地倾向于法哲学不同于法理学。受实证主义特别是分析法学派影响较深的法学家倾向于法哲学即法理学；受哲理法学派影响较重的则倾向于法哲学不同于法理学。持前述第一种理解的主张法哲学是哲学的一个部门，持前述第二种理解的则主张法哲学是法学的一个分支学科。当然这种分野并不是也不可能是绝对的。例如英国《哲学网络全书》就主张“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也认为：法哲学是“从哲学的观点，或通过把哲学适用于法律问题，来研究法律的……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。”“与此同时，大陆法系的法学家也还有持法哲学即法理学观点的。这种学说观点上的彼此交叉、渗透是经常发生的。至于国际法理学和法哲学学会会刊《法律和哲学》指出：法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。显然是支持了第一种主张。 （二）前苏联法学界对法哲学的理解
前苏联法学界大体上也倾向于上述第二种理解，而且认为法哲学的外延涵盖了法学原理、法社会学等。《苏联大网络全书》称：“法哲学即法律哲学，是资产阶级法学的一个分科，它的任务是研究国家和法律的一般规律。在资产阶级法学界，只有某些代表人物使用这个名称，大多数法学家更喜欢用另外一些名称，如：法学原理、法社会学、法律网络等。”并举例说，俄国法学家谢尔森涅维奇，就把自己的著作《法律一般原理》看着是法哲学的理论部分；十月社会主义革命前，俄国大学教学提纲中，则把关于国家和法的一般科学称作“法律网络”，而把关于政治和法学观点的历史称作“法哲学史”。由此可得出如下印象：
第一，以往的苏联法学界对法哲学带有一种贬意和否定的态度，认为它乃是资产阶级法学的分科，其研究方法和思维方式是不足取的，所以《苏联大网络全书》引恩格斯的话评价说：“法哲学各派代表的显著特点是，他们想给法律概括地下个定义，不考虑具体的社会关系，而用逻辑抽象的办法来研究法律。‘在这第二，因此，前苏联法学界一种颇具代表性的观点就认为，法的一般原理，或国家与法的一般原理，是可以和法哲学相替代的。也就是说，如果需要用马克思主义观点来研究法哲学，那么它就存在于马克思主义的关于法的一般原理，或关于国家与法的一般原理之中，因此没有必要另外单独存在一门法哲学学科。所以十月革命以后，直到50年代就理论法学而言，前苏联（以及后来前东欧社会主义国家）就只存在“国家和法的理论”，60年代以后，前苏联的理论法学在与国家学说分化开后便逐渐转向了以“法的一般理论”的方式存在——它是一个包容量和涵盖面极广的理论领域，包括了法哲学、法社会学、法律实证论（或专门法学理论）三方面的内容和特征，在理论结构上是三者的统一体。这种情况也一直影响着建国以来中国的理论法学，开始是完全模仿甚至照搬前苏联的“国家和法的理论”，80年代以后在理论法学领域独领风骚的也只是“法学基础理论”（虽然也有人提出了要用法哲学、法社会学、比较法学等来丰富理论法学，但都远未达到法学基础理论的显赫地位），但“法学基础理论”并没有前苏联的“法的一般理论”所具有的作为法哲学、法社会学和专门法理论之统一的特点，而主要还是专门法的理论，或者可称为法学原理，它显然是与法哲学有很大差别的。
第三，前苏联法学界在早期实际上是认为，法哲学的外延大于法学原理或法律一般原理；后来他们又主张法的一般原理的外延大于法哲学即包括了法哲学。前者是指资产阶级的法哲学，法律一般原理不过是它的理论部分；后者是指马克思主义的法的一般理论，法哲学即存在于或包含于这种法的一般理论之中。 （三）中国法学界对法哲学的态度
正是由于上述情况，所以建国以后直到80年代以前，中国法学界对法哲学也是持贬意和否定的态度，认为它是资产阶级唯心主义的东西，并且认为它是马克思、恩格斯早已批判、否定过了的。只是到了80年代初，随着改革开放和掀起的思想解放运动，法哲学这个法学研究的禁区才被打破了，倡导应当开展法哲学研究的文章陆续发表，介绍现代西方法哲学以及宣传、介绍马克思法哲学思想的著作、译作、读物也相继问世，而且在对社会主义法学体系的研究和讨论中，不少学者都明确主张把法哲学作为理论法学的一个重要部门和领域。然而对法哲学的概念、对象和性质的理解也始终存在着分歧，大体上也相应地存在着国外法学界的那两种不同的理解。因此对需不需要把法哲学从法学基础理论或法理学中分离出来，成为一门独立的学科也始终存在着争论。只不过值得注意的是，中国法学界一些学者力求从哲学和法学本身所固有的内在联系上来探讨和论证法哲学存在的必然性和必要性，以图通过对法哲学的研究和发展，来寻找和巩固哲学和法学这两大知识学科及其实践领域之间的联结点和结合部，从而使哲学和法学都得到双向的深化和发展。因而对法哲学的概念、对象和性质的理解均持辩证统一说，即认为法哲学既是哲学的一个部门，又是法学的一个分科，可以亦此亦彼，具有跨学科即综合学科、交叉学科或边缘学科的性质；因而从不同的理论层次及研究方法的特点和着眼点之不同来看，法哲学有其独特的研究对象和领域，而从所依据的事实和材料而言，又同现有的法学基础理论以及一些部门法的基本理论有所交叉和重叠（决不等同，而有方法、角度、视野和理论层次归属的不同）。所以中国法学界不少法学家越来越倾向于认为法哲学不同于法学基础理论或法理学（狭义），因而主张并正致力于建立一门独立的法哲学（以马克思主义哲学为指导，立足于中国社会主义法制建设的理论与实践）。

