法治思想对社会的影响

A. 法治思想在社会保障工作中的作用

法治与民主相互依存，密不可分。

法治与民主具有十分密切的联系，民主促进法治，法治保障民主。法治强调用法律治理国家，而法律由国家强制力保证实施，超然于政治体系之外的法律是不存在的，法律需要民主以保证其合理性和有效性；

与此同时，法治通过规范政治行为、协调政治关系、解决政治问题等方式，保障民主在政治中的参与性以及民主权利的实现，促进民主政治生活的良性运行。

B. 如何理解社会主义法治理念与资本主义法治思想的关系

社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
要深入理解社会主义法治理念，最主要的是要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。改革开放以来，中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训，但这种借鉴很容易造成一种错觉，似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念，就能回答中国法治建设中的问题。这种观念不但在中国法学界存在，而且在政法实践中也有一定影响。如果不加认真反思和比较，轻则中国法治实践脱离中国社会实际，社会效果不佳，也许法学学术水平上去了，但法治在社会实践中边缘化了；重则可能背离乃至有损社会主义建设的大局，损害中国和中国最广大人民的根本利益。因此，基于历史和国情，比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念，有助于深入理解社会主义法治理念，对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。
一、资本主义法治的基本观点、发展和社会背景
法治是历史久远的话题，针对的主要是人治。其核心观点是，个人会有情感，有偏好，不确定；领导人交替，可能改变规则和政策，引发政治不稳定。但现代西方社会强调法治不仅如此，还因现代经济社会发展引发的一系列条件。马克思在一系列著作中曾对资本主义法治理念有过比较初步但很深入的分析：法治属于一个国家的上层建筑，是由一个社会的经济基础以及其他社会条件决定的；与之相伴的法治观点并非一种抽象的理论、普遍的真理，而是对西方近现代国家经济社会发展的一种回应，是对西方国家的法治实践一种理论总结，同时会随着社会的变化而发展。
（一）促使资本主义法治理念形成的最重要社会因素是资本主义市场经济的兴起和扩张。
在封建的欧洲，是以小农经济为主的封建生产方式，各个封建邦国的法律法规和风俗习惯极不统一。这种"各自为阵"的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。
促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家。资本主义市场经济的自身发展要求在更大范围内形成统一规则体系，但这种变化会遭遇封建势力的抵抗；为促进资本主义发展，要在一定的疆域内确认统一的法律，并保证规则有效贯彻执行，这就一定要求一个对社会更具有控制和管理能力的国家。由此出现了资本主义的现代民族国家。与基于传统和"君权神授"的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。
（二）但各国发展的途径并不相同，实践和理念也不相同。
在英美，法治更多是借助普通法的渐进传统逐步完成了法治的基本统一；而在欧洲大陆，特别是法国和德国，则更多是通过国家的政治统一以法典方式促成了法治的统一。这两大法系国家的法治思想的具体表述和核心关注也有所差别。不仅有地域的差别，还有因时代变化引发了不同的问题，因此形成的相关法治观念和法制观念之表达也不同。例如，最早的17世纪的英国的资产阶级法学家大致提出了近代法治的"主权至上"、"个人权利"以及"权力制约"这三个要素。强调主权至上是鉴于英国内战时期的惨痛经验；霍布斯认为，只有最高公共权力的建立或存在，才可能有每个人的社会生活所必需的基本的和平与安全，因此主权应当是绝对的，对主权的制约与分割都将导致主权的被架空与和平的丧失。但霍布斯并不是倡导专制主义，事实上他认为国家的权力来自个体的人，人是为了获得和平而通过契约建立了国家，这一理论否定"君权神授"，同时也奠定了国家权力来自人民的思想。霍布斯强调的是单一的"生命权"，洛克则将公民的个人权利扩展至"生命、自由与财产"的权利，认为国家必须保护这三项基本权利。而为了保证公民权利，限制政府权力（当时是王权），洛克还提出了"以权利约束权力"以及"权力分立"的主张；但他把司法权归在行政权之下。
英国的法治思想直接影响了美国革命和美国的法治理念。在美国革命和建国过程中，美国政治家思想家除了强调基于个人自由和平等的民主政治（这与美国的移民社会直接相关），更是将洛克的分权思想付诸政治实践。分权有两个方面，一是针对美国的政治现实（13个殖民地）创造了中央与地方分权的联邦制，二是在政府层面则强调立法、行政和司法的分权。但分权也是有限度的，联邦分权不允许分裂国家（包括后来的南北战争），确立了联邦至上（主权至上），保证了美国作为民族国家的统一；同时又借助联邦至上原则努力促进全国经济的整合，为统一的市场经济创造了条件，支持了国家的政治统一。而三权分立则是为了权力的相互制衡，但这一制度在其他资本主义国家都没有采纳。
