刑法学洛克

① 请描述一下罪刑法定原则

罪刑法定，通俗说法来为“法无明文自规定不为罪，法无明文规定不处罚”。即行为人对法律规范有明确规定行为承担相应的法律责任。在定罪根据、刑法渊源、溯及力、刑法种类等方面均需要有法律的明确规定。
罪刑法定，要求罪与刑均需有法律的明确规定。禁止绝对不定期刑。禁止类推适用刑法。禁止不利于行为人的溯及既往。
罪行法定起源学说，其一为英国哲学家洛克的“三权分立”说，其二为德国刑法学家费尔巴哈的“心理强制说”。该规定是对国家公权力的限制。

② 求《论犯罪与刑罚》的读书笔记

刑罚价值是刑罚基础理论中的一个重大基本问题。刑罚价值观念贯穿于制刑、量刑和行刑之整个刑罚制度运作的始终，在很大程度上决定一个国家刑事立法、刑事司法的基本价值取向。中外学者都从不同的角度对刑罚价值问题进行了研究。我国刑法学界也有一些学者从一定的角度对刑罚价值问题进行了较为系统的研究。对刑罚价值理论进行深入的研究，协调各种刑罚价值之间的关系，并在此基础上确定一种适合我国刑事法治建 设要求的刑罚价值理念，有利于我国刑事法治建设的健康发展。
一、外国刑法中的刑罚价值理论考察
(一)刑事古典学派的刑罚价值观
刑事古典学派的刑罚理论是在否定封建刑罚制度的基础上产生的，主要是为近代刑罚寻求合理性的根据。在刑事古典学派中，存在功利主义与报应主义之争。尽管二者在整体价值取向上一致，但在具体的理论观点上也存在一定的分歧，在刑罚价值观念也是如此。总体来讲，刑事古典学派在刑罚价值问题的观点大致可以概括为功利主义与报应主义两种类型。
1.功利主义的刑罚价值观
功利主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其满足国家追求一定功利效果的积极意义，这种功利效果就是犯罪预防。格老秀斯、霍布斯、洛克、贝卡里亚、边沁是功利主义刑罚价值理论的代表人物。
荷兰法学家格老秀斯(Grotius)认为，运用刑罚时要注意对罪犯、受害者和普通人的效用问题。他认为，惩罚的目的并不是为了恢复原状而是为了作用于将来，明确提出，惩罚的第一目的是改造。他指出：“惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。”(注：参见：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第158页。)此外，为了预防犯罪，消除重新犯罪的条件，格老秀斯主张执行刑罚应当采取公开的方式，通过对犯罪人以及一般人公开执行的威吓手段，来达到改造罪犯、预防犯罪的目的。(注：转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第8页。) 可见，格老秀斯认为刑罚的价值就在于其满足国家预防犯罪(包括特别预防和一般预防) 需要的积极属性。
英国学者霍布斯(Hobbes)对刑罚进行了定义：“刑罚就是国家的统治者，根据人们对法律的禁与令的为与不为，因而违犯国法的人，所施加的痛苦，使他人知犯国法必受惩戒而守法。”(注：[英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第199—200页。)可见，霍布斯强调刑罚预防犯罪的功利性价值，即认为刑罚的价值是“畏之以威”，使犯罪行为人和他人知道犯罪要受到惩罚，从而能守法。
英国学者洛克(Locke)强调刑罚的警戒作用和教育改造罪犯或不轨者的作用，主张为了达到预防犯罪之功利性目的，认为国家只有在必要限度内才能正当地行使刑罚权。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”(注：[英]洛克著：《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第105页。)可见，洛克不仅指出了刑罚预防犯罪的功利性价值，而且进一步提出了以罪刑相称原则作为实现刑罚价值的具体指导标准。