③ 现代西方国家所讲的法治是什么

“法制”、“法治”、“人治”的词义分析（1）

一、“法制”的三种含义
“法制”一词在我国古代就已出现。“命有司，修法制，缮囹圄。”（2）但在解放前，法制一词较少使用。解放后、“文革”前，一般称“革命法制”或“人民民主法制”。党的第十一届三中全会后，才通称“社会主义法制”。近年来，“法制”一词，大体指以下三种含义。
第一，法律和制度，也有的仅指法律制度。这里应注意的是，在现代社会中，与中世纪不同，重要的制度通常都有相应法律规定或都在相应法律范围内发生作用，就这一意义上讲，“法律和制度”和“法律制度”这两个词组可以说基本上是同义的。但另一方面，“制度化、法律化”二词有时是有区别的，法律化固然是一种制度化，反过来，并不是所有制度化都是法律化。例如体现党内民主或社会组织、企事业民主管理的制度，并不属于或不一定属于法律范畴。再有，这里讲的法律和制度一般是指静态意义上的，主要指有关法律和制度的条文规定，少数是习惯法或其他惯例。
第二，动态意义上的法律，即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念。例如美国社会学法学家庞德（R. Pound）就将法律称为“社会工程”（3），并对法律的概念作了很广泛的解释。近年来，我国有些中青年法学工作者将系统论引入法学，往往将法制称为“法制系统”或“法制系统工程”等。
第三，指“依法办事”的原则，也即党的十一届三中全会公报中所讲的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。这一意义上的“法制”，就词义而言，相当于17、18世纪以来西方国家所讲的“法治”、“法治国”等原则。
在我们日常生活中，以上三种含义有时单独使用，有时结合使用，依不同情况而定。例如当我们讲应有“完备的法制”，通常指第一种意义上的法制，即应制定齐全的法律、法规。当我们讲“法制建设”时，主要是第二种意义上的法制—法制系统工程，即对从立法到监督法律实施各个环节都 要建设。当我们讲应“遵循法制”主要指第三种意义上的法制，即根据“依法办事”的原则。有时也可以兼指以上三种含义，例如当我们在讲“加强法制”、“健全法制”等用语时，就可以将法制的三种含义都包括在内。
这里还应注意，以上第三种含义，即“依法办事”原则这一意义上的“法制”，在不同民族语言中有不同表达法。在马克思恩格斯著作中，在不同场合下分别使用过“法治”、“法治国”、“法制”三词。在列宁的著作中，无论是对苏维埃政权还是对资产阶级国家，都用法制一词。苏联法学著作一般也是这样用法。我国解放初期，“法制”和“法治”二词在报刊上都曾使用过。但直到粉碎“四人帮”止这一长时期内，一般仅用“法制”而不用“法治”。这一现象看来也是受苏联法学影响所致。
二、历史上对“法治”和“人治”词义的不同理解
历史上关于法治和人治的争论，主要指以下三次。第一次是我国春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点。儒家主张人治（或德治、礼治）；法家主张法治。第二次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。前者主张人治，后者主张法治。第三次指17、18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法治的观点。
在这三次争论中，法治论者和人治论者对法治和人治二词的词义是怎样理解的？为了说明这一问题，我们就需要了解双方的分歧究竟是什么。就了解法治和人治的词义而论，这些分歧大体上可概括为以下三点。
第一个主要分歧是；国家治理主要依靠什么？是法律还是道德？人治论者认为国家主要应由具有高尚道德的圣君、贤人通过道德感化来进行治理。法治论者则认为主要应由掌握国家权力的人通过强制性的法律（实际上指刑法）来治理。
中国古代儒法双方的不同观点就体现了上述分歧。例如儒家认为，“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（4）“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？（5）反过来，法家则认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，就“不务德而务法”（6）。
在古希腊思想家关于人治和法治之争中也体现了上述分歧。柏拉图在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，并主张除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日（7）。他极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的（8）。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败之后，他才在自己晚期著作中将法律称为“第二位最好的”（second best），即退而求其次的选择。
与柏拉图相反，亚里士多德主张“法治应当优于一人之治。”（9）在西方历史上，这是法治论的第一个经典性论述。这里还应注意，亚里士多德对这一问题的提法是：“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面较为有利？”（10）他主张法治优于人治的一个主要论据是：法治等于神和理智的统治，而人治则使政治中混入了兽性的因素。因为一般人总不能消除兽欲，虽最好的贤人也难免有热忱。这就往往在执政时引起偏见。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”（11）同时他还主张，即使是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”（12）再次，他为法治作辩护的论据中还涉及到本文下面将讨论的其他两个主要分歧。
第二个主要分歧是：对人的行为的指引，主要依靠一般性的法律规则，还是依靠针对具体情况的具体指引？人治论强调具体指引，法治论强调一般性规则。
这一分歧在中国古代儒法两家关于人治、法治之争中有所体现，特别是一些法家强调法律的特点在于它是一种尺寸、绳墨、规矩等，即能作为对人的行为进行一般性指引的准则。但总的来说，儒法双方并未就一般性指引和具体指引的分歧展开明显争论。
与此不同，在古希腊思想家柏拉图和亚里士多德之间在这一问题上的分歧相当突出。柏拉图反对法治的一个重要论据是：法律就像一个愚蠢的医生，不顾病人的病情而机械地开药方。然而，人类个性不同，人的行为纷繁复杂，人事变化无常，法律不可能规定出适合每一特殊情况的规则。所以“对一切人最好的事情不是法律的全权而是了解君主之术和有智慧的人的全权。”（13）亚里士多德在反驳上述观点时指出，“法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”（14）他在《尼可玛可伦理学》一书中也进一步探讨了一般性规则和具体情况之间的关系，“法律总是一般规定，但实际情况中又有一般规定中不可能包括的事。”（15）在这种情况下，就需要采取纠正法律因一般性而造成缺陷的衡平手段，例如修改法律，执法者根据法律精神来解释法律，容许法官离开法律条文作出判决等。
第三个主要分歧是：在政治制度上应实行民主还是专制？法治论者主张民主、共和（包括君主立宪），人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。
柏拉图主张贤人政治和哲学家国王，在政治制度上讲就是维护君主制和寡头政治。亚里士多德在主张法治优于一人之治时，也提出了拥护民主和共和制的观点。他认为，“群众比任何一个可能作较好的裁断”，“多数群众也比少数人不易腐败。”（16）在平民政体已经兴起的情况下，以一人为治的君主政体也不适宜了；在君主政体下，如果继任的后嗣是一个庸才，就必然会危害全邦，而在实行法治的情况下，就不会发生这一问题（17）；同时，平民政体意味实行轮番制度，即同等的人互做统治者和被统治者，这也就是“以法律为治”（18）。在这里，亚里士多德已将法治和民主、共和政治制度直接联系起来。
法治论和人治论在政治制度上的分歧主要出现在17、18世纪资产阶级革命时期，一些先进思想家在反封建专制时所提出的政治思想和政治纲领中。在我国古代儒法两家关于法治和人治的争论中从未涉及民主与专制的分歧。因为儒法两家在政治制度上都是维护君主制或君主专制的（法家更主张严刑峻法）。因此，我们不能把我国古代法家的法治论同17、18世纪西方国家反封建专制的法治论相提并论或者把前者错误地解释为反对君主专制的君主立宪论。
还应指出，在中国古代儒法两家和古希腊柏拉图和亚里士多德在人治和法治之争中都直接、明确地提出人治和法治二词。与此不同，西方国家17、18世纪关于人治和法治之争主要体现在当时一些先进思想家在抨击封建专制、等级特权并鼓吹建立君主立宪、三权分立或民主共和国等政制的同时要求法治和反对人治，而当时维护君主专制、等级特权的代表人物并没有直接、明确地提出要人治不要法治之类的口号。
17、18世纪先进思想家提倡法治也都是同他们所主张的政治制度或政治纲领密切联系的。例如主张建立君主立宪制的英国的洛克（Locke, 1632年~1704年）认为，立法权是最高的、不可转让的国家权力，但它也不能危害人民的生命和财产等自由权利。国家立法机关“应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”（19）。鼓吹民主共和国的法国卢梭（Rousseau, 1712年~1778年）认为，“凡是实行法治的国家——不论它的行政形式如何——我就称之为共和国；因为只有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。”（20）美国独立前夕猛烈抨击英国君主专制的潘恩（Paine, 1737年~1809年）提出，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王”（21）。
