徐国栋法学阶梯

Ⅰ 日本司法制度的变迁

一、日本刑事司法制度的沿革
日本属于大陆法系的国家，其现行的法律制度是以19世纪后半叶即1868年的“明治维新”为契机，以欧洲大陆法系为基础，并受英美法系的影响（主要是引入了美国的法律制度），又继承了自身传统的法律文化（主要是中国唐代律令为蓝本的“大宝律令”制度）而逐步演变发展起来的。
（一）二战以前日本的刑事司法制度
从17世纪开始到19世纪中叶，日本是由有势力的封建领主（德川幕府）掌握着国家政权。由于日本当时采取锁国政策，与外国的邦交及通商都处于停止状态。直到19世纪中叶受欧美各国开放的压力，才打破了锁国政策，并从“明治维新”建立新政权后，才开始了近代国家的建设，并借鉴法国和德国的法律制度，开始建设日本近代的法律制度。其中，法国对日本的刑事司法制度的影响最为明显。如1880年的《治罪法》和1890年的《刑事诉讼法》，就是仿照法国的刑事实体法和程序法，即日本刑事司法制度方面的最早立法。同时，日本在刑事司法方面的立法，也受德国的影响，1890年的《法院组织法》就是以德国《法院组织法》为蓝本的，并且日本1889年的《明治宪法》和1890年的《裁判所构成法》，也是借鉴德国宪法制定的。此外，日本还借鉴英国的司法制度制定了陪审法，从1928年开始，实行了15年陪审制度，后来由于案件逐年减少，加之二战爆发，为了节约由于陪审所需要的时间、人力、物力、财力，于是1943年取消了陪审制度。
（ 二）日本二战以后的刑事司法制度
第二次世界大战结束（1945年）后，按照《波茨坦宣言》和日本投降书的规定，日本废除了《明治宪法》。美军作为联合国占领军进驻日本后，在美国的参与和扶助下制定了实行国民主权原则的日本宪法。以此为契机，日本进行了包括刑事司法制度在内的一系列“美式司法”改革，即所谓二战后日本的第一次现代司法制度改革。在此次改革中，日本大量引入英美法系特别是美国的法律制度，主要体现在：赋予法院（日称裁判所）完全的司法权和违宪审查权，禁止设置二战前行政法院那种特别法院；增设了家庭法院和简易法院，建立起最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院和简易法院的审判机构体系；在审判程序方面，民事诉讼和刑事诉讼制度中采用的是当事人主义的诉讼原则；将司法“三曹”（指法官、检察官、律师，又称“法曹”）合而为一，实行同一的严格的司法考试和研修制度等。1946年颁布的《日本宪法》关于“国民权利义务”一章中，规定了诉讼程序中犯罪嫌疑人以及被告人的权利，如沉默权、令状主义、质问权等，这便形成了日本的刑事诉讼程序的骨架。这些规定是以《美国联邦宪法》为根据制定的，并成为日本刑事诉讼法上各种原则的基础。因此，二战后日本的刑事司法制度带有美国司法制度的色彩。

Ⅱ 有没有理工科类的理论书籍推荐几本

1、勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。
2、张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版。
3、勒内·达维德：《英国法和法国法》，潘华舫、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学印行，1984年版。
4、亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院印行，1983年。
5、罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。
6、罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。
7、博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版。
8、约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。
9、亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版。
10、埃尔曼：《比较法律文化》，高鸿钧、贺卫方译，三联书店1990年版。
11、丹皮尔：《科学史》，李衍译，商务印书馆1975年版。
12、彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版。
13、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。
14、张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版。
15、王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版。
16、郑玉波：《民法总则》，三民书局1959年版。
17、梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
18、黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
19、摩莱里：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1982年版。
20、普鲁东：《什么是所有权》，孙署冰译，商务印书馆1963年版。
21、德萨米：《公有法典》，黄建华，姜亚洲译，商务印书馆1982年版。
22、康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。
23、霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。
24、霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、睦茂译，商务印书馆1994年版。
25、波斯纳：《法律的经济分析》（上、下），蒋兆康译，中国大网络全书出版社1997年版。
26、费希特：《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编：《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版
27、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。
28、卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。
29、尼布尔：《道德的人与非道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版。
30、皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988年版。
31、穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版。
32、彼德·布劳：《不平等和异质性》，中国社会科学出版社
33、哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，三联书店1997年版。
34、哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。
35、葛德文：《政治正义论》（卷一），何慕李译，商务印书馆1991年版。
36、克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆1963年版。
37、哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。38、麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版。
39、亚里斯多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版。
40、徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年增订版。
41、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。
42、王泽鉴：《民法总则》，2000年作者台湾自版。
43、周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。
44、格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
45、彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。
46、优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版。
47、梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
48、徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。
49、西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1998年版。
50、《意大利民法典》费安玲,丁枚译, 中国政法大学出版社1997年版。

