法学规范分析

⑴ 法学本科毕业论文主题是相邻关系可以从哪些角度切入~这个方向靠谱么

论《物权法》中相邻关系规范的性质
关键词: 相邻关系规范/意思自治/强行性规范/任意性规范

内容提要: 我国《物权法》中关于相邻关系的规范，大量使用“不得”和“应当”的强行性用语，但我们在阅读《物权法》文本时，不应完全限于字面用语的原初含义，而应具体分析其在物权法体系中应有的作用和性质。其中“不得”的规范具有保障基本人权、便于与公法衔接的功能，应为强行性规范；而“应当”类的规范应有当事人意思自治、自由协商的余地，以促进物尽其用，但当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力。

“相邻关系规定的内容虽多为‘不得’或‘应’，其性质真正属于行为禁止规范者毕竟还是少数。” ——苏永钦[1]

一、对我国物权法中相邻关系规范的文义解读
法律通过各项具体的规则来实现其对社会的治理，民法更是通过各项法律规范来调整人们的现时行为，并为未来的行为提供指引和预期。对于法律规范，从不同的标准可以做出不同的分类，而从法律规范内容上对人们行为的强制限制程度来区分，可以将法律规范区分为强行性规范和任意性规范，强行性规范是“无论当事人的意思如何，都强制性地调整当事人的法律关系。”[2]而任意性规范则是可以“得通过交易当事人的约定排除其适用的法律规范。”[3]从整体而言，民法是私法的典型代表，因此民法中应当有较多的任意性规范，允许当事人的私法自治，例如合同法等内容。但是民法调整的范围中有许多涉及到不特定他人的利益，因此民法并不总是由任意性规范构成的，例如物权法中就有较多的强行性规范，因为“物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。”[4]事实上，物权法所具有的较多的强行性规范，也构成了物权法与合同法的一大区别。物权法的这种强行性也同样反映在其有关相邻关系的规范之中。

《物权法》所有权编的第7章是关于相邻关系的专章规定，共有9个条文。在这9个条文中，“不得”一词出现了3次；“应当”一词出现了8次，其中有7次是关于相邻关系中权利行使规则的规定； “可以”一词只出现了1次。按照我国法理学通常讲授的法律规范的分类，强行性规范乃是当事人必须遵守的行为规范，其标志便是法律规范中出现“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等词；而“可以”等词才是任意性规范的典型用语，当事人才可以自由约定适用与否以及如何适用。在《物权法》关于相邻关系的9个条文中，使用“可以”一词的，仅是关于在法律、法规对处理相邻关系没有规定的情况下可以适用当地习惯的规定，而该章中涉及到相邻关系行使的具体规则，全都使用的是“不得”与“应当”两词。从《物权法》的条文表述来看，相邻关系规则乃是典型的强行性规范，当事人并无自由协商的余地。
二、对“不得”和“应当”规范的具体分析
《物权法》之所以将相邻关系作为一种法定权利加以规定，是因为在现实生活中，相互邻接的不动产“由于化学或物理之作用，或多或少必会影响邻接之土地或不动产之用益。受影响之不动产所有人若动辄以其所有权受妨害，而行使其所有权保全请求权，必将使邻接之土地陷于无从用益之窘境，易地而处又何当不然。”[5]在如此容易引发纷争的权利边界，法律的适当介入，为当事人强行制定一个权利的界碑，减少日常琐事的大量纷争和诉讼，其立法目的是为了在总体上促进社会的和睦，节约社会资源，避免人们把精力都投入到不必要的诉讼之中，徒增诉累。“问题在于，相邻关系规定中有哪些是行为禁止规范，哪些仅是物权调整规范，完全不具有禁止或强制为一定行为之意？”[6]物权法中相邻关系规范的强行性文义用语，是否完全排斥当事人的意思自治与自由协商？物权法为民法中的重要组成部分，不应完全不具民法之意思自治的特色，所以我们在阅读《物权法》文本时，不应完全限于字面用语的原初含义，而是应当具体分析这些用语在物权法体系中应有的作用和性质。
1.对“不得”规范的具体分析
《物权法》中使用“不得”一词来进行规范的相邻关系行为，全都集中在第89条至91条这3条之中，其所强性禁止的行为同样也可以分成三类：第一类是建造建筑物违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的；第二类是违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质的；第三类是挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等危及相邻不动产的安全的。从内容上看，这三类“不得”进行的行为，或者是侵害相邻权利人的通风采光日照权的，或者是危害相邻权利人身体和精神健康的，或者是危及相邻不动产权利人人身和财产安全的。通过对这三条规范的内容分析，我认为《物权法》在此采取“不得”的强行性禁止态度，有其正当性和合理性：

