法学人物书评

㈠ 学写书评，一篇标准的书评范文

书评例文--法学知识的生产——《送法下乡》书评
“法律科学如果不考虑社会现实，那是不可思议的。”——魏因贝格尔

如果法学界确实存在法学家只知一味地向司法灌输舶来品这样的单向知识交流格局，并对此无所自觉、习以为常，那么，《送法下乡——中国基层司法制度研究》（以下简称《研究》）便是一次试图颠倒这种本末倒置的状况的努力。苏力的宏大计划之一就是要改变此种“知识压迫”（页294）的局面，为那些理当作为中国法学“富矿”的中国经验“寻求语言的表述，获得其作为普遍性知识或便于交流之知识的品格”（页291）。

这一“事业”在两个方面同步进行。其一便是寻求“事物的逻辑”（页94），试图理解司法知识的实际生产机制。《研究》表明，农村的基层司法处在一特殊的结构当中，这种结构处于一系列的二元对立之间；诸如城市/乡村、格式化/非格式化、陌生人社会/熟人社会等等的二分使得基层法官在既定的司法制度框架内处于紧张状态。他负载的和必须适用的一套知识与他所面对的必须解决的问题之世界并不协调，因为这一套知识是为另一个世界设计的。他成为两种需求的交汇点：民族国家与乡土社会同时向他发出指令，一个要求规则之治，另一则要求解决纠纷保持和谐。“任何知识，都是同一定的时间和空间相联系的，无论是其产生还是其使用，都是对这种时空制约的一种回应。”（页171）作为基层法官对这一时空制约的回应之结果的，便是那些难于进入法学家视野的技术、知识。（参见第二编）

苏力意识到“中国的法治不大可能主要依据这套知识来完成”（页292），但是这种知识与其产生机制的关系则具有更普遍的意义。故而，《研究》一面勾勒出司法知识是如何产生的，另一面则试图构建法学知识的生产机制，在某种意义上可说是欲使法学界从被外来理论支配的地位之下挣脱出来，重新构建法学家与法律实践的知识上的支配关系，改变那种把用舶来品统治中国法学家的结构移置到中国法学家与法律实践者的关系上去的做法。（“中国目前法学的问题是根本就未意识到法学是地方性知识。”页150）我们也许能够体味到，把将法学家从知识禁锢中“解放”出来这一点作为解决法学知识生产机制本末倒置问题的关键、这一学者的自觉里有多少讽刺的以为和无可奈何。

正是这第二方面的建设方案，使得《研究》具备了双重性质：它既是一部法（社会）学著作，又是一部关于法学的著作；它既是对作为结果的知识的展示，又是对知识是如何被开掘的展示。对此，苏力是十分自觉的，也因此，他要强调“最重要的不在于如何表态”（自序），他不坚持自己的每一章中的具体论断，而是自认“这个研究也许仅仅是一个‘此路可以通行’的路标”（页291）。

这种双面品格的背后则是：苏力的知识背景十分复杂，其知识理路的厘清对我是困难的。但还是应当注意到，对于本书来讲，若关涉到方法论，则有两个层面，一是作为该文本之基础的田野调查的方法（这在第四编中有所反思，进一步展示了学者与法律实践者在知识生产关系中的复杂情势，说明了有利于法学知识之生产的结构处于溜流变、不稳定当中）；二是作为本著作被写作的方法，即作者构建文本的理论依据。这虽也有所交代（见“导论”，尤其页9至20），但这种交代十分笼统。考虑到苏力自己所说的，他对西方学术“流露出一种不屑一顾”，只是“利用了驳杂的来自西方的学术理论”（页59）来开掘“中国法学可能开拓的处女地”（页16），我们不得不感到不塌实。例如，苏力尽管强调他所使用的“地方性知识”是受吉尔兹启发的，但与之不同（页45），然而，他实际上是在两种意义上使用了“知识”这一概念。一种是被强调区别于吉尔兹的、“是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识”（章一，尤其页45注[32]），这实际上离开了文化解释的进路，几近于或就等同于哈耶克的经验理性主义的知识分工论（知识的弥散性），在此，“知识”等于“信息”；而另一种则是可交流的、在《研究》中初步被文本化的知识（见编二，尤其章八）。这种区分既未被指明，也未被坚持（这使得页45上注[32]更像是个应景之作）。更重要的是，这种区分的不被指明还隐含了这样的矛盾：如果苏力使用的“知识”一直是第一种意义上的，那么，关于知识的地方性与普遍性的辩解就是多余的。因为，当知识等于信息时，它就可能与这一问题无关。如此，则“知识的地方性”便不足以成为使任何知识具有被理论所重视的正当性之前提。