意大利刑法学家贝卡里亚(Beccaria)也强调刑罚预防犯罪之功利性价值。他指出：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”(注：[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大网络全书出版社1993年版，第42页。) “刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”( 注：[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大网络全书出版社1993年版，第42页。)可见，贝卡里亚在刑罚价值问题上持双重预防价值说。在刑罚的双重预防目的中，贝卡里亚更强调一般预防的价值。贝卡里亚还在《论犯罪与刑罚》的最后一段文字中，对如何更好地实现刑罚预防犯罪之功利性价值进行了论述：“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”( 注：[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大网络全书出版社1993年版，第109页。)具体来说，贝卡里亚认为刑罚的法定性、刑事立法的公开性、刑罚的及时性、刑罚的不可避免性及刑罚与犯罪相适应是实现刑罚功利性价值的条件。
英国法学家边沁(Bentham)是功利主义刑罚价值观的代表人物。其认为刑罚的价值在于预防犯罪之功利作用。他指出：刑罚方法(惩罚)同样是有用的，尽管犯罪已被制止，被害人也得到补偿，但仍然需要防止出于同一罪犯或者其他罪犯的类似犯罪。有两种途径达到这一目的，一种是制止犯罪意图，另一种是消除行为能力。消除其再犯意图称作改造；消除其行为能力称作剥夺能力。无论是根据其犯罪意图进行改造还是根据其性质剥夺行为能力，施行的这种方法令人生畏地被称作惩罚。惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则不可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的 罪恶，但有可能消除其再犯的意图。(注：参见[英]吉米·边沁著：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第26—27页。)
2.报应主义的刑罚价值观
报应主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其能满足社会主体实现正义需要的积极意义，这种实现正义的需要就是“恶有恶报”。康德、黑格尔是报应主义刑罚价值理论的代表人物。
德国思想家康德(Kant)主张报应刑论。康德认为，人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。基于此，他认为刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的要求。具体而言，对犯罪者进行惩罚只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义要求，对他进行惩罚也就是恢复被损害的正义，此外别无其他重要的目的。在刑罚尺度问题上，康德持等量报应论。康德认为，在法律面前人人平等，那么在犯罪的惩罚上理应受到同样的公平的对待，也只有这样才能使刑罚的惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与刑的同等，即根据犯罪的危害程度决定应处的刑罚。康德非常强调根据刑罚与犯罪对等，即根据犯罪情况决定惩罚的方式和强度，他指出：“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。这就是报复的权利。”(注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第425页。)康德认为等量报应应当成为支配法庭裁判的唯一原则，只有根据这一尺度才能在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。由于康德对刑罚(报复)与犯罪(侵害)的平等的理解着重于两者在侵害方式特别是危害结果上的对等，因而其报复刑理论的特点是强调刑罚报复与犯罪侵害的“等量”，故称之为“等量报复论”。
德国学者黑格尔(Hegel)认为，刑罚是一种正义的惩罚。这种正义性来源于两个方面：一是惩罚体现的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行为具有不法的性质，必然会遭到法律的否定，他仍然执意实施这样的行为，这就表明他的自由意志是在寻求这样的惩罚，惩罚体现了对犯罪者自由意志的尊重。二是因为犯罪的本质是对法的侵害，因而是不法的、无价值的。