第一，为了保障基本人权。在现代社会，保障人权不仅意味着应当保障人的基本生存权，而且还应当保障人作为社会的主体在其所处的社会环境中体面、健康的生存的权利。如果一方建造的建筑物违反了国家有关工程建设标准，妨碍了相邻建筑物的通风、采光和日照，则无疑于剥夺了相邻不动产权利人进行正常通风、采光和享受日照的权利，而阳光和新鲜流动的空气是人们健康的生活所须臾不可或缺之物。“通风、采光、日照不仅是维持人们基本生产生活的要求，也是最低限度的生活条件，这也在某种程度上涉及个人的尊严的问题。”[7]如果相邻的建筑物间距过窄且过高，完全将另一方的房屋笼罩在阴影下，则另一方权利人不得不常年生活在阴暗潮湿和沉闷的环境中，纵然一方给予另一方一定的经济补偿以换取同意，法律也采取强行性的规定来禁止和拒绝一方当事人以经济补偿的方式来完全购买对方当事人的基本人权。同其道理，如果一方在自己的不动产之上从事污染物、噪声、电磁波辐射等危害活动的，或者大肆改造房屋导致房屋有可能倾倒而将他方当事人的人身财产置于现实的危险之中的，法律不会坐视一方对另一方基本人权的金钱收买，而是做出禁止性规定。

第二，便于与公法衔接。物，尤其是不动产，不仅是个人权利的标的，而且与他人、与社会公众都具有密切的利益联系。绝对的、不受限制的所有权观念已经陈旧，现代社会的所有权都是受到社会公益方面的诸多限制。譬如权利人的不动产，既要受到政府的城乡规划，不能随意选址建造，同时还要遵循政府部门对房屋质量、消防、环保等方面的诸多要求。因此，在政府积极干预社会经济生活的现代社会，纵然是私法领域的民法，也难免留下国家干预市民生活的痕迹，这是不可避免的，也是必要的，因此，民法必须注意与相关联的公法性、管理性规范的衔接，即民法须能“容让公法”，[8]方能使民法与其他法律部门协调好彼此之间的关系，共同维持社会的良性运作。而《物权法》的这3条规范，就便于与相关公法的衔接。这些规范是公法介入私法的表现，其背后都有相应的公法规范存在的影子。

具体而言，这3条规范涉及的是国家工程建设标准、弃置固体废物、排放各种污染物等有害物质的规定，以及相关施工及建筑物安全的标准，与这些规范紧密衔接的公法规范有《城乡规划法》、《环境保护法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《环境噪声污染防治法》等等。《物权法》中这3条规范的存在，为这些公法规范介入私法、参与管理权利人对不动产权利的行使行为，留下了接口和余地。并且这些单行法律法规的修改，远较作为未来《民法典》组成部分的《物权法》为易，所以可以根据市貌的变迁、时代的变化而及时进行修订，却不必因此而频频修改具有私法根本法性质的《民法典》，从而保持民法典的稳定性。
2.对“应当”规范的具体分析
《物权法》对于“应当”的规定，其内容主要是关于邻里之间的用水、排水、通行、铺设管线等而需要利用他方不动产的行为。这些内容是为了生活的便利，必要但非必需，不似日照、采光、通风等权利一样涉及基本人权。从字面意义上看，“应当”一词具有法律上强行性要求之义，然而，相邻关系固然是为保障相邻不动产权利人之间各自权利行使中的必要延伸，以保证所有权的完整行使，但行使权利毕竟是民事主体的个人行为，是属于私法上意思自治的范畴，法律为何不允许当事人自由协商？试举一例：《物权法》第86条第2款规定：“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”那么假如甲乙为同一条小河流沿岸的两户居民，甲在乙的上游，对于该条河流的利用，依照物权法则应尊重河流的自然流向而为，但如果甲希望在乙的上游筑一个小水坝养鱼养虾，同时甲对于乙承受的水流量减少的不利后果，愿意支付一定数额的金钱补偿，乙对此表示完全同意，并且这种行为实施后不会影响他人的生活。那么甲和乙的行为就并没有尊重自然流水排放的自然流向，而是以人为约定的形式进行了改变，此时甲乙违反了《物权法》中以“应当”形式做出的强行性规定，其行为的效力如何？