这种“不屑一顾”的做法是否与苏力的建设性方案能够调和呢？仅仅解决知识与其生产机制的关系问题，还不足以使人疑云尽释。

《研究》并没有试图探询知识在离开其产地之后与其受众的关系。但在另一种方式上，苏力表达了他的情绪与态度。在一定程度上，《研究》确实构建了一个“概念法学”作为其批评的对象，尽管这个对象并不明确。对它的最大批评显然是认为它颠倒了知识生产的结构，它欲图以“逻辑的生活替代生活的逻辑”（页82），其实质则是“思想和实践的贫困”（页89，尤其章六对概念思维方法在中国语境下“乏力”的突显）。虽然如此，且苏力流露出的感情也极强烈，但是，我们却决不能认为，当法律社会学提交了一份厚重的“作业”时，就自然构成了对概念法学的颠覆。概念法学有它存在的基础，这种基础可能同样是制度性的（德国在这方面享有世界声誉）。它的产生同样是在某种制约结构之中。激情陷苏力于无思之境。，概念法学还有其建设意义。社会学研究离开概念工具也将是不可能的。如果我们想到韦伯曾经提醒人们注意在社会学上的“法律”乃与法学上的“法律”不同，那么我们就应该具有更开阔的视界，这种视界既不囿于概念的分析，也不囿于法社会学。也许，把《研究》理解成是对中国法学面对中国之不平衡的、有断层的社会现实的不够自觉的批评，更富有启发与警醒意义。

正是在对理论的追求与对理论的“不屑一顾”之间的紧张关系上，我们体味到苏力的矛盾心情，但《研究》确实为我们描绘了一幅颇具现代性的农村基层司法。这其中，既有科学的冷静，又有“韦伯式”的忧郁。“你怯怯地不敢放下第二步，当你听见了第一步空寥的回声。”（苏力引，何其芳诗：《预言》）也许这一句诗表明的，确与这一部书相合：既有开拓者的孤独，又隐约可见这片处女地清新的原生气质：它的天地是广阔的，等待着现代话语对它进行洗脑似地征服；开垦的欲望与引人开垦的使命，伴随某种惨淡的失落——这不正是整个法治与现代化进程之中依稀可闻的叹息与悲悯吗？“有的人会看到它玫瑰色的美丽，……也一定有人从玫瑰色中看出血的颜色……”（

㈡ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
这个不知道是第几版的

㈢ 【书评】波斯纳的《法官如何思考》

这本理查德·波斯纳2008年的著作——《法官如何思考》——依旧由苏力老师翻译。苏力老师在代译序《经验地理解法官的思维和行为》中评价此书是波斯纳又一次“超越法律”的努力，但无论如何，我相信此书相较于波斯纳的一些其他作品而言，绝对属于法学研究的范畴。纵使此书被波斯纳自己界定为法律心理学著作，它也是有关法律的理论。

基于对于波斯纳及其某些作品的十分粗疏的了解，笔者更倾向于将波斯纳界定为一个博学的哲学家而非法官或法学家。他的著作总是纠结着经济学、心理学、社会学、法学、政治、统计等等。这本《法官如何思考》亦是如此。

我想说的是，这种做法——将自己掌握的知识视为思考和发表观点的工具，而不是将自己框死在严密的理论体系中——恰恰十分符合美国的实用主义哲学。此点，也同样可以在波斯纳的这一著作中得到印证：“美国的法律职业并不各自封闭；律师自由迁徙于私人开业、政府服务、法律教学和审判之间。法律职业也没同其他美国智识生活完全隔绝。其他思想部门，例如经济学，都可以向它发展渗透。……外部影响可以渗透到职业文化中来，这对狭隘的司法文化——法律是自给自足的思想体系，独立于法律实践、社会科学以及本国商业和政治生活之外——的发展是一剂解毒药。”[1]

诚然，此篇评论的以下陈述或许会多多少少对于美国的实用主义进行一些宣扬。但笔者的真实意图仅在于对波斯纳研究问题的方法谈一些感想。这类方法，可以按照波斯纳自己的讲法，被称为“实证主义”[2]，当然我们也完全可以称其为“现象解释”、“坦诚的分析”或是其他。