在西方国家历史上，继亚里士多德提出“法治优于人治”之后，第一个直接明确提出类似观点的是英国17世纪思想家哈林顿（Harrington，1611年~1673年）。他也倾向共和制。他在自己的代表作《大洋国》一书中一开始就指出，通过法律这一艺术，人类的世俗社会才能在共同权利和共同利益的基础上组织起来……根据亚里士多德和李维（22）的说法，“这就是法律的王国，而不是人的王国。”（23）
美国政治家、第二届总统约翰·亚当斯（John Adams，1735年~1826年），将哈林顿关于法治的思想写进1780年马萨诸塞的宪法中，它规定该州实行三权分立，“旨在实现法治政府而非人治政府。”（24）
从三个主要分歧中可以看出，那时法治论者和人治论者对法治和人治赋予多种含义。在中国古代儒法两家的争论中，人治指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家，法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。在古希腊柏拉图和亚里士多德之争中，人治和法治的含义比较复杂。人治不仅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段来治理国家，而且指对人们行为的指引主要应依靠根据不同情况而定的具体指引，也还指君主或少数寡头的统治。法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家，而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引，也指民主、共和政制。在17、18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制、人治则代表君主专制、等级特权等。
三、80年代中国法学界关于法治和人治之争中对有关词义的不同理解
在西方国家，自17、18世纪起，民主、共和制意义上的法治论取得了巨大的胜利。“要法治不要人治”、“法治政府而非人治政府”、“法律至上”等用语已成了西方流行的用语。但西方法学家对法治的具体内容或原则始终众说不一。19世纪末英国宪法学家戴西（A. V. Dicey，1835年~1922年）曾以英国政制和法律传统为基础，提出了法治的三个著名的原则：任何人都不因从事法律不禁止行为而受罚；任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理；每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础。但这些原则以后不断遭到反对，被认为已不符合20世纪的现实（25）。50、60年代，西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，但并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见。随着“福利国家”方案的兴起，国家权力日益扩大，西方法学家中一度展开了“福利国家”与“法治”是否矛盾的争论。但这已不是“法治”和“人治”之争，因为争论双方都主张法治，分歧主要在于一方认为福利国家意味着国家权力加强，从而危害个人自由和法治。另一方则认为福利国家、个人自由和法治三者可以相互结合（26）。
中国法学界关于法治与人治问题的争论（27），不同于上述三次争论。首先，这一争论中一方固可称为“法治论”，另一方似可称为“法治与人治结合论”（以下简称“结合论”）而不能称为“人治论”。即80年代中国法学界存在“法治论”和“结合论”之 争，但不存在“法治论”和“人治论”之争。其次，这一争论同各自对“法治”和“人治”二词的词义有不同理解有关。为说明这点，不妨将双方基本论点简化如下：
法治论者：要法治不要人治，法治与人治是对立的；法治指以代表全国人民意志的法律为准，人治则指以个别领导人意志为准。换一句话说，法治代表民主，人治代表专制、独裁。
结合论者：法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治？换句话说，法治指依法办事，人治指要由人来制定和实施法律，必须重视人的作用。
本文作者相信，双方都主张我国应加强社会主义民主和法制；也都主张我们应以代表全国人民的意志的法律为准而不以个别领导人的意志为准；都会主张法律是由人来制定和实施的，如果没有人的作用，是谈不到法治的作用的。如果以上结论能成立的话，那么我们可以说，分歧主要在于双方对法治和人治二词的词义持有不同的理解。
我们不妨再进一步探讨一下：双方对法治和人治二词词义的各自不同的理解又根据什么？法治论者认为法治代表民主、人治代表专制，这种理解显然直接间接来自西方17、18世纪对法治和人治的理解，而且这种理解身心健康仍在西方流行。结合论者对法治和人治的理解，看来是与我国古代儒法两家争论中所提出的观点有联系的。如上所述，当时儒法双方在这一问题上的主要分歧实际上可以归结为：治理国家主要依靠道德还是主要依靠法律，根据我们现在理解，道德和法律二者对治理国家来说不可偏废，因而也就可以推论出法治和人治应该结合。而且当时儒家还强调“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”（28）加上秦汉以来，儒法合流、法治与人治合流的思想和实际也更容易使人引申出法治与人治不可分或二者必须结合的结论。
但这里也应着重指出，80年代结合论者对法治和人治词义的理解，仅从词义讲，也不同于古代儒家对人治的理解。至少，儒家强调的是人治，强调道德在治理国家中的首要作用，而结合论者强调的是法治和人治的结合，强调法律规则和人的作用的结合，就这一意义上讲，我们也不妨认为80年代结合论者提出了他们对法治和人治词义的另一种理解—在历史上对法治和人治词义的各种理解之外的一种理解，即：法治指的是领先法律规则治理国家；人治指的是依靠人来制定和实行法律，这种意义上的法治和人治必须结合。
本文作者早在1980年北京市法学会组织的一次关于法治与人治问题的讨论会上的发言中曾提出，当时法治论者和结合论者“争论之点似乎不在法治与人治应否结合或应否只要法治而不要人治，而却在于到底什么是法治和人治”。在那次发言中，我也讲到无论历史上先秦思想家或近代西方思想家对人治、法治的理解都有不科学的地方，特别是后一种解释显然是与资产阶级的“法学世界观”密切联系的，因此“在我国社会主义社会中，不宜将‘法治’和‘人治’作为一种口号来提倡。在我国，加强社会主义民主和法制是历史发展的必然趋势，但又需要具备一系列条件，克服重重困难和阻力。提倡几个口号，包括像要法治不要人治的口号，对我国社会主义法制的加强能起什么推动作用我是有怀疑的。”同时，我在发言中也反对当时有些人主张法治人治两个概念都不科学，因而都不适宜用的简单否定态度（29）。现在回顾这一发言，我觉得它表达的基本思想与本文还是一致的，但当时自己认为我们不必将法治与人治作为口号来提倡这一观点应该修正。近十年来，要法治不要人治的口号无论在我国法学界或一般舆论界已广为传播。社会上多数人已接受了这种理解：法治代表民主，人治代表专制，我们要法治而不要人治。
对于词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解，这也就是尊重“约定俗成”的原则。对法治、人治二词词义的理解，就像对作何词义的理解一样，它们都是在特定历史条件下形成和发展变化的。
四、“从人治向法治转变”这一命题中的有关词义
“从人治向法治转变”之类的命题可以引起一些问题，例如为什么必须要从人治转向法治？“过去”存在（甚至“现在”还存在）人治的原因是什么？我们对这种现象（包括对过去或现在实行“人治”的人）又作何评价？现在为什么不能立即实现转变，为什么需要逐步转变，甚至还要从双轨制转向单轨制？等等。当然，我们可以从上面所讲的法治论的理解出来来回答：法治代表民主，人治代表专制，因而我们要“从人治向法治转变”。但这里应注意，对我们目前来说，“要法治不要人治”可以理解为一个抽象的原理，而现在“从人治向法治转变”这一命题至少包括了以下具体含义：我国在“过去”以至现在还存在着人治或某种程度的人治，而这里讲的“过去”一般是指新中国成立以来至十一届三中全会以前的时期，甚至还可能指新中国成立以前的国内战争时期。显然我们在讲“过去”（三中全会以前时期或甚至新中国成立以前）以至现在还存在“人治”（或某种程度的“人治”）时，对这里讲的“人治”的词义又需要作进一步探讨了。
就提出“从人治向法治转变”这一命题的人来说，他们所讲的“人治”可能指以下两种含义：一种是指：有的领导人由于受封建思想意识的影响，因而表现出专横、独断等不民主的思想作风。对人治的这种理解可以说是对17、18世纪关于人治、法治词义的引申。另一种是指：由于特定的历史环境，不可能有完备的法制，或者是由于在党和国家的指导思想上有失误，不重视法制，因而使各级领导人不得不就各种具体问题作出决定。当然也可能是以上两种情况的交错并存。当我们在讲“从人治向法治转变”时，应该考虑到各种不同的情况。前一种情况是应该加以否定的，对后一种情况，或者不宜称为“人治”，如果要称之为“人治”，那就需要赋予另一种特定的含义，即在法制不完备或法制不受重视的情况下不得不由领导人作出决定。这种意义上的“人治”既不同于古代儒家所讲的人治，也不同于80年代结合论者所讲的人的作用，更不能理解为专制或专横独断等。

