罗马法学者

❶ 浅析破产撤销权与民法撤销权的联系与区别

破产撤销权与民法撤销权（包括民法通则和合同法中的撤销权）有一定的联系，破产撤销权是依民法撤销权的原理产生的，但两者又存在明显的区别。破产撤销权是针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置的，适用范围与民法撤销权有所不同。破产法规定可撤销的行为，在债务人有清偿能力是具有法律效力的，属于债务人对其民事权利的处分，如对无财产担保债务提供财产担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于欺诈行为或偏袒清偿行为，应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人，而破产撤销权只能由管理人行使。此外，在行为的主观构成要件、权利行使方式等方面也存在一定区别。

一、破产撤销权与民法撤销权的联系

破产撤销权产生的原理从属于民法撤销权的理论基础。民法的撤销权，也称废罢诉权，源于古罗马法，为罗马法学者保留斯创制。罗马废罢诉权制度对后世产生了重大的影响，很多国家建立了这一制度，但在立法上分为两部分，一部分是破产法上债权撤销权制度，一部分是破产法以外的债权人撤销权制度。

从理论上讲，所谓民事行为的可撤销，是指民事行为成立后就引起了意思表示内容所要求的民事法律效果，但未充分具备有效条件，法律允许当事人变更或撤销。这种民事行为的效力具有相对性，在当事人依法撤销以前其效力状态处于有效状态，但并非绝对有效，经当事人依法撤销后，从行为成立时不生法律效力，自始产生行为人意思表示内容的法律效果；但撤销权人知其可撤销事由后不行使撤销权而承认其效力或者于法定撤销期间不行使撤销权，该民事行为则成为绝对有效民事行为，其效力同于民事法律行为。我国《合同法》第74条对债权人的撤销权作出了规定。该条第1款规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

破产程序中的撤销权，又称否认权，是指在破产程序中管理人对于债务人在破产申请受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈债权人利益的行为或者损害对全体债权公平清偿的行为，有请求人民法院撤销其效力的权利。破产撤销权的设立，是为了防止债务人在明知自已破产已经不可避免的情况下，以隐匿、无偿或低价处分其财产，或者偏袒性清偿债务等方法侵害全体或者多数债权人的利益，破坏破产法公平清偿的原则。

二、破产撤销权的法律特征：

1、债务人的可撤销行为均以财产或者财产权利为标的。

债务人的可撤销行为如无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权和债务人在特殊情况下对个别债权人清偿的行为指向的都是债务人的财产或财产性权利。因为在破产程序中，只有财产或者财产性权利才对债务人的清偿利益具有实际意义，才有必要通过撤销权加以维护。对于债务人不涉及其财产或者财产性权利的内容违法行为的撤销，可以按照民事法律的规定进行。

2、债务人的可撤销行为具有明显的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有偏袒性清偿的不公平性质。

破产撤销权的关键要件是债务人的行为在客观上造成了债权人所获清偿的减少，或者是导致出现清偿不公的现象。当然，在实务中，债务人在法院受理破产申请前的财产减少，也可能是由于经营失误、管理不善、交易损失等其他行为造成的，此时债权人利益虽然也受损，但这些情况属于正常的市场经营风险，不属于管理人行使撤销权的范围之列。

3、撤销权的设置目的在于防止债权人利益受到不正当的损害。

从理论上讲，行使撤销权的一个前提就是出现债权人利益因债务人的行为而受损的事实。即债务人对其财产或者财产性权利的处分行为使作为债务履行担保的一般责任财产减少，直接引发破产程序，或者在日后开始破产程序中使债权人所得分配减少，或者使部分债权人得到偏袒性清偿，破坏对全体债权人的公平清偿。相反，如果在债务人行为时，债务人企业经营与债务状况正常，并无破产之虞，行为未损害债权人利益，那么即使以后企业亏损破产，对该行为也不得撤销。这也是为了保障正常的经济秩序、维护民事关系的稳定。