波斯纳的《法官如何思考》及该书所反映的思维模式，甚至唤醒了笔者对于诸如“现象”、“本质”等哲学范畴的理解和看法。虽然，书中长篇而陌生的例证对我而言有些乏味，但作者分析和处理问题的方法，值得我们学习和借鉴。

此外，该书确实使我们更为深入地认识和理解了法官做出判决的权衡过程。这对于司法实务者的具有极大的参考价值。其实，该书展示的许多观点可能对于我们的内心而言并不陌生且十分容易接受，因为它是经得起我们经验验证的，只不过我们并没有“自觉”地总结这些经验。

在该书的引论中，波斯纳论及了“法条主义”以及它的“不现实”。进而讨论了影响法官判决的“政治的”因素以及其他非法条因素。在第二编中，波斯纳又讨论了影响法官的外部约束和内在约束、法律实用主义。通过观察整本著作的观点和分析，笔者不由的想起了法律现实主义。

的确，《法官如何思考》这本书，从本体论的角度，暗含了现实主义法律观——将法律看作“只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。……法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身”[3]。

通常认为，法律现实主义具有的局限性在于其仅仅停留在法的现象阶段，而并没有深入到法的本质问题。

关于法的现象问题，西政的葛洪义教授提出过一个很有道理的论断，“法的现象是一种系统的社会调整机制”，是“一个整体的结构性范畴”。他认为法律本身的局限性要求司法活动予以必要的补充。由于：① 法律概括抽象性同调整对象具体性的矛盾以及法律的滞后性；② 法官不可能完全机械适用法律，所以导致“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用完美无缺的法典”成为不可能。因而，法律现象绝非文本，而应是对于法律的理解、解释和运用。[4]

说实话，这点对于法律、法律现象的看法，同波斯纳的观点十分类似。

《法官如何思考》暗含现实主义法律观的法律本体论思想，是否具有“仅仅停留在法的现象阶段”的局限性？

这不得不让我想起一段有关本质和现象的论述：本质是“表示人对现象、对世界等的认识深化的概念”。现象是“通过经验的、感性的认识可以了解到的客观事物的外部联系和表面特征”。本质是“多层次、多等级的”，“由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，不断深化，以至无穷”。[5]

这意味着，现象和本质总体上而言是一对相对的范畴。只有相对于现象的本质和相对于本质的现象，而不会存在孤立的本质或孤立的现象。因此，简单地断言现实主义法律观没有探讨本质问题，是值得商榷的。

恰恰相反，现实主义法律观自己认为其对于法律现象的解释旨在揭示现象背后的本质。只不过，其揭示的方法，是一种实证的、“经验”的方法，而非抽象的理论推理或是依靠“理性”去发现本质。两种不同的认识论——经验论和唯理论——自然会得出截然不同的本质。因此，笔者认为，《法官如何思考》基于一种经验论，其自然不是地简单停留在现象层面。

古希腊，柏拉图在讨论人治还是法治的过程中指出“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”[6]。据此，柏拉图否定了法治，将理想的至善国家寄托于哲学王。

现在，波斯纳指出“在司法场景下，‘法律’只是法官借以形成自己决定的一些最广义的材料。”法官“被迫偶尔——实际上相当频繁——依赖其他判决渊源，包括他们自己的政治观点或政策判断，甚至他们的个人特性。”[7]据此，其否定了“法条主义”。

波斯纳否定“法条主义”，基于实证的方法。实证的方法，或者说实证主义，我认为是经验论的发展。其不同于空洞的思辨，研究“真实、有用、肯定和精确的知识，即关于完全可由经验加以实证的现象的知识。”[8]

波斯纳在《法官如何思考》第一章中论及的司法行为的九种理论都是实证主义的。而其撰写此书的目的，也正在于提出一种“实证的审判决策理论”。因此，实证的方法可以说是贯穿于波斯纳整本论著的始终。实证的方法需要研究对象，即上述所谓的“完全可以由经验加以实证的现象的知识”。波斯纳担任了27年联邦上诉法官，因而不会缺乏这些研究对象。基于此，该书在实证方法的运用、实证材料、实证材料的分析以及见解的深度方面，都让人十分满意。

波斯纳将《法官如何思考》这本书界定为法律心理学著作。而且，其在引论中提及：“正因为我的重点在心理学，导致我冠名此书《法官如何思考》而不是《司法行为》”[9]。

笔者也认为波斯纳将此书定位在法律心理学范畴是适当的。其在论述的过程中，主要是对法官心理和思维过程的分析。这符合心理学法学的研究方法。

“心理学法学是以心理现象为特征的法学总称，在西方法学史中属于社会学法学派的一个支派，又称社会心理学法学派。”彼得拉日茨基——20世纪最有影响力的心理学法学家——认为“法律现象是由独特的心理活动构成的，法可以分为实在法与直觉法，后者就是以心理活动为基础的法。”[10]