法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭。孟德斯鸠在法治的最主要发展是，基于对英国经验的错误理解，提出三权分立理论，把司法权独立出来；这一思想在美国得以实践。卢梭的法治思想与孟德斯鸠相反，他强调人民主权，强调法律是人民"公意"的体现，强调主权对公共利益的表达和维护；卢梭强调，法治的目的在于自由，但他的自由并不是消极的，而是任何公民都不能拒绝的；为实现真正的法治，卢梭甚至认为，应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意，也就是要"迫使他们自由"。
德国的资本主义发展较晚。19世纪末，才通过铁血政策完成了德国的统一，进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是"民族精神"，强调法治要在本国文化基础上回应本国需要；另一个思想是"法治国"，特别强调国家为公民提供福利性权利，在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性，强调严格执法。20世纪之后，随着资本主义危机的不断发生，资本主义国家进一步加强了国家对社会的治理与调控。特别是在20世纪30年代大危机之后，福利国家与法律社会化成为20世纪上半期的主流社会思潮，劳工法和各种社会福利保障的法律发展起来了。到20世纪下半叶，随着资本主义进一步扩张，以及同社会主义制度的竞争，资本主义国家的法治更强调法律的同等保护、正当程序以及普遍人权。特别是后者，这已不仅是马克思分析的资本主义扩张（特别是全球化）的制度要求，同时也是资本主义同其他制度竞争的重要意识形态武器，是把西方文化普世化的一种战略性努力。
（三）尽管不同时、空以及不同理论学派之间有众多差异，但可以对资本主义法治思想做一些最粗略的概括：
1、努力维系国家主权和法治统一。这既是保证本国社会和平和发展的前提，是资本主义市场经济发展的条件，也是资本对外扩张和发展的需要。
2、保障公民权利和人权。一方面要求强有力的国家主权作为其发展的政治制度保障，而另一方面，资本主义的发展也把先前在不同程度上束缚于土地、村落、家庭、行会、宗教和民族的个体解放出来，以各种方式自由地参与资本主义的市场经济交换，从而创造了近代意义上独立的个人。注重个人权利成为资本主义法治思想和实践的一个重要方面。公民权利或个人权利的确认和保障，不仅在理论上，特别是在实践上，是一个逐渐演变和不断扩大的过程。这种个人权利的扩大不仅有宪法和法律的表达，即对本国公民基本权利的枚举和确认；而且由于欧洲的政治现实--国家较小，因经济社会发展水平不同各国公民权利不完全相同，当越来越多的各国公民因种种原因跨越国家之边界，无法诉诸公民权要求他国保护，这就催生了对个人权利有一种更为普遍化的表达，这就是最早的"人权"概念。而到20世纪后期，这个概念先是在"冷战"中，然后又在经济"全球化"的政治经济文化竞争中又扮演了政治和文化扩张的角色。
3、权力的分立制衡。它既包括横向的分权，又包括纵向的分权：横向的分权是指立法权、行政权与司法权的分立，即所谓三权分立；纵向的分权则是指，特别是大国，中央（联邦）政府与地方（州）政府的分权。而所谓权力制衡，则是指各种权力之间的相互制约与相互抗衡，强调以权力约束权力。但各国的权力分立的具体形态各不相同。在中央政府这一级，英法等国均奉行议会主权的原则，议会权力在权力分立体系中居于主导，更类似中国的人大制度。美国则遵循三权分立与权力制衡原则，强调权力之间的平等与抗衡；尤其重视司法部门的独立及其对立法权、行政权的制约，有司法审查制度。此外，在美国以及德国，由于历史的原因，还实行了联邦制，在保证联邦（中央）政府的权力至上和国家统一完整的前提下，以宪政的方式来保证中央与地方的分权。
（四）以上的介绍分析表明，西方法治的核心观点体现了人类近代以来为在世俗社会的基础上构建现代民族国家，保证本国社会和平和安定，推进本国资本主义发展和国际竞争而进行的探索与思考，凝结了西方各国政治法律实践的一般经验。
鉴于现、当代中国在一定程度上，也处于这一历史进程，这些经验也为我国当前的社会主义现代化建设，经济政治和社会转型，为中国社会主义法治国家建设提供了大量可供借鉴与汲取的思想和制度资源。
应清醒意识到，西方资本主义法治理念的核心内容与价值仍然回应了当时当地资本主义国家的经济基础的需要，它反映了资产阶级法律思想家对资本主义经济以及本国问题的理论思考，不仅具有阶级的局限，而且有强烈的时代以及地域（本国）的印记。就根本而言，资本主义法治思想最初回应的是资本主义发展带来的新的社会秩序的重建问题，是为建立本国的统一市场、维护资本主义自由竞争秩序服务的。其最终关心的是本国的、特别是本国资产阶级的利益，努力以国家政治法律力量来推动本国在国际经济争夺和竞争中的优势。从政治上看，它首先关心本国的稳定和有效统治，充分利用法律调控来缓和国内各阶级、阶层、种族和民族之间的矛盾；对外，资本主义法治及其理念在历史上曾经与新、老殖民主义，帝国主义以及霸权主义相联系，与本国的战略利益保持和扩张相联系。即使其法治理念以普遍方式表达，抽象的代表了全人类的理想，但就这些思想之发生就针对的是本国问题，在其近代的传播中，也往往会服从本国长远的政治、经济和文化利益和战略，并构成了本国国际竞争力之一。特别是到20世纪中期之后，资本主义国家的对外扩张逐渐由商品输出和武力征服转向了资本输出与意识形态产品输出，"法治"与"民主"、"人权"等资本主义核心价值一起，成为了资本主义全球战略，维系近现代以来西方主导世界格局、防止其他大国崛起的政治措施和意识形态的核心部分之一。