三、破产撤销权与民法撤销权的区别

1、成立的前提不同。民法撤销权成立的前提是债权债务关系的有效存续；而破产撤销权除此而外，尚须以破产程序开始为要件。破产程序未开始，不得行使撤销权。

2、权利的主体不同。对于民法撤销权的行使，是由债权人自己决定，并以债权人自己的名义请求人民法院撤销；而破产撤销权虽也有债权人决定是否行使撤销权，但债权人不能以自己的名义请求人民撤销，而是由破产管理人代表债权人以诉讼方式为之。根据新企业破产法的规定，在破产程序中管理人的职责是管理债务人的财产，而行使撤销权追回被债务人不正当处分的财产则是其职责范围内的事情。故破产法第31条和第32条明确规定，对于债务人损害债权人利益的处分其财产的行为，管理人享有请求法院予以撤销的权利。

3、适用范围不同。破产撤销权较民法撤销权的适用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。凡是损害了债权利益的行为，无论其是否有恶意（有偿行为须恶意），无论其行为为积极或消极、无论其形式、内容是否合法，只要是在破产宣告前一定期限内实施的，均可依法实施撤销。

4、撤销权行使的法定期间不同。对于撤销权的行使期间，无论是破产法上的撤销权还是民法债权人撤销权，国外立法大多采用两种制度，一是规定诉讼时效，一是规定除斥期间。我国民法上债权人撤销权制度一般适用除斥期间的规定，如我国合同法第75条规定“撤销权自债权知道或应当知道撤销事由之日起一年人行使。自债务人的行为发生之日起五年内没行使撤销权的，该撤销权消灭。”

破产法上的撤销权，为了使法院对于债务人的行为是否给债权人的利益造成损害、应否撤销其行为作出一个明确的判断，新破产法分别针对债务人的不同行为规定了不同的时间期限：对于无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿和放弃债权五种行为规定的法定期间是法院受理破产申请前一年内；对于债务人在具备了破产原因后，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的行为，法律规定的法定期间为法律受理破产申请前六个月内。

5、行使权利的后果归属不同。民法上债权人撤销权行使后，因撤销债务人行为所得利益归属债务人，债权人可就这部分财产直接要求受偿。而破产法上之撤销权，因其行使撤销权而追回的财产，归属破产财团，破产债权人只能在破产还债程序开始后依法定程序受偿。

作者单位：山东省乳山市人民法院

❷ 什么是罗马法的基本精神

－、从意志本位到规律本位

自市场经济理论提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立

法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然会不利于市场经济

的发展。过去我们强调法是统治阶级意志表现，在经济领域中造成了违背经济规律的恶果，足以引起教训。

还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表

现的观念，就体现了罗马法中自然法的精神。

彼德罗·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《罗马法教科书》（Istituzioni di Dritto Romano）中说：

“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’，而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的

法。’法是意识和社会需要的产物，它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同

它相溶合，因为它们只不过是这一目的的法律确认；但是，也有许多规范和制度并不如此，或者是因为它们

已陈旧过时，或者是因为立法者所掌握的手段不完善。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用，因而确

实像是自然的产物，并且被称为自然法；而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合

；后者则并非总是这样。” *1这段话对我们很有启示。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭

梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范，但却完全可以说是体现了以反映客观规律为主。它

和另一类主要体现立法者意志的法律是有所不同的。

法应当体现主观性，还是客观性，还是主观性和客观性的结合？在市场经济观念提出之前，中国法学界大多

认为法的主观性是绝对的，忽略了或者说不必论及它的客观性。从英文来看Law，既包含法律，又包含自然规

律的意思；俄文中的закон也是同时包含法律和规律两个意思；中文的“法律”与“规律”同时包含了

“律”这一汉字，这不能说仅仅是一种巧合。至少可以认为作为立法者制定的法律是与客观规律不能截然分

开，法律精神就其实质来看就是主观性和客观性的统一。但在不同领域中，它所体现的客观性——社会经济

规律性是有所不同的。

过去人们常常认为，自然法在罗马法中只指人和动物之间共同性质的一些法则，即“万物本性”。例如在所

有权关系中的先占原则，在男女关系中的自然婚姻等，但是，实际上“有很多贸易性制度如让渡、买卖等等

也被罗马人称为自然法制度，而它们依然是人类所独有的。”*2 1992年通过的《中华人民共和国海商法》就

是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言：“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之王。”可见，

皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律，但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国

人民海商贸易惯例及客观法精神，不是哪位皇帝制定出来的。

自然法和万民法有许多相同之处，甚至不少罗马法学家视万民法与自然法为同一概念。万民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的东西。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特

有的法律支配，一半受人类共同的法律支配。这对我们今天也有很大启示。市场经济的法律是超越一个国家

界限的，市场已经不是一个民族所能局限的，如公司法、证券法、票据法、期货交易法等。这些法律所体现

的自然法精神就是各国这类法律之间的共同规律性。我们必须研究市场经济规律规范中哪些是各国法律共同

性的东西，哪些是中国所特有的东西。我们也必须肯定，市场经济法律规范的主导方面应是共同性的东西，

亦即客观规律性东西。

体现规律性的法律规范是具有长期、稳定性的，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的，通

常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而改变。罗马法中的自然法既然是自然（社会）现象的法律表现

，所以它应是不可轻易变动的。当然，从市场交换和交易的法律来看，不可能有万古不变的规则，那种“绝

对性”是从自然法的精神来分析，并不代表客观现实。但我们过去法律规范变化过于频繁的现象不能不引起

注意。试问，市场交易中买卖双方的权利和义务以及买卖关系的一些基本规范从罗马法到今天的两千多年中

又有哪些根本突破呢？我们过去曾经突破了，不是又要改过来吗？所以，今天要制订一部统一的、包括各种

具体合同规范的合同法，也必须体现这种长期稳定的规律性东西。法的权威性来自它的稳定性。

只有反映客观规律性的东西才是正确的。罗马法著名学者保罗给自然法下的定义是“永远是公正和善良的东

西”*3， 就是这个意思。市场经济法律中违背客观经济规律的法律准则绝不可能是正确，绝不能代表正义，

因此，在实施过程中必然要碰壁。市场经济给我们提出了这样一个新的观念：法律应当是公平正义的体现，

而不仅仅是统治者手中的工具和武器。

二、从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决

定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生

活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。只

承认公法的存在和不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来，罗马公法中“公”是“一个介于国家和社会之间的概念”。*4 那

时候的公法范围也只是“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。*5 所以，罗马法只是提出了公

法和私法的划分，但对于公法、私法存在的客观基础还缺乏深入的分析，因为那时国家和社会的分离还不深

刻、不明显。罗马是一个强大的国家，而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的，它同时

含有国家、城邦、民族、社会的意思。在当时的社会发展阶段，还难以有政治国家和市民社会的严格划分。

但是，有的学者在分析罗马社会时曾说过：罗马属于市民社会，而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理

解：古日耳曼当时作为蛮族部落经济，不是靠交换，而是靠战争，直接借助国家机器。而罗马社会则充分借

助于商品交换这种手段，不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说，罗马社会是最早形成的市民社

会，而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国，当市场经济已经作为肯定的经济模式和目

标提出来之后，一些法学家、经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会，而不是私有制；公法存在

的基础是政治国家，而不是公有制。长期以来许多法学家都认为，在生产资料公有制的国家，没有“公法”

和“私法”之分。甚至有些学者主张，在生产资料公有制的国家，一切法律都属于“公法”范围。应该说，

公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了，哪里还有什么单独存在的“公法”呢？作为社会

主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔

细分析研究，列宁原话中即指可以承认私营经济，但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。

显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”

一词改为“私的”二字。

不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国

重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法

学领域，而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们

要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神，罗马法精神在中国的复兴也可以

说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

中国正在积极创立现代企业制度，而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋

予企业真正独立法人地位，不摆脱政府部门的行政干预和控制，不改变从属于上级行政主管部门的地位，就

没有现代企业可言！市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。
公权主要体现在权力，而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家，也就是说公权的来源是

政治国家的权力，我们要论证私法的基础是市民社会，无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可

以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是

目的，权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其

主体一人（自然人、法人）分不开的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位，

主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使

我们认识到：不赋予市场经济主体以应有的资格和地位，其它法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法