相邻关系与地役权的区别，其中一个便是法定与约定的关系，但是为什么会有此种差异？我认为，其原因在于相邻权（相邻关系）既然是所有权的必要延伸，那么行使所有权时常不得不涉及到相邻关系，对于一种日常所需而当事人自行磋商成本较大的权利，由法律出面进行最低限度的界定，利用法律的权威性在当事人之间推行法定规则，可以省去当事人之间大量的、高成本的磋商成本，这也是法律的社会作用之一，即法律替社会节约成本。“土地相邻，其权利行使彼此互有影响，若各所有人皆得主张自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉，势必造成冲突，因此必须在一定范围内加以规范，以保障土地充分利用，维护社会生活。”[9]但是法律是一种规则之治，具有普遍性，关注的是社会的普遍正义，而对于个别正义则难免不适。相邻关系的目的既然在于保障双方当事人都能够依照自己的意愿正常使用其不动产，那么相邻关系的法律调整应以当事人双方的同意为界限，只要双方当事人对相邻不动产的利用达成了一致意见，并且此种一致意见并不违反民法的基本原则，则法律的目的已经实现，可以允许当事人的意思自治。因此，应理解为“‘不得’，原则上指的是不具有此一权能，而非其行为为法律秩序所不容；‘应’原则上仅指与相邻土地间义务或不利益的分配，而非法律秩序课予一定行为义务。”[10]

所以，即使双方当事人的约定改变了《物权法》相邻关系中以“应当”形式做出的规定，只要这种约定不违反公序良俗、诚实信用等民法的基本原则，那么这种约定在当事人之间就是有效的，法律应当尊重当事人的这种约定。在上例中，甲乙两户居民自愿约定改变小河流的自然流向而加以利用，这种约定应是有效的，甲完全可以按照约定来利用该水流并向乙支付价款。

事实上，《物权法》关于相邻关系一章中已经明确指出，法律调整相邻关系的目的和原则在于“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，而且《物权法》的一些具体规则也暗含了尊重当事人意愿的意思。仍以第86条第2款为例，该款前段为：“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。”既然是合理分配，那么合理的标准很难有一个整齐划一的客观标准，合理与否，主要是看当事人双方的心理感受。如果上例中甲方改变水流的自然流向加以利用，同时向乙支付一定的补偿费用，乙对此表示同意，那么此时对于自然流水的利用，在相邻的甲乙之间应当是合理的分配，甲多利用一些水流，而乙获得额外的金钱补偿。

三、相邻关系规范中应有当事人意思自治的空间
1.“应当”类的规范应允许当事人意思自治
“民法上之相邻关系，其制度之目的，原在调节相邻不动产所有人之互相间对土地之利用，以维持邻居之和平相处。”[11]在公法渗透私法的今天，相邻关系规范中不仅包括了法律为相邻权利人之间的和平相处而作出的各种规定，还包括了一些衔接公法性规范从不动产社会管理的角度做出的规定，因此，对于相邻关系规范应当分其内容区别对待。

对于“不得”类的三个条款，因为涉及不动产权利人的基本人权，不容抛弃，也不容改变，所以乃是真正的强行性规范，当事人双方不得自行约定进行改变。如果双方自行约定改变了这些规定，比如双方约定一方当事人可以在自己房屋内从事制造大量噪声的活动，另一方对此危害行为表示同意并接受金钱补偿。则此约定违反了《物权法》以及《环境噪声污染防治法》的强制性规定，制造噪音的一方当事人行为会被环保机关查处、罚款并责令停止，同时双方当事人之间的此种约定也属无效，一方不得依据此种协议而继续制造噪音，而另一方受领的金钱补偿属于不当得利，依据《合同法》第58条的规定，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

而对于《物权法》中规定为“应当”的相邻关系规范，主要是因用水、排水、通行、建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线而需要利用土地的事项，这些事项属于不动产权利人利用自己不动产所必须具有的权利，否则其不动产物权是不完整的。但是，对于这些利用不动产以及要求相邻不动产权利人进行配合的方式在不违反民法的公平正义、公序良俗等基本价值原则的前提下，应当允许当事人双方进行自由协商。双方当事人可以就相邻关系中各自权利的行使方式、补偿标准、期限等进行充分的自由协商，当然，不动产权利人对于这些对应于“应当”类的权利，如果不需要行使，也可以抛弃之。[12]这些都有双方当事人进行自由协商的余地。
2.允许当事人意思自治可以促进物尽其用
允许当事人对相邻关系中的大部分行为规则进行意思自治，不仅弘扬和贯彻了作为民法核心理念的意思自治思想，而且在不动产资源日趋紧张稀缺、注重经济效率与合理的今日，更有促进物尽其用的功能。此即“民法上有关不动产相邻之制度之存在理由，……其主要目的已不再专为调和个人所有权之利害关系，而在促进物尽其用之社会利益也。”[13]