C. 中国古代法律思想对现在法律思想的影响

为什么国家在现代化进程中,我国法治起步晚和古代的所谓法家推行“以法治国”的“法治”，不得人心有关,与长期的"人治"有关 在中国历史上，法家推行“以法治国”的“法治”，反对“礼治”，要求代之以“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的“法治”。中国法家的“法治”与西方的“法治”在本质上是完全不同的两种制度，不可混为一谈，西方的法治，其基本的理论是天赋人权，而法家的法治，其基本的指向是针对西周而来的礼治，西方的法治与民主相联，以民主为基础，并以法治来捍卫民主；而法家的法治是以君主专制独裁为主的中央集权，法律的权柄完全操持在君主手中，是君主实行专制统治的工具与手段；法家的“法治”理论对于社会发展进步所起到的促进作用是毋庸置疑的。法家的主要成就在于，它在中国政治思想中强化了法的概念，并宣扬了贵族平民在法律上的平等。但是，法家中“法治”不是现代意义上的法治。他们虽然强调以法来管束削弱贵族势力，但根本目的在于将权力集中在君王手中。法律之上的仍是君主、皇帝的权力，所谓“出口即法，下笔乃律”，君王可以超越法律之上，凌驾于法律之外，这样的法实质是权大于法的王法，是实行专制统治的工具，而非人民权利的保障，因而它谈不上真正的现代意义上的法治。实行“法治”，成了中国古代圣主与昏君、廉吏与贪官的分水岭。除秦朝以外，中国历史上再也没有任何一个王朝敢公开标榜“以法治国”，法治在中国的命运也就显得异常坎坷艰辛。

D. 儒家思想对中国古代法制的影响

儒家思想对中国古代法制的影响是

孔子的思想核心是“仁”和“礼”，即“仁者爱人”和“克
己复礼”，仁礼之道具体派生出家族主义，而家族又是中国法律所着重维护的秩序。

1、“仁”对我国古代法制的作用

孔子的“仁”，贯彻给我们最重要的就是一个“恕”字。

我国古代历代王君也正是意识到了仁义和宽恕的贡献，才使得当时的法制不断从野蛮走向文明，西周的“有德”就是得民心，针对商纣王乱刑无辜，周朝的法制思想转变为“明德慎罚”以达到保护臣民的目的。

历史的见证无不体现了儒家思想的仁义道德对中国法制发展的巨大贡献，这里的仁德思想与我们当下中国特色社会主义法制建设中所贯彻的以人为本理念也是一脉相承的，真正做到以史为鉴，才能更好的实现中华民族的伟大复兴。

2.“礼”对我国古代法制的作用

“礼”亦是孔子的儒家学说中极为重要的思想。

义在其中，义体现为礼，礼是人内心的义的具体实现形式。一方面，礼是统治者根据人民面临的实际生活状况也就是“中”的原则制定出来的，因此，礼就是“中”的哲学思想的体现。另一方面，礼，尤其是周礼，是长期以来逐渐形成的，被证明是非常有效的。

在中国法律漫长的历史发展中，“法”的内涵不断丰富 ，而且许多“礼”的内容也逐渐融入其中。西周时期， 周公制礼， 吕侯制刑， 礼与刑成为当时两大部门法。礼是调整行政、经济、军事、民事、诉讼各方面的综合大法， 刑是定罪量刑的法律。

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儒家文化思想的核心内容

儒家思想也称为儒教或儒学，由孔子创立，最初指的是司仪，后来逐步发展为以尊卑等级的仁为核心的思想体系，儒家的学说简称儒学，是中国影响最大的流派，也是中国古代的主流意识。儒家学派对中国，东亚乃至全世界都产生过深远的影响。

1、儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”。儒家思想对封建社会的影响很大，被封建统治者长期奉为正统思想。