Ⅲ 当今世界面临的环境问题，思考人与自然的关系（论文）

[内容摘要] 人与自然的关系,是客观存在,无法逾越和不可忽略的.古代法律和法律理念中,一般反映出人对自然的敬畏和顺应关系;近代以来的法律和法学理论中,一般反映出人支配自然,利用自然的关系.当今时代的法学理论,需要解决人与自然关系的法律定位问题.
[关键词] 人与自然的关系 调整对象 法律定位
近年来,环境法学界对法律能否调整人与自然的关系问题,展开过热烈的讨论.最近,以武汉大学蔡守秋教授《调整论——对主流法理学的反思与补充》的出版为标志,又将这一讨论引向了高潮,并吸引了法理学界的参与. 在当今所处的环境危机时代,如何看待法律中体现出来的人与自然的关系,以及如何对人与自然的关系进行法律定位,已经成为法学理论必须面对和解决的问题.
不管是否同意将人与自然的关系纳入法律的调整对象,要否认法律中存在一种人与自然的关系,恐怕是一件很困难的事情.任何法律体系和法学理论中,始终都会存在一个怎样看待自然界中的人以及人怎样对待大自然的问题;这种关系是客观的,无法逾越的,也是不能忽略的.这是古今中外法学理论和法律制度的共同点.所不同的是,法学家在理论上应当怎样看待这种关系,以及法律应当采取怎样的态度处理这种关系.
一,法律中人与自然关系的历史考察
在古代的法律和法律理念中,一般会体现出人对自然的敬畏和顺应关系.
关于敬畏自然,古代关于树木禁伐,野生动物禁猎以及对死刑犯执行的时间限制,多与敬畏自然,敬畏鬼神的思想有关.鬼神崇拜,实际上也是自然崇拜的一种表现形式.对不可知的自然规律进行神化之后,就产生了鬼神.中国的宗教,基本上源于对大自然的思考,而不是对人性的思考.某一特定时间(如春天),地点(如皇家陵园)不准砍伐树木,体现了设禁者害怕遭到鬼神(或者具有意志的自然界)的惩罚和报复的观念.我国古代神话中的神怪,很多与动植物,山林,土地,水有关,如狐狸精,土地神,山神,龙王,树精树怪等.统治者在制定政策和法律时,也受到鬼神崇拜的影响,对大自然产生了一种基于无知的敬畏态度.
关于顺应自然,中国有一句老话,叫做"靠天吃饭"."靠天吃饭"具体就是靠山吃山,靠水吃水,听天由命的意思.山区的猎人可以到深山老林里打猎,如果他不打猎,就无法谋生;沿海的渔民可以出海捕鱼,如果他不捕鱼,就没有别的生活来源.国家组织农民进行农业生产,一般都要考虑自然条件的限制.例如,根据地力条件,设立轮耕,休耕制度.这些都体现出以人顺应自然为特征的人与自然的关系.在治国理论中,董仲舒在《春秋繁露》中提出的天人相类,天人感应学说,系统地体现了这种顺应关系,并对历代君主的治国方式产生了很大的影响.
在传统民法中,也可以找到受顺应自然观念影响的痕迹.例如,民法上的物具有能够被人控制的法律特征.人无法控制的物,不是民法上的物,即不能当作民法上的财产看待.民法把土地,森林规定为财产,是因为人可以控制土地,森林.但民法没有把水流,大气,阳光等规定为财产,因为人无法控制水流,大气和阳光等自然物.野生动物的情形比较复杂,有些野生动物是人可以控制的,而有些不能.一旦野生动物可以被人控制,就变成了民法上的财产.民法中的先占原则,就是通过野生动物案件的判例确定的.这些规则,都体现了传统民法对待人与自然关系的顺应态度.
在近代以来的传统法学理论中,法学家一般都认为人与自然的关系是人支配自然和利用自然的关系.
由人敬畏自然,顺应自然到人支配自然,利用自然,是科技进步所带来的法学思想的转变.工业革命以来,科技有了很大的进步,人在很大程度上可以支配自然,改造自然,自然日益人化,从而法律把自然环境中越来越多的有利于人类的东西纳入到了财产法之中.在一个物质世界中,任何一种财产,都离不开自然界或者自然要素.离开了自然界,财产法不可能建立.民法上只有两类基本法律关系,即人身关系和财产关系,而财产关系是人身关系的前提和基础.徐国栋教授和梁慧星教授就这个问题产生了分歧,但就人支配和利用自然这一点而言,却没有根本性的分歧.徐国栋认为,西塞罗奠定的法学阶梯民法体系中关于人与物的关系的设计"是对世界的一种悲观解释".他认为,人与物的关系有两个方面,一方面是作为欲望主体的人与满足这种欲望的手段物的关系,另一方面是作为认识主体的人与作为认识对象的物之间的关系. 这种人与物的关系,实际上是传统民法理论对人与自然关系在法律中的客观存在的一种正面的肯定.
在20世纪60年代末以来的环境法中,客观上在以某种方式规范了人与自然的关系,这是许多人都承认的一个基本观点.无论是主张还是反对将人与自然关系作为环境法调整对象的环境法学者,都没有反对过环境法当中存在大量的调整人与自然关系的法律规范.不同的是,主张者如蔡守秋教授认为,人与自然的关系是一种社会关系,可以直接成为法律的调整对象; 反对者认为,处理人与自然关系的规范是技术规范,不是社会规范,环境法通过调整人与人的关系而间接调整了人与自然的关系,而不能直接调整人与自然的关系. 但是,双方都承认这种客观关系的存在.应该说,国际组织和许多国家所公布的环境法文献和法学学者的论著中,已经广泛地涉及到了人与自然的关系问题,其主旋律是环境法应该以追求人与自然的和谐状态为法律目标.即使在反对将人与自然关系作为环境法调整对象的学者的论著中,没有也不可能回避人与自然的关系问题.任何要否认人与自然关系的想法,都是不正确的,也是无法成立的.
二,对人与自然关系进行法律定位的两种方式
在法学理论和法律部门中,究竟应该怎样对人与自然的关系进行法律定位 是象蔡守秋教授所主张的那样,将人与自然的关系作为社会关系的一种表现形式并纳入法律的调整对象呢 还是象传统法学理论所定位的那样,在具体的法律关系中,自然要素和环境是法律关系的客体,即主体(人)的权利义务共同指向的对象呢 或者象生态中心主义论者所主张的,在整个生态系统中,自然物,尤其是有生命的自然物,又尤其是动物,和人一样具有平等的或者部分平等的法律地位,在具体的法律关系中可以作为主体而存在呢