市场化是宏观层面上资源优化配置的最佳途径，而在微观层面上，允许当事人之间对于相邻关系规则的行使方式进行自由协商，而不是由法律一律进行强行安排，则可以将权利更多的配置给最有需求的当事人，同时由其对对方当事人进行有效的补偿，这样就在双方同意的情况下进行了权利产权的优化配置。这也是在具体民事主体之间进行资源的市场化配置方式之一。“大部分‘民法’相邻关系规定的作用仅在于避免特殊土地状况拉高交易成本，而非禁止交易。”[14]因为当事人本人更清楚各自的需求、收益和成本，而法律的划一规定并不如当事人的协商有效，因此允许当事人进行协商，最能实现物尽其用。《物权法》对相邻关系规范的大部分规定，只是为当事人设置了一个产权界定的基本模型，双方当事人在遵守民法基本原则的前提下可以进行自由博弈、平等协商，在双方同意的基础上寻求自己利益的最大化。《物权法》中关于“应当”的规定，“只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。”[15]所以当事人依照各自需求，在诸如通行道路的位置、通行方式或者管线铺设的路线等事项上进行意思自治，对彼此不动产之间权利的行使达成一致意见，其行为是有效的，并且实现了《物权法》促进物尽其用的功能。
3.当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力
当事人之间对相邻关系中权利义务的具体行使及履行方式进行自由协商、签订合同自然应当认定有效，但是这种双方当事人之间的内部约定并不能对抗第三人。“相邻关系规定主要是在调整相邻关系人间之私权利冲突，……当事人间仍不妨作不同之约定或予以抛弃，但此项约定仅具债之效力，约定当事人间固应受其拘束，非当事人之第三人例如得主张相邻关系通行权土地之受让人自不受拘束。”[16]

其原因在于，双方当事人之间的约定乃仅具有债的效力，而债的效力具有相对性，仅能约束合同双方当事人，不能对他人产生约束效力。同时，双方之间的约定不具有公开性，他人也难以得知，纵然得知，第三人并没有参与缔约，不是合同当事人，自然不受合同效力的拘束。因此，第三人无需善意，无论其是否得知相邻不动产权利人之间的约定及其内容，其都不受该约定的拘束。例如，有相邻两户之间关于通行问题达成协议，允许时常晚归的一方于每日夜间仍得开车穿行另一方的庭院，而每月向另一方支付一定数额的补偿。则纵然有第三人知道该协议的存在及其具体内容，在其成为一方不动产的买受人时，非有特别约定，仍然不受该约定的约束。

当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力，主要适用于第三人成为其中一方不动产权利的买受人的情形。当一方出售其不动产时，即使其与邻接不动产权利人之间的合同尚未到期，买受人也不受该合同的约束。买受人仍得依据《物权法》的规定及具体情形，向相邻方主张不同的相邻关系行使方式。例外的情形是，买受人在购买不动产时，作为购买合同条款的一部分内容，同意对相邻关系的合同也一并继受，或者单独约定继续承受此种约定，则买受人自愿成为合同的当事人，那么合同自然对其发生效力，先前约定的相邻关系形式方式仍得延续下去。
四、结论
《物权法》中关于相邻关系的规定，毕竟属于调整当事人私人之间利益关系的规范，除少量关系公法性质的管理规定以外，大多数规范应当属于任意性规范，或者仅发生指引作用的倡导性规范。相邻关系规范“虽涉及公益，多属间接，应容留当事人私法自治空间。”[17]我国《物权法》的立法过程中，两部主要的专家学者草案建议稿在关于相邻关系规范的内容中，事实上采用了较多的任意性规范，在为当事人设立基本行为模式的基础上，常允许当事人双方对具体权利的行使事项进行协商，其相邻关系一章中多次出现的用语是“有权请求”、“可以请求”，[18]或者是“从其习惯”，[19]其尊重当事人意思自治的色彩甚浓。但是立法机关颁布的《物权法》中关于相邻关系一章的规定，却通篇充斥着“不得”、“应当”的强行性规范用词，几乎完全剥夺当事人的意思自治空间。我们要想让《物权法》能够在现实生活中较好的实施和被遵守，就应当不局限于《物权法》的字面文义和用词，因为立法机关用词的不科学和不严谨将会导致法律在现实中实施的困难和被规避。我们应当从《物权法》的核心价值和基本原则出发，从法律行为的效力出发，去分析相邻关系规范的性质，区别该章中所用“不得”和“应当”二词所真正对应的规范效力，在解释相邻双方对相邻关系的约定的效力时，应认真区分此类约定是否违反前述3条衔接公法管理的规范，若无，则应允许当事人双方在“应当”的法定模式下仍得享有自行协商、意思自治的空间和自由。