2、儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”，即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范。只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼，才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。

国家的治乱，取决于等级秩序的稳定与否。儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心，如违反了“礼”的规范，就要受到“刑”的惩罚。

3、儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为，无论人性善恶，都可以用道德去感化教育人。这种教化方式，是一种心理上的改造，使人心良善，知道耻辱而无奸邪之心。这是最彻底、根本和积极的办法，断非法律制裁所能办到。

4、儒家的“人治”主义，就是重视人的特殊化，重视人可能的道德发展，重视人的同情心，把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的“人”来管理统治的思想。

E. 封建正统法律思想对现代社会的影响

（一）法自君出
既皇权至上的封建立法的基本原则。
法律赋予君主“顺天行诛”，皇帝一言而天下法，君为“三尺法”的最高主宰。“诏”“令”“敕”“格”“式”“例”皆由“钦定”，君主对法律可更、可补、可缔(”罪加一等““大赦天下”“功过相抵”.....)，而法律对于侵犯皇权的任何言行，都被视为是违反“天常”的第一重罪。
这种思想为历代封建统治者所继承。
（二）礼律结合
礼治与法治相融合。
“法治”主体是君主专制官僚政体（春秋战国以来），讲究”以力治人“、以”成文法“治人。 礼治则以家族宗法行为规范及伦理观念为主体，讲究”以德服人“，以“判例法”治人。两者会产生统治阶级内部矛盾、统治方针矛盾与执行策略矛盾，但“礼治”“法治”皆为自然经济与宗法社会的产物，儒家从维护宗法社会到维护封建自然经济，法家则从维护封建自然经济到维护宗法社会，两者以“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，达成分工各异而目的相同的绝妙统一。（例：《唐律》“十恶”：维护宗法家族秩序与维护集权专制政体共占”九恶“，且平均分配，仅”一恶“为民）。这种二元的法律价值观使人不仅成为人，还须履行家族宗法和国家赋予的双重义务，而封建法官却不得不在礼法和国法之间寻求平衡。这种混合法不仅构成了封建法系的重要特征，还是体现了中华法系的优越性。

F. 《道德经《》对中国法治建设的积极影响

道德经是用来修行的，如果说对中国法制的建设的话，那么就是他的阴阳的思想，能够为中国的法制建设起到作用，也就是说凡事都有两面，能够只从一面去判断，要多听经听才能够明白。

G. 历史法家思想对中国有何影响

一、正面影响

1、有利于多民族封建国家的建立、巩固和发展，利于维护祖国统一和领土完整。

法家的政治思想，由于切合时代环境的需要，把中国历史推向一个暂新的局面。秦始皇推展中央集权的措施，实得力于韩非、李斯思想的运用；

而后汉代的大一统，虽然沿袭“罢黜百家独尊儒术”但是实际上政治上采用的手段是外儒内法，这样才能有效地巩固中央集权。

以至后来的唐代武皇时期、宋代的分封制时期、元代大一统、明清以至近代史，对于维护祖国疆域的领土完整和统一，法家思想都起着主导的作用。

而大一统能有效地组织人力、物力和财力从事大规模的生产活动和经济建设，有利于社会经济的发展。

2、政策和法律的严明易于维护社会的安定，有利于社会的发展和进步。

法家重视法治，首先采取的措施就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。第二个措施是“兴功惧暴”，鼓励人们立战功，使那些不法之徒感到恐惧。兴功的最终目的还是为了富国强兵。

3、大力提倡法的拘束力和权威性。

强调人民和官员，甚至国君都应该守法和依法办事，把法的公平性、权威性和拘束力综合到一起。《商君书》也认为君主应受到法的制约。

正如资产级的“法律之前人人平等”的原则一样。法家关于法律与平等的思想作为思想本身，有其超越其时代政治斗争的意义和价值。

二、负面影响

1、强调法律价值的绝对性，忽视德治，不利于精神文明的建设和发展。

我们知道法作为一种社会现象并不是从来就有的，它是人类社会发展到一定历史阶段才出现的。这就决定了法本身的局限性，有其滞后性。

如把它的作用加以无限扩大，就会产生负面作用。比如涉及人们思想、认识、信仰等领域就不能用法律调节。

又如生活中的一些小问题，也不宜采用法律手段，而应用道德来约束。这一纯功利的刻薄寡情主义，曾迅速导致了秦亡。

2、法自君出，实行“独断”，皇权专制极易形成暴政、腐败现象。

法家主张立法权掌握在君主手中，臣下不得行使。从而建立起一种君主极端专制的封建政治制度和法律制度。

我们知道一个没有约束的权力，是可怕的。事实上，历史上众多的朝代都是因为这一因素而最终导致灭亡。独断专行，并不利于皇权的长治久安。

3、“强国弱民”，在根本上不利于社会的安定。

在法家看来，富国与富民，强国与强民是对立的，二者不可兼得。韩非甚至主张应当让人民经常处于饥寒而求食不能的状态，仰仗国家禄赏才能存活，才能保证人民顺从国家的法令。

主张无限的扩大国家权利而缩小人民的利益，这是法家理论的一个危机。如果当人民贫弱到不能生活时，他们就不会再等待国家的食禄，而会起来夺食，到时任何赏罚都将失去作用，国家强盛将不复存在。