领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从

这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以，罗马私法精神的复兴也包括

它在公法领域所体现的精神。

三、从身份到契约

梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其

实，更准确些说，罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。梅因在这部著作中还写道：

“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从

古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱

家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等，

但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于它的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而

以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束，罗

马法中市民法与万民法溶合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可

以说，罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。

如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话，那么我们

今天也可以说，罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人（包括个人、法人）从身份地位的不平等中解放出

来。这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下，生产者和企业的先天地位是不平等的，不同所

有制的企业有着不同的法律调整，享有不同的权利和义务，承受着不同的政策待遇和社会负担，这无异于新

的“身份”和“等级”。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神。

众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而

私法的原则是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市

场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下，契约的订立以及其

内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在

替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复

任意性规范的一定地位。1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章

关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是

中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款，因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约，尤其是诺

成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时，不仅凭契约条款，而且还要按善意（诚实）的原则进行给付

，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在

发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他

没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，

法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格

的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷

的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

四、从经验到理性

罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其

基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“

其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定

那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想

。

无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪

一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每

一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继

承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独

特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导

，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不

能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长

负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权

，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可

以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开

始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期

内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合

伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系

化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一

个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括，而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度

、物权制度、人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不

破，只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是：往往容易就一时一事而作

出规定，有时不到十年就失去了意义，这虽然和社会经济的变化剧烈有关，但不能不认为也和立法缺乏深层

次的理论研有关。“重实践、轻理论”是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得

到一些启示。

罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中，它的最辉煌的阶段恰恰是著名法

学家辈出的阶段，也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程

。在罗马鼎盛时期，法学家就是皇帝立法文件的起草者，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家以“法

律解答权”。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时，以多

数意见为准；如不同意见双方人数相等，则以帕比尼安（Papinianus）的意见为准，如果帕比尼安未发表意

见时，则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。

可以得出结论说，罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的，其

他则是反复听取法学家的意见。当然，法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著

作视为法律依据，在今天的法制社会中是不可仿效的，但在中国的政治和立法活动中，法学家的地位仍是一

个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高，就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。

❸ 什么叫罗马法的理性精神

罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。

理性主义指哲学中崇尚理性、强调理性作用的理论观点或思潮，理性精神应包含四个层面的意思： 一是纯粹理性，指人超出一已感官欲望和利害关系，不求功利、不计得失地探索各种抽象思辨的问题，是出于对知性的追求，对完美和绝对的追求，出于创造的冲动。 二是实践理性，是人从功利的目的出发，处理自己与外部世界的关系，意在追求对人有利的结果。三是分析精神，是人自觉地区分主体与客体，并与之拉开距离，加以客观观照的过程。四是实证精神，指在认识、研究的过程中，重视经验的观察和第一手材料，重视理论的验证与实践，重视收集大量的材料，不迷信、不盲从。

罗马法的理性精神可以从以下角度分析：

1、私法精神

罗马法的第一个贡献就是创造了公法和私法的划分。公法一般调整的是国家利益的法律，而私法是调整个人利益的法。每个人的私权都是与生俱来的、平等的，并不需要法律赋予。公私法划算的思想，在罗马法时代就已经明确了。公园3世纪的罗马法学家说：法的研究对象有两个，公法和私法。之所以会有这样先进思想的产生，与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。根据罗马社会的特殊性，加上罗马人政府的城邦不断扩张，进一步促进了不同城邦间的商品交往，从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人对司法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。

2、自然法精神

自然法就是关于大自然界的法律，也就是自然的客观规律。自然法是与实在法相对的，它是一个虚幻的理论层面的法律精神。自然法所表达的是一种自然理性，市一中建立在无差别的基础上。自然法预示的是正义、平等、公平、爱。 罗马法中充满了有关自然法的精神，它在古希腊的哲人基础上建立起来的。古希腊最早的哲学家即是自然哲学家，他们用自然来解释世界，并主张人类用自然法则来生活。随着罗马城邦的发展，自然法思想也一同进步完善。

❹ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
这个不知道是第几版的