注释:
[参考文献]
[1][6][10][14]苏永钦．私法自治中的经济理性[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．231, 219, 219, 228．
[2] 谢鸿飞．论法律行为生效的‘适法规范’－－公法对法律行为效力的影响及其限度[J]．中国社会科学，2007，（6）．
[3] 王轶．物权法的任意性规范及其适用[J]．法律适用，2007，（5）．
[4][7][12]王利明．物权法研究（修订版）（上卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007．163, 657, 667．
[5][16]谢在全．民法物权论（上册）（修订2版）[M]，台湾：2003自版．289, 291．
[8] 苏永钦．民事立法与公私法的接轨[M]，北京：中国人民大学出版社，2004．56．
[9][17]王泽鉴．民法物权第一册：通则·所有权[M]，北京：中国政法大学出版社，2001．210, 212．
[11][13]陈荣宗．相邻地必要通行权[A]．郑玉波主编．民法物权论文选辑（上）[C]，台北：台湾五南图书出版有限公司，1985．222．
[15] 王轶．物权法的规范设计 [J]．法商研究，2002，（5）．
[18] 参见王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由：条文、立法理由、参考立法例（物权编）[M]，北京：法律出版社，2005．219-234．
[19] 参见梁慧星．中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M]，北京：社会科学文献出版社，2000．315-363．

⑵ 法硕联考专业基础（法学）法律硕士联考综合（法学）的区别。

1-这是法硕联考的两门专业课。
2-法硕考研共四门，两门公共课：思想内政治理论和英语一，容各100分。
两门专业课：一，专业基础（一份试卷含刑法和民法两部分，各75分）二，综合（一份试卷含法理学60分、宪法学50分和法制史三门40分）

⑶ 如何理解识别在国际私法上的重要意义

一、识别的概念
识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。
从上述定义可以看出，一方面，识别是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称之为“诉因的识别”，因为在对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面，识别也是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条畅笭扳蝗殖豪帮通爆坤冲突规范的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。
二、识别的依据
对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行识别关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行识别的问题有不同的主张，主要有如下几种：
(一)依法院地法识别说
此说由德国学者卡恩和法国学者巴丹倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是：冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。
(二)依准据法识别说
此说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫所倡导，主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多，因为解决识别问题，旨在适用冲突规范选择准据法，而该说主张依据准据法来识别，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环，很难自圆其说。
(三)分析法学与比较法说
分析法学与比较法说是由德国的拉贝尔和英国的贝克特提出来的，他们认为：(1)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不是必然同一的。(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进行识别，使识别逐渐达到统一。希望我的建议被您采纳，谢谢。...

⑷ 如何用法律逻辑思维解析婚姻案件

一、学习目标：成为优秀的法律人

现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人共同体”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。属于法律人共同体的这些职业，差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？有两个共同点：一是共同的职责：实践和维护法治。他们同是法治的实践者和维护者；二是共同的思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维模式。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我们看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。

怎样才算优秀的法律人？分为人格和理性两个方面。先说法律人的人格：第一，是要有气节、操守、尊严。法大校长2013届本科生毕业致辞：做有尊严的法律人！7月30日海峡两岸司法研讨会上，谈到法官和法院的气节，不应当是趋炎附势、看风使舵。不应当是，在上级领导面前，低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝，在下级（老百姓）面前作威作福、张扬跋扈。第二，要崇尚自由、平等、博爱，平等待人，同情弱者，有悲悯之心，富于同情心、富于正义感。第三，要信仰法律，信仰法治，才能以法律为业，执行法律，实践法治。如果自身不信仰法律，不信仰法治，却又从事法律职业，必然会对法律和法治造成巨大危害，并且最终也会毁灭自己，给自己的亲人造成巨大伤害，这样的事例很多。最后，是要格外的勤奋和严谨。现代社会，法律人是最为勤奋、严谨群体。我们知道，国内外知名律师，都是按照时间计费的。拖沓、懒散、不求上进、得过且过，当不了法律人，至少不是优秀的法律人。马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四，担任诉讼代理人，弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩，导致不应该的败诉，给委托人造成巨大损失，自己也须对此承担责任。须特别注意的是，须从进入法学院的第一天开始，就注重法律人的人格修养，就以法律人的人格标准严格要求自己，加强人格修养，培养自己具有法律人的高尚人格。

再说法律人的理性，通过法学院的学习，为将来从事法律职业，打下扎实的法律知识基础，在此基础上掌握法律思维模式，及掌握从事法律实务的各种方法（裁判方法、研究方法、写作方法），不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验，增长法律智慧。