③ 罪刑相当原则

罪刑法定原则
基本概念
基本要求
历史沿革
理论基础
基本蕴涵
立法体现
目录
1摘要
2基本信息
3基本概念
4基本要求
5历史沿革
6理论基础
三权分立
心理强制说
7基本蕴涵
8立法体现
刑法总则中的体现
刑法分则中的体现
9司法适用
司法认定
司法解释
司法裁量
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

基本信息

中文名
罪刑法定原则
外文名
principle of a legally prescribed punishment for a specified crime
法律政策类型
刑法
主要内容
罪刑法定原则是犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
所属国家
中国
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基本概念
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。

基本要求
（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。

（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。

（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。

罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：

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（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。

（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。

（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。

（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：

（1）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。

（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。

（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。

（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。

从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

历史沿革
罪刑法定的从现代法治国家意义上理解不仅包括法无明文规定不为罪，同时也包括了衍生的概念，即刑法的不溯及既往原则。但是，从历史上，这一子概念从时间上远远早于罪刑法定这一母概念。公元438年，狄奥多西二世时期颁布的Codex Theodosianus,即《狄奥多西法典》中已经有此规定：“任何皇帝颁布的法令不在过去而只在未来生效。（拉丁原文：Omnia constituta non praeteritis calumnia faciunt sed futuris.）”参见：Codex Theodosianus, 1.1.3 (438), edd. T. Mommsen, P. Krüger, Berlin 1905. 当然，这并不代表这样的一个类似不溯及既往的结构就已经具备的现代法治国家甚至启蒙时代时期才具有的法律意义。并且，法律的时间效力发生和存在的动因在早期，主要是国家的新主人为了建立自己的权威，因为这一时期的规则产生背景，体现的是一种实在(positiv)法化的过程，是在当时神法、习惯等非规范因素占国家治理很大部分的背景下制造真正意义上的规则（Normenschaffend）的过程。因为只有规定了新内容的规则才是有可能让人们不服从的规则，与那些不旨在针对具体的新的问题的，对先前规则进做解释抑或扩充的“律法”是有本质区别的。见：Bar, L. von,Gesetz und Schuld im Strafrecht : Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform, B.I, Das Strafgesetz, Berlin 1906, S. 61.

法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此谈不上严格意义的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”

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罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述，但是，较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》 。该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得

④ 关于刑法的特征

刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在：

(1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。

(2)一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。

(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。

(4)刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。

(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。

(4)刑法学洛克扩展阅读

我国的刑罚分为主刑、附加刑。

主刑就是只能独立适用，不能附加于其他刑种适用的刑罚。我国刑法规定的主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

附加刑就是作为主刑的补充而附加适用但也可以独立适用的刑罚。我国刑法规定的附加刑有：罚金、剥夺政治权利、没收财产。此外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，这实际上也属于附加刑。

我国刑罚就是通过有主有从、互相配合，有轻有重、互相衔接的设计方式，形成了严整的体系。在这个体系中，每个刑种都有它特定的内容和作用。刑种的多样性，是为了适应犯罪性质和情节的多样性，便于体现惩办与宽大相结合的政策，实行区别对待的原则。所以，这些刑种是切合我国同犯罪作斗争的实际需要的。

⑤ 刑法中罪行法定原则的论述

《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
一、罪刑法定原则的历史沿革。

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum crimen sine lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。它规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”[i]较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”

最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”[ii]此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

二、罪刑法定原则的理论基础。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：

（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”[iii]在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[iv]三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。[v]

（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。

心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。

心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。

（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：

1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”企法网www.enterlaw.net

⑥ 简述刑法的特征

戴某在福建省古田县某银行工作。1990年1月1日起，戴某与银行签订了书面劳动合同，并约定银行可以解除或终止合同的情形包括用人单位因经营亏损、机构改革和调整等。合同期满后，双方未续订劳动合同，但戴某继续在原单位工作。后银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，戴某被列入淘汰名单上报宁德市分行。宁德市分行以“裁员增效精减分流”为由下达了《关于解除戴某劳动合同的通知》和《关于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某因此与所在单位发生争议。

，《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，并非是用来约定“无固定期限劳动合同”的。因为这一条款当中所谓“当事人约定的劳动合同终止的条件出现”是指双方在签订劳动合同时，对因意外事件的出现和当事人失去履行合同能力而不能继续履行合同规定的权利和义务时所作出的前瞻性的终止合同效力的约定。

什么是“末位淘汰”？这种制度硬套在对企业职工的劳动管理上合适吗？

“末位淘汰”是“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。这是与在GE中做人力资源管理的杰克·韦尔奇有着密切关系的，他创制出了“活力曲线”，为“末位淘汰制度”奠定了基础。也可以说，在GE，末位淘汰制度是成功的。