三、总结。

总之，法家所做的一切，是为了国家的富强，为了让国家在当时恶劣的环境下生存，不被吞并。以当时的社会条件来看，法家的思想是非常进步的。

但是作为一把“双刃剑”，法家思想对后世政治的影响，既有它强大的积极作用，也有不可小觑的负面影响。

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法家学派来源

法家思想源头可上溯于夏商时期的理官。东汉史学家班固的《汉书》说“法家者流，盖出自理官。”意思是，法家这类人，大概都是从理官发展而来。

春秋时期齐国的管仲、晋国的郭偃、郑国的子产等人颁布法令与刑书，改革田赋制度，促进封建化过程，成为春秋时期法家学派的思想先驱。在哲学上，他们表述了一些唯物主义的观点。

管仲及其后继者提出“天不变其常，地不易其则”的观点，即承认自然界有其客观的规律，反对天人感应的观念。

战国时期法家先贤李悝、吴起、商鞅、申不害、乐毅、剧辛相继在各国变法，废除贵族世袭特权，可以使平民通过开垦荒地、获得军功等渠道成为新的土地所有者。

让国人平民有了做官的机会，瓦解了周朝的等级制度。从根本上动摇了靠血缘纽带维系的贵族政体。

H. “法家思想对中国现代法律的影响” 论文

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。
1、法家思想简介
法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。
1. 1反对礼制
法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。
1. 2“好利恶害”的人性论
法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。
1. 3“不法古,不循今”的历史观
法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。
1. 4“法”“术”“势”结合的治国方略
商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。
1. 5对法律作用的高度重视
按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。
在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。
2、法家思想的正面积极影响
法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。
2. 1法家重视法的客观性
二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。
2. 2法家强调法的强制性
法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”
2. 3法家重视法的稳定性和统一性
法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。
2. 4法家注重法的权威性
法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”
2. 5法家强调法的普遍性
法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。
从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

法家的法治思想影响了当今的依法治国体制，反对礼制 法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。
法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。对法律作用的高度重视
按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。
在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。
、法家思想的正面积极影响
法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。法家重视法的客观性
二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。法家强调法的强制性
法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令着于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”法家重视法的稳定性和统一性
法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。法家注重法的权威性
法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”法家强调法的普遍性
法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。
从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

法家的思想为构建和谐社会起到重要作用。

I. “德主刑辅”思想对于当代法治思想的意义

儒家“以德治国、德主刑辅”思想是中国形成法治社会的最大障碍

孔子主张“以德治国”，这一思想在内圣层面，就是要求领导者的个人道德修养达到完满，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。(《论语•为政》)”领导者只有占领了道德的制高点，才能够使被领导者和人民自然而然的信服，就好像北极星一样，处于中心的位置，自然被群星围绕、拱卫；在外王层面，“以德治国”就是要以领导者的道德认知为标准和规范来教化民众，孔子主张“为国以礼”，主张统治者用礼教来教化民众。孔子说：“上好礼，则民莫敢不敬（《论语•子路》）”，教化民众的方法就是领导者做出道德表率。

孔子认为在以道德教化为主要手段的同时，对于少数“困而不学的愚人”就要辅之以“刑”。在孔子看来，德是根本的，是主要的手段，是体，刑罚是用，是辅助的手段。对于少数“困而不学”的愚人，在道德教化不发生作用的情况下，才能不得已而施之于刑罚。所以刑罚被孔子放在次要的第二位的地位上，孔子本人所推崇的理想社会状态，是一种完全弃刑罚而不用，只依靠道德的力量就能达到社会和谐的状态，所以孔子说：“听讼，吾犹人也。必也,使无讼乎?（《论语•颜渊》）”

孔子的这一思想被董仲舒概括为“德主刑辅”。德主刑辅的思想对以后两千多年的中国社会产生了巨大影响，“以德治国”、“以礼教治天下”几乎是每一个朝代所标榜、所推崇的，一直到近现代，真正意义上的法治社会在中国依然没有形成。