二、学习法律的方法

（一）法律的规范性与学习方法
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性（严格言之，此所谓法律，特指成文法）。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。

每一个法律规范，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。这就是法律的规范构成。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。

既然进入法学院学习的目的，在于掌握法律思维，而法律思维属于规范性思维，则在学习方法上就要从法律的规范性入手，而不是靠死记硬背。不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句，而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果，才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。

（二）法律的社会性与学习方法
法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法，规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法，规范对社会经济生活的调控和管理；行政法，规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大。

学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。

因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同，而影响其理论观点，可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中，反对规定过错损害赔偿的，大多是男性，而赞成规定过错损害赔偿的，大多是女性；关于“撞了白撞”的争论中，赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层，大多有车或者正准备购车，而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领，大多没有汽车或者买不起汽车。

在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。

以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，源于法律学的科学性。因为每一学科，均有其基本原理，而符合其基本原理的往往正确，违背其基本原理的往往错误。因此可以用基本原理作为判断标准。以“社会生活经验”作为判断标准，系法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。

（三）法律的逻辑性与学习方法
法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。

制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。

特别要注意的是，这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（合同法第123条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，愈是一般的规则愈在前，愈是特殊的规则愈在后；适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”，愈是特殊的规则优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。

法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系，逻辑混乱、支离破碎，法官就没有办法正确适用法律，他不知道应该适用哪一个规则才是正确的，他会无所适从，没法下判，这当然是指公正的法官。反之，一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官，却可以想怎么判就怎么判。既然好几个条文都与本案有关，相互间没有严格的逻辑关系，他适用任何一个条文，你都没法指责他，没法批评他，就会使一些枉法裁判合法化。可见，法律有逻辑性，才能保障法律的正确适用，法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用，还会助长司法腐败。

法律有严格的逻辑性，不仅可以保障法律的正确适用，还可以增加法律的灵活性。当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时，可以适用一般的规则予以裁判。

（四）法律的概念性与学习方法
法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。

因此，完整准确地掌握法律概念体系，是正确进行法律思维的基础条件，可以说，法律人进行法律思维，就是运用法律概念进行思维。我们法学院学习，学什么？简而言之，就是学习法律概念体系，然后在此基础上，运用各种法律概念进行法律思维。

概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是理解和解释法律的根据。理解、解释任何法律条文，必须先从该条文所采用的法律概念入手。概念有其内涵、外延。概念有其模糊边界，即概念具有模糊性。这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解、边运用，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

学习法律，不能不讲究读书方法。读书的方法，有三种：其一，精读，目的在于掌握概念体系。法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。其二，泛读，目的在于加深专业基础、获得广博的知识。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，补充、完善自己的概念体系，加深专业基础，开阔视野。其三，研读，目的在于掌握研究方法，培养研究能力。结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。以婚姻关系上的违约金条款案为例，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。

（五）法律的目的性与学习方法
法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。

法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。

因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应当以该规范和制度的目的，作为判断标准。

（六）法律的正义性与学习方法
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章，就属于“恶法”。

当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。对于“恶法”、违背社会正义的法律，要通过解释方法回避其适用。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。在法学院学习或者毕业后从事法律职业，一定不能忘记法律的正义性，不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责！

法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决。

社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。

因为法律有正义性，于是决定了，法律科学，既不同于自然科学，也不同于工程技术，与社会科学中的其他学科也有本质的区别，而被称为“善（正义）的艺术”。真正掌握了这套“善（实践正义）的艺术”，才称得上优秀的法律人。下面举两个法官提的问题，说明法律科学是“善（实践正义）的艺术”。

⑸ 法学本科大一的学生暑假案例分析报告应该怎么写有什么格式规范之类的要求

没有格式，先把案例写清楚，然后进行分析，可以从法条、法理等各专个方面分析，引用不同学者的属观点，然后说清楚自己的观点，没有自己的观点也行，把别人的搞清楚也可以！最后总结你在实习中学到了什么，有什么经验教训！选择案例最好选争议大的，律师、学者、法院有不同的看法，这样你就有的写，不然没啥争议的案件也没啥可分析的。说实话这个东西没人看的！我们实习的时候要写实习日志，到最后都没人收！

⑹ 名词解析 法律规范

法律规范，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的，用以指导，约束人们行为的行为规范的一种。它是法学研究和法律实践的基础，可以说它是连接理论法学和实践法学的桥梁。法学家对于法律规范的理性分析和思考，其本质并非仅仅是用以指导实践，而更重要的要是通过这种研究来加强法律人在法律实践中的论证，推理能力。