但总体来说，笔者更倾向于将波斯纳的《法官如何思考》这本书，认定为实证主义与心理学法学的结合。如采取更为清晰而严格的说法，我认为波斯纳的思维方式既是实证主义的又是心理分析的，是实证主义和心理分析的完美结合。

该书中，许多依靠实证的心理分析十分到位，让人不得不在此提及：

1、有关第一章中有关司法行为九种理论中的“战略理论”的阐述；

2、第二章中有关法官作为劳动力市场参与者的需求的分析（笔者概况：尊重、闲暇、名声、做个好法官等）；

3、第五章中有关仲裁者分清是非的倾向的分析；

4、第六章有关法官薪水和职任分析。

当然，波斯纳在该书中值得一看的阐述远远多于笔者所列举的，上述列举的仅是笔者认为尤其到位的分析。

波斯纳将实证主义和心理分析结合运用的思维方法其实还是十分符合美国的现实主义哲学的。在实务中，这一思维模式也是值得借鉴的。不过首先需要注意的是，我们不可以狭隘的理解心理分析方法，将其理解成对于他人心思的揣测。

其次，在阅读本书的过程中，笔者发现，许多心理现象其实是我们熟知的，因为确有苏力老师说的“恍然大悟”的感觉。这说明，在实践中总结、概况法律现象及其背后的心理学因素是重要的。这是一切的基础。

第三，对比自身的学术研究方法。本书的实证方法确实十分具有借鉴价值。理论研究要联系实践经验是我们主流声音中老生常谈的，但说归说做归做，最终还是得向唯心主义国度的人们学习。因为人家就是做到了，在我们仍然“空对空”的时候做到了。

波斯纳的《法官如何思考》，其第三章、第四章皆论及了司法立法这一问题。他说“法官实际拥有的立法权，尽管消极，还是相当大的”。这点笔者十分赞同，谈一下自己的感想：

首先，笔者由此想到了“解释主义法律观”。——将法律看作一个动态的过程（而非法条本身），认为主体遵守、执行和适用的，都是已经被解释过的规则和行为，因为规则和行为并不是“自明的”。据此，司法者通过自身解释法律的（有一些解释完全可以理解为立法性质的解释）过程实现司法立法将是不可避免的。

其次，法条主义或是形式主义，虽然在司法技术方面无可厚非，但是在一些情况下，往往被指责缺乏司法智慧。而其造成的现实问题——诸如个案不公、没有协调好当事人之间的利益关系——也将使得司法者倾向于不可能成为完全的法条主义者。况且，法律规则事实上也给予司法者许多裁量权，诸如公平原则、诚实信用原则等。司法者依据这些原则、法律规定背后的目的等做出表面上与法条不一致的判决，通常被认为是其权衡利弊、尽职尽责的体现。

最后，就现实情况来看。我国最高院的司法解释虽然在理论上是关于如何具体适用法律的解释，但实质就是一种立法。而且甚至比立法更具实效。最近出台的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”甚至确立了情势变更原则，想当初《合同法》立法时，这一原则在草案中被几度增删，最终还是未能写入立法。现在最高院通过司法解释的形式确立这一原则虽然符合国际立法潮流和现实需要，但还是被套上了司法立法的帽子。

从根本意义上讲，美国的实用主义，“不过是一种确定方向的态度。‘这个态度’不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[11]

司法实用主义，即是波斯纳在书中所说的“依据司法判决可能产生的效果作决定，而不是依据法条或判例的语言，或依据更一般的先前存在的规则。”[12]

事实上，中国的许多司法者也可以算是司法实用主义者了，他们并不像人们想象的那样是法条主义的。在审理案子时，不少法官一旦有了自己的想法和利益平衡方案，他们会在判决书内做出表面上不同于法条主义的决定和分析。如果能够使用调解结案，他们一般都会尝试这一方式。除去司法政策和便利的因素（写调解书总是要比写判决来的容易和没有风险），法官调解结案，让当事人之间协商平衡利益，进而达到个案公平也是一种实用主义。