④ 西方法制史上哪几位法学家比较重要

与其说是西方法制史上的法学家，不如说是西方法律思想史上的法学家。因为法制上多是实践家，法学家的思想指导了的实践家的实践。法制史是制度发展史，不注重人，而思想史重在讲法学家的思想。 第一个要说是古希腊，苏格拉底和柏拉图，苏格拉底认为美德即知识，法律是人们幸福的标准；柏拉图的著作有《理想国》、《政治家》和《法律篇》。 第二个要说古罗马。古罗马是现代民主制度的发源地，法学家有西塞罗、盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安等。罗马法在查士丁尼时期空前发展，编纂了国法大全（四类），而其中就包括法学家著作，并明文规定，如遇疑难问题，成文法没有明确规定时，以五大法学家的著作来解决，观点不一致时，以多数法学家观点为准，相同者则遵照帕比尼安的学说。 到了中世纪，主要有阿奎那的自然法观点。由于中世界后期教会与教皇权利的膨胀，出现了马基雅弗利和布丹提出的主权学说。 紧接着就到了近代资产阶级革命，这一时期思想活跃，法学家众多，格老秀斯、霍布斯主张拥护君主专制政体；洛克杰弗逊则主张主权在民的共和制度，孟德斯鸠则主张君主立宪，介乎二者之间，是改良主义。 19世纪的德国出现了康德、费希特和黑格尔为主导的历史法学派。萨维尼和耶林则对他们的思想进行了发展。 19世纪的英国，出现了以边沁为代表的功利主义法学，和奥斯丁为代表的分析法学。 之后便进入了20世纪，可以参考相关书籍阅读。