法律规范，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的，用以指导，约束人们行为的行为规范的一种。它是法学研究和法律实践的基础，可以说它是连接理论法学和实践法学的桥梁。法学家对于法律规范的理性分析和思考，其本质并非仅仅是用以指导实践，而更重要的要是通过这种研究来加强法律人在法律实践中的论证，推理能力。

法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。
法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
法律规范，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的，用以指导，约束人们行为的行为规范的一种。它是法学研究和法律实践的基础，可以说它是连接理论法学和实践法学的桥梁。法学家对于法律规范的理性分析和思考，其本质并非仅仅是用以指导实践，而更重要的要是通过这种研究来加强法律人在法律实践中的论证，推理能力。

⑺ 法的性质

一、法律的社会性

法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习及解释适用，关系甚大。
法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年、上百年）的实践。这与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点，今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。
学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说？其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。
在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。
例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律“基本原理”作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以“社会生活经验”作为判断标准。
再看“反对派”的主要理由：第一，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二，认为如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”，亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生的后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以“社会生活经验”作为判断标准。
以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。
例如，关于“专业打假”，究竟对社会有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡，已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对“专业打假”表示否定意见，主要是基于“社会生活经验”：“假、冒、伪、劣”商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是“源”，后者是“流”，依常识应当着重打击“造假者”；在销售“假、冒、伪、劣”商品的“售假者”中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场“假、冒、伪、劣”商品相对而言要少，而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣”商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑“售假者”打假，而不打“造假者”？为什么专挑“大商场”打假，而不打“小摊贩”？怎么解释？因为“造假者”没有钱，而“售假者”有钱，“小摊贩”钱少，而“大商场”钱多。这就不难看出“专业打假”的真实目的。
其实，在学术著作中，以“社会生活经验”作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：
例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。”（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓“生活常情”、“一般观念”，就是“社会生活经验”。
例二，王泽鉴先生对我国台湾地区最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：“在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？”（《民法学说与判例研究1》，第388页至389页）王先生所谓“常理”，亦即“社会生活经验”。
法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据“经验法则”，而不待当事人举证。所谓“经验法则”，即“社会生活经验”。最高法院对此作有解释，其《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。
例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件。法官认定原告的购买行为不是“为生活消费的需要”，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说：“综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足。”法官作出这一事实认定，主要是依据“社会生活经验”。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是“为生活消费的需要”，不符合“社会生活经验”。
再如，北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：“根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买300支钢笔是“为生活消费的需要”，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的“社会生活经验”作出判断。判决书说“原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的”，原告当然不可能提供这样的证据。法官依据“社会生活经验”作出事实认定，而在判决书中却说“原告未能提供证据”，这是很明智的。
特别应注意的是，在请求精神损害赔偿的案件中，要求原告就精神损害之是否存在及其程度举证，往往是不现实的，应由法院直接依据社会生活经验认定。这里介绍我国台湾台北地方法院1999年诉字第2039号判决。案情是被告餐厅服务员意外打破一只玻璃碗，玻璃碎片正巧飞溅至冰琪凌中，造成原告于饭后甜点冰琪凌中，咬到一片2公分乘1公分见方之玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血。原告除请求人身伤害的赔偿外，并请求判决精神损害赔偿。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性口腔溃疡，约1至2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实，甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”于是在实际损害赔偿之外，判决10万元精神损害赔偿金（引自《月旦法学》83卷第228页）。
法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓“社会学解释方法”，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依“文义”和“逻辑”，而不顾及所产生的“社会效果”。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生“好”的“社会的效果”的解释意见为准，这就是“社会学解释方法”。
举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓“打假公司”，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅只有几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。
如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。这里所采用的就是“社会学解释方法”。

二、法律的规范性

法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如，人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围——消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件——欺诈行为；其法律效果——双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。
规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“规范约束”。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有“规范性”，判例法靠的是“先例约束”。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的“规范约束”的本质特征，也就是坚持法律的“可操作性”。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张“松散式”、“开放性”，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。
法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。
制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。
民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、“分则”（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。
特别要注意的是，民法典的这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（统一合同法第一百二十三条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！
大家注意到，有的学者提出要制定一部“开放式的民法典”，但始终没有说明什么是“开放式”的民法典，什么是“封闭式”的民法典？也没有说明，“开放式”与所谓“松散式”以及“汇编式”之间究竟是什么关系？少数学者不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是“封闭式”的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的“封闭性”！
就拿德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成“封闭性”的“僵化”的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如“善良风俗”、“诚实信用”等等。二战以来，德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。
我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有“逻辑性”和“体系性”而又有相当的“适应性”和“灵活性”的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致“僵化”和“封闭性”！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如，英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识。我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”！
举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。
因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反“公序良俗”，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至采纳少数学者的建议，取消“法律行为”制度，本案能够获得解决吗？