波斯纳对于法官的以下论述笔者比较有感触：

“法官是法律人，他把律师夸大论证和语词力量的习惯也带进审判来解决分歧。但他们比律师更少为语词迷惑，因为他们必须在也许是精细平衡的对立论证之间做出选择。还有，他们并非在裁判一场辩论；他们是在寻找理智的解决方案，而这推动着他们要超出律师间的斗嘴，去看看具体的利益得失。”[13]

笔者认识一位老律师，其同时也是一位仲裁员。有一次她仲裁一个案子遇到问题而同我们一起讨论（当然，其基于保密职责不会透露当事人的信息），在场的也有做律师的，发表了许多见解（法条主义的）。可她最后感叹到，作为一个律师，我很赞同你的看法和解决方案，不过，我现在是仲裁员，我解决这个案子如果按照你的方式，估计会有问题。我现在很能感受到法官的苦衷。

是的，即使在中国国，“法条主义的王国”也已经衰落。司法实用主义——虽然没有什么人自觉的给自己贴上这个标签——事实上存在了很多年。

[1]、引自理查德·波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P231-232

[2]、参见理查德·波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P17

[3]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年版，P163

[4]、葛洪义、陈年冰：《现象与意义——法律哲学的若干理论及方法问题》，《学习与探索》1995年第2期

[5]、张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年版，P34

[6]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年版，P10-11

[7]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P8

[8]、张志伟：《西方哲学史》，中国人民大学出版社，2002年版，P732

[9]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P7

[10]、李安：《从心理学法学到法律现实主义》，《杭州师范大学学报·社会科学版》，2008年3月

[11]、何勤华：《西方法律思想史》，复旦大学出版社，2007年版，P285

[12]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P37

[13]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P225

㈣ 法律之门的博西格诺《法律之门》书评

法律是什么？千百年来，尽管人们在理论上为法律绘制了各种令人向往的图谱，然而实践中的法律却往往不以人的观念为转移。其实，法律生存于各种力量的撕扯之中，每一种力都承载着现实的社会要求，而每一种要求在不同的情景和观点下都有其应被满足的理由和价值。读美国学者博西格诺的著作《法律之门》，可以使我们更加深入地领悟各种关于法律的困惑。
一
法律在理论和实践上矛盾重重。
“法律即是正义”是西方自然法学者的重要思想。那么，法律如何实现正义？概言之，制定法律要体现最大多数人的利益，实施法律要贯彻“法律面前人人平等”的原则。然而，在某种程度上，法律体系的存在将基于身份、财富、权力乃至性别差异造成的不平等现状固定化。立法无法做到“人民公意的表达”。在简单社会形态中，人们可以熟知社会中的大部分法律，但是在今天，人们实在不太可能知道大部分影响他们生活的法律，就更谈不上对它们的认同。正如哈特所言，“现代社会的实况无疑是：一般公民有很大一部分（或许是多数），对于法律的结构，或其效力判准，根本没有概念。他所遵守的许多特定、个别的法律条文，对他而言，可能只是笼统的‘法律’一字而已。”（〔英〕哈特：《法律的概念》?第二版?，第148页，许家馨、李冠宜译，台北商周出版社2000年版）于是，立法成为实现少数社会精英分子意愿的过程。为了使法律对自己或其所属的集团有利，有权力的人会在立法过程中花费大量的金钱和精力。例如，法律上的税收制度杠杆并没有使收入和财富趋于平等，事实恰恰相反，我们看到收入和财富的不平等呈现加剧趋势；像企业偷税、证券内幕交易、合同诈骗、贪污挪用等所谓的“绅士犯罪”，其待遇绝对不同于像盗窃、抢劫之类的穷人犯罪；而在强奸案中，通常是根据（男性）强奸者的心态而不是根据（女性）被害人的心态来确定犯罪，这在某种程度上又暴露了法律中的性别偏见。
“法律是一种规则体系”是法律实证主义者的典型话语。这意味着法的确定性，而不是正义，成为法的最高价值。法律实证主义认为：（一）法律由一系列已知的、确定无疑的规则构成。尽管法律体系中还包括法律概念、法律原则、法律技术等要素，但是法律规则确实是法律的最主要组成部分。（二）确定的规则使人们对自己的行为能够产生合理预期。（三）法官从确定的规则中能够推出具体的法律判决，由此可见，法官的判决是可预见的。然而，在日常的个案中，我们发现单从规则本身去精确预测判决结果的可能性很小；为了达成预测的目的，我们有必要学会审时度势、察言观色，因为法官对围绕事实的具体生活情境的反应在很大程度上会左右案件的结果。法律是一种规则体系，同时也是一种意义体系。法律规则不会等在那里自动地适用于案件，法之所以是“活法”，正是缘于其意义的释放。法律适用是一个“法之意义”释放和加工的过程。在现代法治国家，法律意义的释放主体是法官，无怪乎霍姆斯说，法律是“对法官实际上将要做什么的预测”。如果我们承认个案对于规则的特殊性，那么我们也要承认法官的个人价值立场及见解在其判决形成过程中的重要性，那些在社会化过程中获得的经验（包括“政治的、经济的和道德的偏见”），是其判断的入门。可以说，法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物。（《法律之门》，第33页。以下引自本书的内容只标明页码）我们还发现，法官们在向规则顶礼膜拜的同时，也将既定的规则开膛破肚。与普通人对规则的践踏相比，法官只不过是让规则在庄严的司法过程中“死”得更为尊严。于是，传统的司法裁量过程：“事实?规则）判决”，质变为“事实?态度）判决”。