孔子的“以德治国”、“德主刑辅”政治思想和教民思想对中国形成法治社会的消极影响主要体现在以下几个方面：

首先，一个真正意义上的法治社会，必须有一套完整的、刚性的行为规范起作用，那就是健全的法律体系和法律至高无上的权威。但孔子及儒家的“德主刑辅”思想所推崇的却是道德原则和规范的优先性，甚至希望完全用道德代替法律来约束社会和民众，如孔子对“无讼”的追求。然而道德原则从根本上来说是一种有弹性的行为规范，具有不确定性。

其次，更为重要的是，按照儒家由内圣而外王的理论，一个达到内圣的领导者，领悟了道德的真谛，然后施教化于普通民众，以成外王事功，这样，道德规范和原则的制定和解释权就完全掌握在了少数“圣人”手中，理论上的由内圣而外王，在现实中就异化成了由外王而内圣，广大民众只有接受教化的义务，而不能对道德原则和规范本身提出异议，更不能不遵守甚至反抗它，否则就是“化之弗变，导之弗从，伤义而败俗，于是乎用刑矣”（《孔子家语》），就是屡教不改，而诉之于刑罚，“德主刑辅”就变成了“顺我者德之、逆我者刑之”。

这样，具有不确定性的道德原则、道德规范就完全掌握在少数人手中，就成了一件神秘莫测的少数“圣人”用来治民的工具，“以德治国”就是把一切社会价值标准和行为规范神秘化，使之完全以“圣人”的好恶为标准，因而整个社会实际上也就没有了一个确定的行为规范。《左传•昭公二十九年》记载，晋国“铸刑鼎”，将社会行为规范用法律条文的形式固定下来，并且公之于众。晋国这一做法遭到孔子的强烈反对，孔子说：“晋其亡乎，失其度矣！…今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”晋国这样做，用确定的规则代替了道德，成为一切价值判断的标准，会打破“圣人”独断社会行为规范解释权的地位，打破“圣人”的道德神圣性，使“贵贱无序”，这在孔子看来是绝对不能容忍的。

再次，孔子和儒家对“刑”的功能和作用的理解，也是造成中国不能形成法治社会的一个重要因素。

（1）在儒家那里，刑和法是单纯惩罚性的工具（法家同样也是这样理解的）。刑就是法，法等同于刑，法律只是保证道德规范得以实施的带有惩罚性的手段。在中国古代，法律的作用只是强调社会成员的义务，从来也不具有维护民众权利的功能。中国两千多年的封建社会中，刑法超乎寻常的发达，形成过好几部完备的刑法典，如唐律、大清律，但是却没有也不可能产生一部哪怕是最简单的民法。

（2）刑是对民不对官、对下不对上的。根据儒家的“德治”理论，无论是最高领导者还是各级官吏，他们或者是道德修养达到“内圣”的“圣人”，或者是选拔上来的德才兼备、道德修养能起到模范作用的人才，总之他们的道德修养都已经达到很高的程度，当然不可能也没有必要施之于刑罚，只有普通百姓才有可能不服教化，达不到统治者的道德要求，所以只有百姓才是刑的施用对象。在儒家那里，刑就是官治民、上治下的工具，法律是用来惩罚不服教化的普通民众的，所以才有“刑不上大夫”的说法。中国古代也有“王子犯法与庶民同罪”的宣传，但这句话是站在皇帝的角度说的，是指任何人都不能冒犯皇帝的权威，否则，即使是王子，也要和普通百姓一样受到惩罚。而作为最高领导的皇帝本人却是不受任何法律条文的束缚的，中国从来也没有产生过“皇帝犯法与庶民同罪”的思想。

在一个真正的法治社会，法律不仅仅是治民的工具，它更应该是“治官”的工具，是限制政府的工具。因为官员和政府拥有更多的权力，因而应当受到更多的约束。“法律面前人人平等”这句话，不仅指普通民众之间、个体与个体之间在法律面前的平等，它更多的是指个体与集体、集团之间的平等，是指一个普通的百姓与官员、政府机关、政治的或利益集团之间的平等，而这一点恰恰是儒家的以德治国、德主刑辅思想所缺乏的

J. 法治思想应当具有什么样的内容

规则至上思维

普遍的法治思维，一切从讲规矩、讲规则开始。在任何工作中，制订规则很重要，制订“良法”（合理的规则）更重要。在有规则之后，尊重规则成为第一要务。规则至上思维，就是以既定的法律规则为依据，运用法律规则中的法律术语进行观察、思考和判断。

比如，某派出所接到电话举报，称其辖区内一居民正在家里播放黄色录像，遂派4名民警未带任何文书在该居民房屋外通过门窗向内窥视，之后又强行进入居民家中搜查。此时，一个有法治思维的民警就应该考虑：我已经具备为此事出警的法律依据了吗？事实上，与此事有关的法律规定简单而又明晰。相关法律只规定不得“组织播放淫秽音像”，而没有规定不得在家里播放淫秽音像。因此，民警不能以此为由搜查该公民住宅，更不能因此惩罚观看淫秽音像的公民。