⑤ 当代主要法学流派及其代表人物

中国当代法学流派
（一）红派
所谓红派法学家，就是学术上走红，学术理论受到学术界的高度重视，政治上得到宽容，三十来岁就能当上博导的一批法学家。主要代表人物有中国人民大学的王利明、赵秉志、陈兴良，北京大学的武树臣，武汉大学的黄进，等等。
（二）黄派
所谓黄派法学家，就是能将法学研究的成果转化为极有价值的改革建议，从而有力推动中国的政治、经济以及司法体制改革的的法学家。他们善于联系实际，善于运用法学原理进行现实批判，关注民生，力主改革。他们不仅著述丰富，而且分量沉重。在他们的代表作中，往往以黄金般的语言来表达他们的主要观点和主要主张。主要代表人物有：中国政法大学的江平，《中国法学》杂志社的郭道晖，中国社会科学院的梁慧星，等等。
（三）紫派
所谓紫派法学家，是指那些比红派法学家更多一层红色的法学家。
紫派法学家的特点是，参与改革但不首倡改革，对已有的改革措施和改革理论常从较正统的角度进行解释、论证和宣传。在他们身上往往环绕着一层紫色光环。他们在政治上颇受重视，经常参与重要法律的起草；他们在学术上也很有地位，大多有博导、会长、理事长等等的学术职务，全国性的教材也常常由他们主持编写。 紫派法学家的另一个特点是，他们对于别人（尤其是青年人）的探索常持批评态度，而他们的批评往往又是以政治批评为主，以学术批评为辅。一九九六年的所谓“晓南风波”正是这一特点的重要表现。② 最有代表性的紫派法学家是张光博。 张光博是大连海事大学经济法律学院教授，主攻宪法学和法理学。
（四）灰派（经院派）
所谓灰派法学家，是指那些埋头于学术研究，不太关心现实生活，较少进行现实批判，不提具体改革建议的法学家。他们在法学界很出名，但在法学界之外的知名度明显不如黄派和彩派，甚至也不如蓝派和绿派。 灰派法学家学术功底深厚，著述甚丰。他们虽然回避现实政治问题，但他们的学术成果往往成为红派人物和黄派人物的学术依据。 北京大学的龚祥瑞早在八十年代初出版的《比较宪法和行政法》一书中，就认真地论述过法治和法制的区别，但由于他没有联系中国的实际进行现实批判，所以就没有产生多大影响。灰派与黄派的主要区别就在于此。 灰派法学家的主要代表人物有：北京大学的龚祥瑞，张国华，沈宗灵，赵震江，姜明安，等等。
（五）蓝派 所谓蓝派法学家是指那些竭力主张充分开放、充分借鉴和移植西方法律和西方法学的法学家。走向蓝天和大海是蓝派的基本特点。
蓝派法学家学贯中西，博古通今，思想活跃，思路开阔。他们倾心于中西法律文化的比较研究，对中国传统的法律文化有深刻的揭示和批判。他们大多出生于五十年代末六十年代初，与红派法学家是同龄人。与红派不同的是，他们一般不考虑在学术界的社会地位问题，不重视博士、博导等头衔。与红派相同的是，他们一般也不进行太多的现实批判。
蓝派法学家的主要代表人物有南京大学的张中秋，苏州大学的周永坤，文化部中国艺术研究院的梁治平，等等。 张中秋的代表作有《中西法律文化比较研究》，《法律与经济 1
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——传统中国经济的法律分析》，等等。梁治平的代表作有《新波斯人信札》，《法辨》，《法律的文化解释》，等等。
（六）彩派
彩派法学家是指那些同时具有多种色彩的法学家。 彩派法学家的代表人物有：南京师范大学的公丕祥，吉林大学的张文显，南京大学的范建，华东政法学院的曹建明，苏州大学的杨海坤，杭州大学的胡建淼，中共中央党校的石泰峰，等等。彩派法学家不仅学术成果丰富，而且学术组织能力十分突出，社会交往面十分宽广。他们另一个重要特点是，对所有的学派皆能宽容，也为所有的学派所宽容。因此，他们总是五彩缤纷的。在他们身上，黑派可以看到黑，红派可以看到红，紫派可以看到紫，蓝派可以看到蓝，灰派可以看到灰，黄派可以看到黄，白派可以看到白，雾派可以看到雾，绿派可以看到绿。 彩派与红派大体上也是同龄人，学术地位略次于红派，政治地位却强于红派，大多兼任高等院校的行政领导职务，不是校长，就是院长，至少也是个副院长什么的。
（七）黑派
黑派是指那些被认为是主张全盘西化，在法学界搞资产阶级自由化，在政治上犯过严重错误的法学家。近年来，他们很少发表论文或出版论著。主要代表人物有群众出版社的于浩成，北京大学的袁红兵，中国政法大学的陈小平，等等。
（八）白派
法学界的白派人物的主要特点有二：其一是头脑一片空白，在他们的著作和文章中，以及在他们的课堂上，没有任何属于他们自己的观点和理论，更没有改革或不改革的意见和主张；其二是以**为主要目的，白花花的银子不赚白不赚，赚了不白赚，学术、学位、职称等等，无非是**的手段而已。 但平心而论，白派法学家在普及法律知识方面还是有一定贡献的。
（九）雾派（变色派） 所谓变色派，就是无一定色彩，随着气候的变化而变化的法学家流派。
该派就象水蒸汽一样，一会儿灰色，一会儿白色，一会儿黑色，一会儿蓝色，一会儿发