二
孟德斯鸠说，法是一种理性存在。爱德华·科克说：理性是法律的生命。在西方哲学史上，理性主义与法学有着深厚的历史渊源，正如《牛津法律大词典》中的描述：“由于长期的自然规律思维的延续，理性已成为法律思想史的重要因素。尽管自然主义法学派仅将理性特征赋予人类理性的自然法，但自然法和实在法并不是截然分开的，人们在进行现实立法的过程中，其立法原则也蕴涵着理性，并将它作为自己的评价和伦理基础。”（《牛津法学大词典》，中译本，光明日报出版社，1988年版，第751页。）然而，日常生活中人们的守法行为与其说来自于法律理性魅力的感召，倒不如说有赖于法律背后的暴力支撑；或者，至少我们可以这样说，在普通人对法律的认知中，暴力因素是一个值得人们高度警戒的“雷区”。尽管法律暴力一向遭受人们的质疑，但是没有暴力支撑的法律，就好像没有武装的战士一样，失去了胜利的保障。法律暴力即使在最常见的司法过程中也发挥着作用。审讯过程好像是一次次文明的对话，然而，这种“交谈”作为法律暴力实施的前提条件，本身即是暴力的运用，它为法律暴力的实施寻找正当合理的理由。我们可以对法律暴力的受害者表示某种同情，而我们又不得不承认：恐怖的平衡在某种意义上正是我们所期望和渴求的那种公正。因此，法律暴力“不是对它力量的颂扬，而只是不得不予以容忍的一个因素，一个难以解说的因素。”（Michel Foucault? Discipline and Punish? The Birth of the Prison ?New York? Vintage? 1979?? p． 9．）
亚里士多德说，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”法律规则的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。“正如人们所知，社会生活中的秩序所关注的是建立人类行动或行为的模式，而且只有使今天的行为等同于昨天的行为，才能确立起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起制动作用的话，那么其结果便是混乱不堪，因为无人能够预知明天所将出现的信息与事件。”（E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年版，第314页）然而，在现实中，法律一般是指一种司法体系，而秩序是指一种行政体系、一种国家的特殊秩序，典型地被看作一种等级秩序。这种权威性等级秩序保障规则从权力的顶端逐级向下贯彻而得以实施。但是，在很多场合，法律的实施并非利用这种纵向权力模式，而是横向权力模式，它意味着：一个人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全国各级法院中流行的“司法公正，一心为民”的口号，正是横向权力模式在法律实施中的表达。所以，米歇尔·福柯认为，“法律和秩序的调和，一直是那些人的构想，而现在必定还是一个梦想。法律与秩序是不可调和的，当你努力这样做的时候，它仅仅表现为这样一种形式：将法律结合到国家的秩序之中。”（第274页）
法治常被理解为“法律的统治”，法治政府则是“规则的政府而非人的政府”。翻开法律思想史，关于法治的定义比比皆是。在对法治的通常理解中存在一个前提预设：法律是自然的。像其他自然规律一样，法律是社会中的固有部分，社会必须尊重法律的运行。然而，这一前提预设面临的难题是：法律不同于其他自然规律，它要求用人的努力来维持其存在，而其他自然规律则不依赖于人而独立存在。法律，非人创造则不能诞生，非人实施则不能运行。正如费孝通先生所言，“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上任何人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2004年版，第48页）然而，说“法律依赖于人”同样是有问题的。如果法律的存在和运行依赖于人，那么人应当具有创造和操作法律的能力，并且这种能力要先于法律而存在。如果人的本性中具备这种能力，那么法律就没有存在的必要。由此可见，法律与人的关系，就如同鸡与蛋的关系一样存在循环。
三
对司法过程的理论想象无法掩盖其所面临的困境。
司法过程在理论上是法官“以事实为根据，以法律为准绳”的裁量过程。在这一过程中，法官所经历的步骤是：确定法律事实，寻找法律依据，最后通过三段论的推理得出结论。然而，心理学家所描述的常人的判断过程却并非如此。心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发继而得出结论。判断的起点正与之相反——先形成一个不确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够得出该结论的前提。如果他不能如愿以偿的发现适当的论点用以衔接结论与他认为可接受的前提，那么，除非武断或愚蠢，他将会摒弃这一结论而去寻求另一结论。（第27页）由此可见，结论（或目标）在判断过程中占据统治地位。这一点在律师的思维方式中比较明显。结论对律师来说不再是一个选择性问题。律师为其委托人的利益工作，因而就必须从确保其委托人胜诉的结论（目标）出发来剪裁、组织案件事实，以便能够从他所渴求的结论（目标）倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。既然法官是人，他的思维方式也应当不会违背这种常人的思维方式。哈奇逊法官以其切身体验告诉我们：“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭的意见中。”（第29页）“在感觉或‘预感’自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑那些确保他走在自己所选择的道路上的预感，而法官仅负有漫游着去作出公正判决的使命，他将沿着预感引导的道路前行，无论到达哪里……”（第29页）法官在司法裁量过程中所运用的法律论证方法，也明显说明了“结论（目标）的统治地位”。法律论证的本质特征是：一方面，具体的判决发生在论证之前，另一方面，须对判决进行论证。由此可见，实际的判决过程似乎应当是：“确定问题→设定目标→寻找选择方案→评价选择方案→落实一个选择方案”。在整个过程中，法官的主要工作是：想象可能的案件判决方案，以便落实一个最佳的选择方案。