从法律人的专业角度来讲，规则至上思维就是在严谨的概念、严格的逻辑、严密的方法之下，形成概念主义或注释主义的思维和方法。当然，规则与规则之间是有效力高低或优先秩序的。比如，当法律与宪法相矛盾时，以宪法为准；当行政法规与法律相冲突时，以法律为准。当同等级别的老法规则与新法规则相冲突时，应当坚持“后法优于前法”原则。当同一效力级别的特别法规则与一般法规则相冲突时，坚持“特别法优于一般法”的原则。

所谓“法无明文不为罪”，其实就是指一切被定为犯罪的行为必须是刑法明文规定的，法律上无明文规定的行为不得类推为犯罪。当遇到复杂案件而法律不明确甚至出现漏洞时，除刑事案件外，均需要对法律规则进行解释，借助一套法律方法来对付这种规则大前提下的缺陷。这套法律方法通常是为法官、检察官和律师所熟练掌握的。如果党政领导干部不了解这套法律方法，可以借助于法律顾问。随着法治的深化，这类问题日益凸显，所以此次四中全会提出“积极推行政府法律顾问制度”。

在法治的要求下，任何人都要守法，党委和政府也要守法，并且必须带头守法。比如，前述案例中的这四个民警不能认为：既然自己是执法者就有理由来治安，就可以无视民权而强行进入民宅。公权力主体应当对法律怀有敬畏之心，这才是法治思维。