三、法律的概念性

法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。消费者权益保护法第四十九条规定：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。
学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
特别要注意的是，改革开放初期的立法，如经济合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专教育的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。
概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“

⑻ 法学硕士和法律硕士的区别

1、招生条件不同：

报考法学硕士的考生必须具有国民教育序列大学本科学历，不限本科专业（但实际考生多为法学本科），但不招收同等学历的非本科生。

报考法律硕士的必须具有国民教育序列大学本科学历（或具有本科同等学历）的非法律专业的毕业生，且同等学历的本科毕业生必须工作二年以上；同等学历的专科毕业生必须工作三年以上。（从2009年起，允许法学本科毕业生报考法律硕士。）

2、录取考试方式不同：

法学硕士是全国有资格招收法学硕士研究生的高校，各自单独命题（除公共课外）。

法律硕士是通过全国法律硕士专业试点单位联合考试来招收的，全国有权招收法律硕士的院校只有一些重点院校，且试题由国家统一命题。

3、学位不同：

法学硕士是科学学位研究生，所有学科的国家承认的正规本科生（一本二本三本）都可以报考，并且可以享受学校的公费、奖学金、助学金待遇；涵盖法学所有学科。

法律硕士是专业学位研究生，必须是非法律本科专业才能报考，一般针对立法、司法、律师、公证、审判、检察、监察及经济管理、金融、行政执法与监督等部门、行业的高层次法律专业人才与管理人才。一般不享受公费待遇，部分学校有奖学金，但是和学费相比仍然较少。

(8)法学规范分析扩展阅读

法学硕士的培养目标是以教学、学术为指向，对法学学科门类下的各专业的研究更为精深。法律硕士是以致用、实务为指向，主要面向律师行业和法务。在就业及资格考试上，法学硕士拥有较大的优势，如公务员考试，某些公检法部门只限招法学硕士，法律硕士不能报考。国家司法考试的通过率也远远超过法律硕士。

法律硕士区别于法学硕士，法学硕士的培养目标是以教学、学术等方面为指向，而法律硕士则是以致用、实务为指向。

法律硕士共分为两个方向，分别是法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）；其中法律硕士（法学）只能由法学类专业本科生就读，法律硕士（非法学）只能由其他专业的本科生就读。

⑼ 中国法律上的天龙八部都是哪些书

指的是王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》。因其一共八册，被戏称为中国法律上的“天龙八部”。

《民法学说与判例研究》 作者是王泽鉴，2009年北京大学出版社出版。本书旨在论述1945年以来台湾民法实务及理论的演变，并在一定程度上参与、促进台湾民法的发展。

拙著民法研究系列丛书包括《民法学说与判例研究》（八册）、《民法思维：请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》及《民法物权》，自2004年起曾在大陆发行简体字版，兹再配合法律发展增补资料，刊行新版，谨对读者的鼓励和支持，表示诚挚的谢意。

拓展资料：

该书目录

比较法与法律之解释适用

契约关系对第三人之保护效力

悬赏广告法律性质之再检讨

无因管理制度基本体系之再构成

无权处分与不当得利

赌债与不法原因给付

侵权行为法之危机及其发展趋势

违反保护他人法律之侵权责任

意思表示之诈欺与侵权行为

盗赃之牙保、故买与共同侵权行为

雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任

慰抚金

干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿

地上权之时效取得

“动产担保交易法”上登记期间与动产抵押权之存续

断嗣与收养之效力

——“最高法院”1977年台上字第1340号判决之检讨

英国劳工法之特色、体系及法源理论

⑽ 实证分析和规范分析的区别

实证分析（Positive Analysis)是指超越一切价值判断，从某个可以证实的前提出发，来分析人的经济活动。其特版点为：回权答 “是什么”的问题；分析问题具有客观性；得出的结论可以通过经验事实进行验证。
规范分析是指根据一定的价值判断为基础，提出某些分析处理经济问题的标准，树立经济理论的前提，作为制定经济政策的依据，并研究如何才能符合这些标准。它要回答的是“应该是什么”的问题。
从法学角度或者说从法学方法论角度而言，规范分析法是以规范法学为基础的，而规范法学又是实证分析主义法学派的主要观点，因此站在法学方法论的角度而言，尽管规范分析和实证分析为对立的两种方法，但也有共同之处。即都以规范法学作为基本立足点。他们的不同之处，就在于第一段所说的，规范分析以一定价值判断为基础对“规范”（法学中通俗来说就是法律条文）进行完善、解释等；而实证分析则以数据为主对“规范”（法条）进行分析。