Ⅳ 民法典新规则的表现形式上有哪些方面的方法

《中华人民共和国民法（草案）》已于2002年12月17日由全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议，并于12月25日由全国人大常委会第三十一次会议分组审议。
这次审议，是我国法律生活中具有里程碑意义的大事。它标志着人权保障的新进展，反映了法制建设的新成就，表达了人民的心声。为了制定一部完善的、理想的民法典，各种主张、各种意见激烈争辩、坦诚交锋。关于制定民法典的形式，有三种观点，一种是以梁慧星为代表的现实主义民法典，一种是以徐国栋为代表的理想主义民法典，还有一种是以江平为代表的开放型民法典。
关键词：民法典 现实主义 理想主义 开放型
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典己经正式提交最高立法机构，民法典的制订己是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典？
一、何为现实主义思路
从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。尤其是国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。从德国民法继受过来的体系，在中国已经存在了100年之久。中国大多数法学院所采用的民法教材上的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法律工作者在适用法律的时候，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法，而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。
梁慧星教授认为我们是成文法国家，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用“从规则到事实”的逻辑三段论的推理方法，因此法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。他认为英美法我们学不了，是因为我们属于成文法国家，我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
二、何为理想主义思路
我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论。与此相反，法学阶梯体系已经告诉我们，民法首先调整人身关系，其次才调整财产关系。我们的民法典草案在结构设计上的最根本考虑，就是体现罗马人对民法调整对象的两编认识。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，徐称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。
这一编纂思路以重要性为标准。人身关系法，直接体现人的尊严和人权，当然比财产法重要，因此安排在第一编。第一编内部，自然人最重要，在第一分编；其次是亲属法，在第二分编；法人法，在第三分编；继承法本属于财产法，但系以人身关系为基础的财产法，因此比普通财产法重要，安排在第四分编，表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部，为什么物权法在前，因为物权比债权重要。
三、何为开放型民法典
个人是比较赞同开放型的民法典的。所谓的开放型就是把民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放。
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。
我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。