我国也有某些知名大企业在推行这套制度时，取得了一些成果。比如：海尔集团的“三工并存、动态转换”，万向集团的“阶梯式用工、动态式管理”以及山东潍坊电业局的“分线管理”等。

所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其具体目标和企业战略，结合各个具体职位的实际情况，制定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核。根据考核结果对绩效靠后的员工进行淘汰，而不管这些员工的绩效水平是否高于组织绩效考核标准线的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰制度，就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

刑法的特征

刑法是指刑法与其他部门法相比所具有的自身特殊性，这些特殊性是刑法作为一个部门法存在的主要依据，也是我们研究刑法的逻辑起点，刑法中的许多问题都是由这些特点引出的。关于刑法有哪些特点，理论上有不同的看法。笔者认为，刑法的特点应当包括以下四点。
（一）刑法的强制性最为严厉
（二）刑法的保障性
（三）刑法所保护的社会关系范围更广泛
（四）刑法的谦抑性、最后手段性
刑法上述四个特点是相互联系的。刑法的强制性最为严厉这一特点是刑法最根本的特点，它派生了其他特点。刑法的上述第二个特点是利用刑法严厉性的结果，第二个特点又进一步引伸出第三个特点，而第四个特点是限制刑法严厉性的结果。
第二、三个特点和第四个特点又是对立的。从刑法的保障性看，刑法的保护范围越是广泛，刑法的触角延伸得越广，保护的力度越强，就越有利于刑法保障功能的发挥；但从刑法的谦抑性角度看，刑法负作用很大，需要内敛，刑法的触角不能无限扩张，否则就容易侵犯公民的自由。刑法的触角超出了一定的范围，就会与公民的自由发生冲突。可以说，全部刑法都是围绕着利用刑罚的严厉性惩罚犯罪和限制刑罚的严厉性防止刑罚的滥用这一对矛盾展开。由这一对矛盾引申出刑法中一系列的问题以及决解这些问题的刑法原则和制度。如惩办与宽大相结合的刑事政策、犯罪化与非犯罪化问题、罪刑法定原则、犯罪构成问题等。