⑥ 什么是法理学他在法学体系中的地位和作用如何

导 论
1.法学是一门社会科学，以法（或法律）这一特定社会现象为其研究对象。
2.西方法学家对法的具体研究对象的理解：
⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；
⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；
⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。
以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。
3.法学的词源：
⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。'刑'指刑法、刑罚或广义的法；'名'指循名责实、赏罚分明。'刑名'也可作刑种解。'术'泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有'律学'的名称，类似于后世的法学。
⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia，原意为“法律的知识”和“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”。
4.〔法学体系〕：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。
5.法学产生的前提：a首要条件是法律的产生；b立法已发展到相当复杂和广泛的程度；c社会上已出现一个职业法学家的集团。
6.法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。
7.法学的特征（实践性和阶级性）：
⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。
⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。
8.马克思主义法学与以往法学的原则区别：
⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。
⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。
⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。
9.民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：
⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。
⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。
⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。
⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。
⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。
⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。
⑻要坚决打击各种犯罪活动。
⑼“一个国家，两种制度”。
⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。
10.法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。
第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）
12.法、法律的词源和词义：
⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。
⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。
⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。
13.法的本质和现象的关系：
⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；
⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。
14.法的本质属性与非本质属性：
⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；
⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。
15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征：
⑴ 法是调节人们行为的规范。
①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；
②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即'法律面前人人平等'.
③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。
④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。
⑵ 法由国家制定或认可。
①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。
②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。
③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。
④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。
⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。
①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。
②这里的'人们'是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。
③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。
⑷ 法由国家强制力保证实施。
①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。
②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。
③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。
16.法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。
⑴[法律规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。
⑵[法律概念]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。
⑶[法律原则]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。
17.法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：
⑴ [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。
①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）
②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）
③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）
⑵ [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。
①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。
②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。
18.法律规则的分类：
①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；
②调控性和构成性规则；
③强行性与任意性规则；
④确定性、委托性和准用性规则。
19.法的本质：
⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。
⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。
⑶ 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
20.当代中国社会主义法的本质：
⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。
⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。
⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式，而决不是指法本身是以意志为基础的，更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。
⑷社会主义初级阶段的法，研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。
法的价值——正义与利益
21.法的价值、正义与利益的概念
⑴ 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。
⑵ 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。
正义的分类：
①美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。
②古希腊思想家亚里士多德提出：
a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）
b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。
③美国哲学家罗尔斯：
a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。
b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。
⑶ 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法：
利益的分类：
①存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益；
②计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；
③利益主体不同：个人利益、群体利益、社会利益（国家利益）；
④法律与利益关系：合法利益，即法律所承认和保护的利益；非法利益，即法律所反对和否认的利益；法律不加过问或法律地位不明确的利益。
22.中国古代思想中义与利益之争：
⑴ 义通常指正义，泛指道德；利则指物质利益。义与利之争，指义与利何者为重。
⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利，而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。双方都主张义和利是对立的。
⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重，并论证了求利的合理性。
23.西方法律思想史中关于法与正义的观点：
⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点：
①法本身代表正义，法与正义是等同的；
②正义是衡量法是否符合法的目的（正义）的标准。（如自然法学派）
③法与正义（道德）是无关的，至少两者并无必然的联系。（如分析法学派）
⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。但与中国古代的义与利之争不同，西方的两派都重视法的作用。
24.当代中国利益关系的特别复杂性：
⑴ 由于中国是一个拥有12亿人口的大国，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡；
⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家；
⑶ 我国正在进行大规模的体制改革；
⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。
25.我国法律在调整正义与利益关系时的评价准则：
⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益；
⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；
⑶ 效率优先，兼顾公平；
⑷ 善于选择最佳方案。
26.法在调节正义与利益关系中的作用：
⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。
⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节；
⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。从积极方面讲，包括对有关利益的确认、保护；对实现利益提供机会和条件；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止；对利益纠纷的裁决；对受损害一方提供补救；对侵害他人利益的行为实行制裁等等。
27.法在调节利益关系中的作用的限制：
⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制：
①法律所能处理的只是行为，即人与事物的外部，而不能及其内部；
②法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制；
③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
⑵ 利益关系是复杂的，社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的，法律是一个重要手段，但也只是其中之一。
法的作用
28.[法的作用]：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。
29.法的规范作用与社会作用的关系：
⑴ 法的规范作用，法主要是由法律规范（规则）构成的，它是一种调整人们行为的规范。
⑵ 法的社会作用，从法的本质和目的这一角度来说，法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。
⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割，但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。
30.法的规范作用的体现：
根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下5种作用：职业、评价、教育、预测和强制。
31.[法的指引作用]：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。
⑴ 对人的行为的指引有两种：
[个别指引] 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。
[规范性指引] 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。
⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式：
[确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。
[有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。
⑶ 规范性指引的优点和局限：
规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。
32.[法的评价作用]：
是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。
优点和局限：法是一个重要的普遍的评价准则，它是客观的，而不会感情用事；它是由较多的人认真研究所制定的；它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则，很多行为并不由法律调整，或仅靠法律来评价是不够的。
33.[法的教育作用]：
是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。
34.[法的预测作用]：
又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。
35.[法的强制作用]：
是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。
36.阶级对立社会中法的两种社会作用及相互间的联系和区别：
⑴ 维护统治阶级的阶级统治，这是法的社会作用的核心。体现在：
①阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。
②法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。
③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。
⑵ 执行社会公共事务的作用。体现在：
①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。
②随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。
⑶ 两者的联系和区别：
①这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。
②这两方面作用的差别主要是：
首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。
37.从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么：
⑴ 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革；
⑵ 保障和促进社会主义精神文明建设；
⑶ 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革；
⑷ 保障和促进对外开放。
38.从法学角度来看我国法的社会作用是什么：
⑴ 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明；
⑵ 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务；
⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；
⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；
⑸ 预防和制裁违法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。）
⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。（法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。）
39.怎样理解社会主义法律的作用的重要性：
法律在建设社会主义现代化国家这一根本任务中具有重大作用，这种认识是从建国以来正反两方面经验，特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的号召。而且社会主义现代化建设事业越发展，社会主义法律的作用也必将随之增长。经济、政治等体制的改革，社会主义物质文明和精神文明的建设，社会主义民主的发展以及良好的社会秩序，是和社会主义法制并行发展的。
40.法的作用的局限性：
⑴ 法并不是调整社会关系的唯一手段，除法律外，还有经济、政治、行政、道德等各种手段；法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整，法律具有主导地位，而对有些社会关系的调整，只能起辅助作用。有的问题不能应用法律。
⑵“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用；还需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。
⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。
⑷ 法律所要适用的事实无法确定。