改革30多年来的事实告诉我们，法律规则难免与改革时势不一致，甚至束缚改革。但是，当前的法治形势与过去数十年已有所不同。在法律体系已基本建立的今天，如果我们仍像过去那样认为“改革可以冲破法律禁区”，就不合时宜了，也是对法治的破坏。所以，四中全会还提出，要“做到重大改革于法有据”。当法律规则发生错误或者滞后的问题时，我们可以、也必须通过法治的方式来解决，通过及时的立、改、废、释，通过程序来解决。
权利本位思维
任何案件到法官律师手里，都必须首先考虑权利及其根据。党政官员在处理涉及公民或法人利益的事务时，也要从他们的权利角度考虑。因为，公民权利是权力的边界。
比如，前述派出所民警查处黄色录像，窥视和强行搜查民宅。面对类似事件，从法治思维的要求来讲，执法者应当多考虑一个问题：公民有没有在家做某事的权利或自由？或者至少要考虑，民警强行进入公民家中搜查某物品，是否会牵涉或影响到公民的某种权利？如果有法治思维，就会比较谨慎地处置类似的事件，也就会用法治方式来管理社会。实际上，该四名民警的搜查行为已经涉及到公民的住宅权。窥视也好、强行进入也好，都构成对该公民住宅权的侵犯。如果执法者多从公民权利角度考虑，就可止步于侵权发生之前。
权利本位思维还表现为人权思维。这主要集中在公权力与私权利直接关联或接触的领域，比如犯罪嫌疑人的人权、征地农民的人权、街头商贩的人权等。这就要求国家机关及其工作人员有人权意识，要尊重和保障人权。
若是法律上没有规定的利益，是否要尊重和保护？1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日，李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，遂起诉派出所。这叫“行政不作为”。这种行为是否应该承担赔偿责任？法律上没有规定，这属于法律漏洞。法院如何判决呢？经过5年的折腾，最后由最高人民法院作出司法解释，确定本案中存在不作为的行政行为所导致的损害，政府也应当赔偿。因为按照权利本位思维，哪怕法律上暂时没有结论，但只要案件中的公民利益涉及某种权利或至少意味着一项自由，公权力就应当予以尊重。
在市场领域，法治也同样要求法律把禁止公民、法人做的事项列出来。这在中国（上海）自由贸易试验区的法律实践中叫“负面清单”。没有被列入“负面清单”的事项，公民和法人都可以做。这就是所谓“法无禁止即自由”，体现的正是法治思维中的权利本位思维。
权力控制思维
任何不受约束的权力都会膨胀甚至腐败。因此，法治要求权力受到控制，这也就是所谓“把权力关进制度的笼子”。
公权力总是有各种正当的理由和目的，来触碰公民权利。比如民警搜查黄碟案中，可以看到警察会因治安的理由而触碰到公民权利，并且很有可能侵犯到公民自由或权利。治安的理由是正当的，可以说政府在多数情况下，行使权力的理由都会是正当的，但是你不能认为自己的理由是正当的，就可以乱来。从社会整体而言，权力不受限制的后果就是：任何人都没有安全感。
正如全国人民支持反腐败，但也都意识到“制度防腐”胜于“人力反腐”。如果要把权力关进制度的笼子，这只“制度笼子”该有哪些柱子呢？至少应有五方面：一是权利，比如公民和法人，可对政府提出复议申请，也可起诉。二是法定权限，即法无规定无权力。有些重要事项由法律保留，只能通过人大制定法律，政府不得自行规定；在法律上，把政府权力列明清单，没有列入“权力清单”的，就不是你的权力，你也不能随便给自己增加任何权力。三是正当程序，通过程序来控制权力。如果程序有瑕疵，就会带来行政行为无效的后果。四是监督，通过本系统之外的力量，如人大和法院对政府的监督与审查。五是裁量基准。这是个很重要的“制度柱子”，在四中全会的《决定》中也提到了。
现代行政有自由裁量的情况，要求行政执法者在合法的幅度范围内，还要做到合理。这个合理的基准相当细致也比较复杂，需要行政执法机关在情理和情节上作出规定。比如，食品安全法规定，未经许可生产食品添加剂货值金额不足10000元的，可处2000元以上50000元以下罚款。在这个范围内的处罚都是合法的，但是，到底处罚多少钱呢？这就需要设定行政裁量基准，按这个既定的基准来权衡裁量。比如，应该考虑的因素有哪些？且要排除不应该考虑的因素，避免以不正当的动机作出行政决定，避免以恶意或不诚实行使裁量权，等等。
程序优先思维
法治思维要求重视程序，充分发挥程序的作用。遇到有争议或纠纷的问题，即使是非对错很清晰，也要善于考虑程序上的处理方式，让争议各方平等地发表意见。如果法律程序不到位，决定可能无效甚至违法。比如，行政机关作出吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。这里的“告知”就是一个程序。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这个“听证”是作出处罚前的必经程序。执法者要有这个程序优先的意识。
一些西方国家的司法用正义女神作为图腾。这是一位被一块布蒙住双眼的女神。根据我的考证，这块蒙眼布就是正当程序。正当程序有两个功能。一是有意识地阻隔对法外因素的过多考虑。二是有意识地阻隔对结果过早的把握。因此，这也构成了正当程序的优势和特殊功能：把争端各方统一到程序中来。我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门，常常很难就某一点达成一致，一个问题的“正确”答案也是因人而异的。因此，程序是冲突各方最容易达成一致的地方，也是纠纷各方唯一能达成一致的地方。
程序优先思维还意味着，我们对司法权的尊重和对司法程序的尊重。法治思维要求大家不要干预司法活动，应当让司法机关独立公正地行使判断权。这也是各级党政干部有无法治思维的重要标尺。
程序也是一种良好的工作方式。无论是解决纠纷，还是作出决策，都离不开程序。要相信，一切难题总可以在正当程序中突破。所以，四中全会《决定》中在科学立法、严格执法和公正司法等方面都强调程序的重要性，特别要求重大行政决策必须“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”确定为法定程序，以“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。
技术理性思维
在法治社会，法律职业思维与大众生活思维形成鲜明对照。技术理性和专业逻辑是法治所要求的。它是经法律专业训练的结果，主要表现在法官、检察官和律师的思维。在法治要求之下，它也扩大到了代表政府执法的公务员甚至更广泛的范围。
自古以来，处理法与情的关系是衡量法治思维的重要标准。原则上讲，法治思维重视逻辑但并不排斥“情理”，而是在法律逻辑的前提下关注情理。大众思维多属道德思维，是一种以善恶评价为中心的思维活动；而法律思维是以事实与规则认定为中心的思维活动。因此，法律思维首先是服从规则及其逻辑，而不受大众化情感因素的左右。具体到公权力主体，就是应当在注重缜密的法律逻辑的前提下，再考虑“情”的因素。
技术理性思维还表现在对待事实和证据的态度上。执法、司法过程中的所谓“以事实为根据”，其实是指“以证据为根据”。如果证据是非法取得的或者证据灭失了，那只能放弃对事实的认定。法律思维把事实分为客观事实和法律事实两种。前者是客观真实世界的事实，比如科学家就是想探索客观事实。后者是法律意义上的，它只在法律程序中通过证据来证明。如果有证据可以证明，就构成一个法律事实。如果既有的证据证明不了，就不能作进一步认定。就好像在著名的辛普森杀人案中，关键证据缺乏，就不能认定他有罪。放弃追诉一个犯罪嫌疑人的危害性远远小于冤枉一个好人。换句话说，一个错误的判决比十次犯罪的危害更严重。这就是法治对于证据、犯罪、侦破率的态度，也构成了法治思维的有机组成部分。
法治思维需要我们下决心转变过去的思维惯性，敢于付出必要的代价。比如，实现政治目标的手段单一化了，运用政策、动员、行政命令手段的使用范围和程度受到限制，权力的灵活性和自由度降低。但相对于“法治社会”这一全体人民的新共识和新目标来说，这些代价都是必要的。