差不多了-

⑦ 孟德斯鸠 卢梭 洛克 法治思想的共同之处

法兰西宪法

⑧ 关于死刑的是与非。辩论相关。麻烦大家给出对于我方有利的论据或者论点。证明死刑不该合法化

死刑是一种最为冷酷，最无慈悲的"司法杀人"。它是对人性和人的尊严的践踏和漠视，还有它会增加一些暴力性犯罪的进一步发生。死刑它还为人们树立了残忍的榜样，它是以人杀人的表象，现在社会死刑并没有表现出它的威慑力，甚至有些人还将死刑看为一种人杀人的表演，而且很多的会对它怀有一种愤愤不平的怜悯感！ 死刑不过是原始社会氏族血腥复仇的残余,死刑使罪犯死亡,并未补偿被害人的一切损失,而是让残忍再度发生,如果说死刑的适用能降低犯罪的发案率,那么,死刑的适用使发案率有所降低吗?死刑如果造成了误判,就将无法挽回,有些悲惨案件的发生就因为死刑的存在而促使它的发生,因为罪犯知道他的行为以构成了死刑,死刑断绝了他自新的机会,因此,在这样的的情况下,他失去了理智,一些无辜的生命也许就因此而失去,可悲啊! 死刑给罪犯的家属留下遗憾和不满,甚至还可能使他们走向与国家和社会的对立面,从而为社会酿成新的不稳定因素. 还有很多死刑犯,犯罪也并不是他的本意,也许是他的心灵被某些事物所蒙蔽而已。 马克思当年曾经说过，最严重的犯罪往往是宣布死刑判决后发生的。而且，严厉刑罚的震慑力往往被法网疏漏所导致的侥幸心理所抵销。故不能单纯强调和过分依靠重刑多杀来维护社会治安。 卢梭的《社会契约论》中，提出了“国家权力来源于民众的授权和让度”。也正是基于此，构成了现代政治最基本的理念，同时，这也是现代国家权力合法性的基础。但是，公民能否把生命权交给国家呢？洛克先生说：“人不能剥夺他人的生命，就不能把支配自己生命的权力给予别人”。现代刑法学之父贝卡里亚在《论犯罪和刑罚》中也明确提出，死刑制度不符合国家的性质，违背社会契约的原则。那么，国家的杀人权来源于那呢？ 邱兴隆教授“在学者尚未形成自己应有的独立的学格、人格的国度，是很难提出废除死刑的问题的。”但是，仅仅有几个学者有独立的学格、人格也是不可能废除死刑的。更需要的是我们不仅有这样的学者，而且还要把学者的这种独立之精神（一种自由精神）传播给群众，让群众掌握这种精神的时候才能真正的成为废除死刑的人文精神的基础。 一些国家之所以废除了死刑或虽然保留死刑，但一年也就象征性的杀几个人或一个也不杀。我认为最根本的原因是在这些国家的“终身监禁”（自由刑）在人民心中的已经达到了最严厉的惩罚。（超过生命刑）“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛。”的理念已经深入人心。生命与自由在他们眼中一定程度上已经不是依附关系。而我们的国家人民普遍认为“生命是最宝贵的，其他的一切都依附于生命而存在。”于是，“留得青山在，不怕没柴烧。”成了我们的信仰基础，“好死不如赖活着”成了面对自由被剥夺与生命被剥夺时候的第一选择。 所以，废除死刑的关键是让更多的群众有自由的精神和信仰。只有这样的国民们，才能“用我们对人的生命的深切关注，激起对中国死刑问题的深刻反思！用我们的人文精神唤醒麻木的人性，用我们的良心吹响中国废除死刑的号角！！用我们的良知敲响中国死刑的丧钟！！！”

⑨ 死刑究竟应不应该被废除

在中国，在目前情况下死刑不能被废除。

死刑，又称极刑，世界上最古老的刑罚之一，是指行刑者基于法律所赋予的权力，结束一个犯人的生命。中国大陆的死刑的对象是情节极其恶劣的犯罪分子，并且我国对此刑罚的执行是慎重的。 中国在现在情况下不能废除死刑，其原因是：

1、现阶段中国人民的素质普遍不高，人民无法放弃以命偿命的传统思想。这是现有的国情，我们无法否认。

2、死刑的震慑力是中国大陆现有的其他刑罚无法做到的，不可比拟的。只有死刑才能震慑到犯罪分子，最大程度维持社会的稳定。现在中国的犯罪率，还是处于较高的位置，我们需要死刑，重要的事把好死刑的关，减少误判，而不是废除死刑。

3、死刑是不可替代的。生命在中国民众的心中占据了至高无上的地位，剥夺生命因其最残酷而最有威慑力。所以说包括无期徒刑，经济惩罚和剥夺政治权利在内的任何一种惩罚都无法替代死刑在惩治罪大恶极的犯罪方面的威力。

4、当今中国现状不适合废除死刑。当前中国处于社会转型期，具有高度的复杂性和长期性，阶级矛盾突出，贫富差距大，教育水平低，统治阶级制定法律以来维护社会秩序，稳固自身的统治，而死刑作为对人类最有威慑力的刑罚手段被统治阶段编入法律。而在当前，我国尚没有能力解决以上问题。这样的情况下废除死刑不符合我国的法制进程，是违背社会发展规律的。当今中国，废除死刑是不实际的。

死刑应该等到社会达到一定程度安定了才能废除。我国现正处于社会转型期，各种社会因素都不稳定，如果此时贸然废除死刑，只会造成混乱。

望采纳