⑦ 哪个朝代的法律最完善

唐代的唐律是中华法系的最高顶峰，其中《唐律疏议》《永徽律》是中华法系的瑰宝，后世代的封建王朝均以此为范本，公元701年颁布的《大宝律令》是日本第一部成文法典，就是以中国唐朝的《永徽律》为蓝图。
《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李勤等在《贞观律》基础上修订。《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。
唐律不仅影响了中国世代封建王朝，而且影响了整个东亚、东南亚的封建律法，是形成中华法系的渊源。法系是西方法学家发明的一个概念，是指在一个（超过一个国家以上的）地域所遵循的共同的法律制度。
在历史上，以唐律为代表的整个东亚，包括当时的日本、朝鲜、越南等都在适用这样一套法律制度，所以西方人把以唐律为代表的中国法律称为“中华法系”。中华法系是世界法律文化中很独特的代表，最能够体现中华法系内容、结构和原则特点的恰恰就是唐律。
唐律开先河提出了和离制度，并且应用于实践，虽然与盛唐的社会历史背景息息相关，但也是中华法律文明中不可多得的先进思想和制度。和离制度赋予男女双方对不和谐的婚姻提出解除的权利，不需要特别理由，在当时是非常先进的婚姻法律制度。相当于今日之协议离婚。
唐代名臣颜真卿为抚州刺史时，有邑人杨志坚妻，“以资给不充”为由，向其夫索求离婚书。杨志坚赋诗一首代替离婚书，“其妻持诗，诣州公牒，以求别适”，颜真卿予以判离。也有因女方父母病重，女方提出离婚，归养父母者。唐初刘寂妻夏侯碎金，其父“因疾丧明，碎金乃求离其夫，以终侍养”，获得离婚。还有因男方得重病恶疾，无法共同生活，而提出离婚者。唐文宗大和七年，右庶子吕让的侄女嫁左卫兵曹萧敏，生二子。然自开成三年萧敏“心疾乖忤”，即患上了精神病，故女方提出离婚，获准。和离的原因有很多，女子主动要求和离的原因也是多种多样。大量的史实事例表明，唐代女子在解除婚姻关系过程中可以处于主动地位，这既是法律明文授权，又是唐代的婚姻法律制度对于事实婚俗的确认和肯定，唐代女子在婚姻关系中的地位是高于其前代后世的。这也是盛唐文明高度发达在婚姻领域的表现之一。
唐代女子的地位提升的最大证明是出了第一个女皇帝，这在前世和后世封建制王朝中再没有出现，不论是之前的吕后还是之后的慈禧，虽然权倾天下，却不曾敢逾越封建礼制，奢望成为皇帝。慈禧为了巩固权力，防止皇帝成年亲政，甚至屡次立幼年皇帝以逃避封建礼制的制约。
敦煌文书三件放妻书样文来看，“和离”在唐代社会确实较多实行，而且丈夫还有对妻子和离再婚的祝词：“愿妻娘子相离之后，重梳蝉鬓，美裙娥眉，巧送窈窕之姿，选聘高官之主。解怨释结，更莫相憎，一别两宽，各生欢喜”。
初唐、盛唐时期，与蕃邦异国交流繁密，社会风气中自由开化之风很浓。在婚姻领域，政府诏令鼓励女子再嫁，很多“文君新寡”式的女子多次再嫁，勇敢地追求幸福，而且社会对待她们也并无歧视。旧唐书中记载，“崔绘妻卢氏，幽州范阳人也，为山东著姓。”，“绘早终，卢即年少，诸兄常欲嫁之。”求婚的是工部侍郎李思冲，足见当时丧偶女性在婚姻上尚不像后世那样受人歧视。
高宗永徽年间，唐宗室楚王李灵龟薨。其妃上官氏的兄妹劝上官氏改嫁他人时说：“妃尚年少，又无所出，改醮异门，礼仪常范。” 由此可见，年少无子改适异门在盛唐时期并不是不遵礼法的行为，而是一种被礼仪所准许的正常行为。
但是，“从一而终”在唐代中后期已经是当时社会的主流思想，确切地说是官方宣扬的思想。“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者徒一年，期亲嫁者减二等。”的条款，这是对于守节妇女守节之志的肯定与保护，也证明立法者对于妇女守节的支持态度。
唐代婚姻法律制度具有非凡价值，是在当时世界上最先进的婚姻法律制度，在中国封建法律制度史上也是最先进的婚姻法律制度。在“一准乎礼”的原则之下，又表现出对现实民间婚姻习俗与婚姻状况的尊重认可，特别是个别富于人性化的规定，如“卑幼自娶妻”，“已成者婚如法”；又如，“和离”制度等都是规定性和灵活性相结合的典范，都是将唐代婚姻法律制度区别与前后各朝各代的婚姻法律制度，最大限度表现了唐代立法思想的开明和先进。甚至抬升了整部唐律的价值，使一部刑律为主的法典闪现出民法性的光辉。
唐代以后的历代律文中，关于婚姻法律制度的规定都没有如唐律的先进思想，这与唐代以后理学发展儒教兴盛有莫大干系。但仅以法律先进性而言，唐律是一部前无古人后无来者的大法，而其中最先进者，以婚姻法律制度为最。唐律的成功在于开明与兼容，过多的限制只会导致沉闷。生活需要活力，婚姻法律制度为生活而制定，又怎么可以缺少活力呢？这种活力应该也只能来自思想的碰撞与共存。任何大一统的思想都不可能带来真正的活力。唐代婚姻法律立法思想不仅循礼而行，而且承认民间婚俗所默认的现实。
唐律对外国人的准据法进行了先进的立法
唐律“化外人”原则，“化外人”原则是指：按照中国传统说法，不受中华文明的都是教化以外的。所谓“化外人”就是现在的外国人，“化外人”原则在强调：唐代是一个中外交流的频繁的时期，当时有许多外国人到中国进行交易，进行各种生活，这就不免产生矛盾，发生矛盾就需要适用法律，唐王朝为了体现开放性，确定“化外人”原则。
“化外人”原则规定：如果两个外国人，共属一个国家，他们在当时的唐王朝统治的中国发生纠纷，唐王朝官府准许适用本国法律来解决纠纷，叫做“依其本俗法”。如果两个化外人，分别属于不同国家，或者一个化外人和中国人发生纠纷，就要按照“属地”原则。就要适用唐王朝的法律。适用这样一种规则，来尽可能体现法律的公平。这样既维护了主权原则又体现了公平原则，又适用了开放的社会局面。所以唐律所归纳总结出的原则，即使对今天的司法实践，也有许多借鉴原则。
这样的古代法典原则，到了明律以后就改变了，大明律就规定，只要是化外人，不管是否一国，只要在明王朝的统治地域内，一律适用大明律。大明律变成单纯的“属地”原则，抛弃了唐律先进的化外人制度。