司法裁量过程在理论上是法官运用各种法律方法形成案件判决的过程。本杰明·卡多佐在其《司法过程的性质》一书中，从分析一个司法判决得以形成的方法入手，描述了法官在审理案件中选择、平衡与应用各种法律方法以得出判决的整个过程。在他看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析以“酿造”一种奇怪的“化合物”的过程。为此，他详细阐释了案件的各种裁决方法：逻辑方法，历史、传统和社会学方法，以及遵循先例（司法过程中的下意识因素）。卡多佐的贡献在于，为现代法律的内在矛盾提供了技术性的解决方案。毫无疑问，一位司法技艺娴熟的法官更容易切中法律问题的要害，然而，在司法过程中，一旦技艺和工艺占了统治地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这一结果的人来说，这都是一件可悲的事情。正如法国法理学家Jacques Ellul所言：司法要素（主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、揭示规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。但是法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。（第53页）正义感对法律人来说至关重要，“法官的良心是社会正义的最终保障”（西方法谚）。在司法裁量过程中，正义感促使法官对所有相关的材料都必须审慎地进行整理、筛选和检视，也许这一切不足以影响案件的最终判决，但却迫使法官必须使自己的判决免于任何可能的错误。所以，柏拉图主张，一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。因为只有年纪大的人才懂得正义是怎么回事。（柏拉图：《理想国》，第119页，商务印书馆1997年版）
抗辩式审判方式在理论上更符合司法的中立性和被动性。抗辩式过程的逻辑预设是，“真理越辩越明”，在案件双方都寻求胜利的“对抗”中，裁判机关能够发现更多的事实。然而，在充满火药味的庭审中，我们也许会离真相越来越远。法官所确定的法律事实是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，也就是说，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”（〔美〕克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平《法律的文化解释》，三联书店1994年版）那么，证人所提供的证据是否可信？就证人而言，“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到的哄骗或威吓，缺乏足以唤起可以澄清每一难题的那些回忆的提问，以及交叉询问所造成的混淆……都可能引发重要的错误和忽略。”（第451页）就律师而言，法庭不是他的主人，他的忠诚只针对他的客户。尽管法律确实要求律师尽其官方职责，但这一职责就是将自己奉献于客户。在激烈的庭审对抗中，律师职业的道德观发生了质变：正义在于对你的友人为善而对你的敌人为恶（苏格拉底）。尽管法律不允许律师在法庭上编造谎言，但是不说不利于自己当事人的话却是他的义务；尽管律师明知自己的当事人有罪，但是他还是要挖地三尺般地去寻找辩护理由，事实上，为了实现每一个人的辩护权，为了使律师更愿意承接案件，法律不得不将案件是否有理的问题模糊化，也就是说，“不清楚案件是否在理的，不是律师，而是法律”（第444页）。英美法学家经常以一种类似市场竞争的方式来比喻庭审过程中的证据确认——“在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个‘市场’上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。”（苏力：《关于抗辩制改革》，载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版）如果事实的确如此，那么庭审是令人反感的，因为它意味着对人、财、物等资源的实际占有将成为左右有利证据的重要因素。
现代高新技术正大踏步地向法庭走来，庭审过程因此而增加了许多高科技因素。科学必然使审判过程做到准确无误吗？如果是这样，那么实验室比法庭更适合于解决社会纠纷，科学人士所拥有的特殊技术使他们比法官更有资格评价事实、意图或动机之类的法律问题，由此证明自动售货机式的纠纷解决方法是可行的。然而，扪心自问，我们是否真的愿意废弃法官、法院，而代之以科学技术的诊断来处理社会问题？“公众本能地期待司法运作不仅仅是为了引出真相和适用法律，而且还要满足社会和共同体其他的价值。”（第505页）在接受科学技术的诊断时，人便失去了他的主体性，这意味着他不得不承受科学技术对其意志及其他隐秘的侵犯。“每一技术都磨蚀了人的尊严，它所导致的不尊严即使未成为流行病，至少也成为了传染病。”（第505页）尽管我们传统的司法模式存在着许多不尽人意的地方，但在其前行的每一步都没有将对人的尊严的忽视视为理所当然之事。然而，毕竟，尊严与真相的天平如何倾斜，终归要有赖于一个社会是选择效率还是选择自由。

㈤ 如何客观评价北京大学法学院凌斌教授的学术水平

凌斌，北京大学教授、法学博士。2010年，北京大学仇皓然奖教金；2007年，北京大学优秀博士论文二等奖。
科研成果
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论文：“界权成本问题”，《中外法学》，2010年第1期；
“村长的困惑”，《法律与政治评论》，2010年第1期
“改造我们的教学”，《中国大学教学》，2010年第1期；
“疑难案件中司法资源的优化配置”，《法律与社会科学》，2009年第5卷；
“孝公难题的法治要义”，《法制与社会发展》2009年第四期；
“中国法学三十年：学科断代史的定量研究”，《开放时代》2009年第八期；

学术探讨(3张)

“中国法学三十年：主导作品和主导作者”，《法学》2009年第六期；
“走向开放的中国心智”，《读书》2009年第一期；
“中国人文社会科学三十年（1978-2007）：一个引证研究”，《清华大学学报》2009年第一期；
“肥羊之争：产权界定的法学和经济学分析”，《中国法学》2008年第六期；
“形成和克服中国当代信用危机的市场机制”，《陕西师范大学学报》2008年第四期；
“现代危机与政治实践：托克维尔的历史救赎”，《北大法律评论》2008年第二期；
“革新法治的孝公难题”，《法制与社会发展》2008年第三期；
“法律与自由——《沙堡监狱》与《阿甘正传》的一个法哲学思考”，《清华法学》2008年第三期；
“思想实验与法学研究”，《法学》2008年第一期；
“商鞅战秋菊：法治转型的一个思想实验”，《北大学报》2007年第五期；
“法治的两条道路”，《中外法学》，2007年第一期；
“寻求和谐法治——当代中国法治的反思与探索”，北京大学法学院博士学位论文，2005年；
“中国主流法学引证的统计分析”，《中国社会科学》，2004年第三期；
“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》，2004年第六辑第二期；
“普法、法盲与法治”，《法治与社会发展》，2004年第二期；
“法学翻译批评的病理学进路”，《清华法学》，2003年第四辑；
“南街村：改变中的‘乡土社会’”，《中国社会科学季刊（香港）》，2000年秋季卷；
“作为技术的意识形态——以南街村为例”，北京大学法学院学士毕业论文，2000年
评论:
“德先生、赛先生与蜜思劳：解读贺卫方的‘上书’——以孙志刚案为契机”，《法律书评》，2004年第二期；
“评《运送正义的方式》”，《中国学术》，2003年第四辑；
“洞悉法律的多维视角——读波斯纳《法律理论的前沿》”，《法律书评》，2003年第一期；
“洞穴里的微光——读波斯纳《性与理性》”，《清华法学》，2003年第二辑；“评《超越法律》”，《中国学术》，2002年第一期