⑧ 中西方不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异

西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是"裁断"而不是发现, 所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的 。
独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的"青天大老爷"来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。
神兽獬豸“，是中国古代传说中的上古神兽，体形大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。它能辨曲直，又有神羊之称，它是勇猛、公正的象征，是皇帝、“正大光明” “清平公正”的象征。

⑨ 求西方法律思想史作业，三大法学流派的区别和联系，要论述

现代西方法理学是现代西方国家法学中研究法律基本理论的学科。① 20世纪特别是第二次世界大战以来，由于资本主义经济、政治和精神危机的日益加深，西方法学家在探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法的过程中，新的法学思潮相继更迭，或竞相表现，或相互吸纳，"任何一种法学思潮都不再独霸世界，传统的形而上学法哲学大一统的局面一去不复返了"。② 三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。
一、新自然法学的启示意义
在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表"，为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。
二、分析实证主义法学的启示意义
分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种"合法性"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓"纯粹法学"），"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是
一种特殊的规则"，这是他的"语义分析法学"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但"并无必然联系"，法律应当采用"广义的概念"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。
三、社会学法学的启示意义
社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了"纯粹"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。他还提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作用而不是抽象内容；并且注重法律与社会生活之间的联系。总之，社会法学"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任"，⑨ 它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。
四、综述三大法学流派的意义
如上所述，论及现代西方三大法学流派的意义，无庸置疑，其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考，开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋，它们虽然不是真理，但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索，都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看，三大法学流派的意义如下：
（一）让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，"横看成岭侧成峰"，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔（Jerome Hall）
总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对"实定法"的研究，对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导"社会本位"的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。然而，站在历史的尾页，以"事后诸葛"的口吻批评他们的局限，是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么？我们得到些什么？应当怎样利用？除此之外，再没有更大的价值了。
（二）三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义
任何事物的产生总是由于某种需要；而它产生之后，也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的；而论及它们的意义，首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学"自由、平等、权利"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此，历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则，⑩ "无论善恶"的法律只会助纣为虐，戕害人民。在这背景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些"古老的话题"，确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期，西方资本主义发展陷入了"瓶颈"，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、经济放任主义和"法律关门主义"均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会经济生活的干预、打破"法律系统独立论"的束缚成为必然的趋势。法社会学"对症下药"，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系，主张充分发挥司法的能动性，因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在"需求"最为迫切的美国，更是成为长期主导法学界的学派。由此可见，思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构，同时也为这个时期提供了一种"自持之势"⑾
，也就是产生着历史的现实意义。
（三）三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传
三大法学流派除了法社会学派产生较晚，无所谓"新"、"旧"之分外，其余二者都可以冠以"新"的名号。新自然法学派自不必说，凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁"旧"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派，既继承了各自"祖传"的学说，又互相吸收对方的某些合理因素，呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社会实证主义潮流的要求；而新分析法学则批判奥斯丁的"法律命令说"，并在一定程度上承认法的价值即"自然法最低限度的内容"之存在，显现出对自然法学说的吸纳。正是这种"修补"和相互的借鉴，使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学，正是在这种否定之否定的循环中发展至今，它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从，同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新，因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会，具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。
（五）现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义
斗转星移，时光飞逝。人类社会步入"现代"的殿堂已五百年有余。上世纪初叶，随着西风东渐，中国社会开始由"古代的、传统的社会体制向近现代文明过渡"⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭；尽管"外国的经验不可能代替中国的经验"⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性，无法否认市场经济社会关系的共同性，也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。而在借鉴的过程中，我们必需首先关注西方的法哲学思想，因为它是法律文化首要的组成部分，思想代表着"知"，而制度代表着"行"，不知者，无以为行。⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想，正是对几千年来西方法学理论的承继和发展，蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。在我们虚心"求道"于西方，几从"虚无"建设社会主义法治的今天，研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐；它"实体性"的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神，都当为我们所重视和学习。对待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不问其体"的盲目移植，都是不可取的。尽心研究西方法律文化及法哲学的"本真"，以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系，从而发掘出西方法律"活的灵魂"为我所用，才是我们应当做的事情。