合同法的演变
❶ 合同义务的历史演变
早在罗马法时期,就有了附随义务的雏形。在罗马法中,合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务,该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人,但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信(bona fides)[1]契约要求债务人除了履行契约规定的义务外,还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼,审判员可以而且应该根据善意(ex fide bona)去探究当事人达成的是什么东西[2],对合同义务予以扩张,以补充合同内容,使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求,而不必采用抗辩等方式[3].承审员可斟酌案情,根据当事人在法律关系中应该诚实信用,按公平正义的精神为适当的判决,不必严守法规。除某些约定的不公正性,在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务,而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预,对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中,基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看,即为附随义务。
附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定:“契约应以善意履行之。”第1135条规定:“订约人不仅要履行他明确承诺的义务,而且要履行根据契约的性质,发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。在法国法中,公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务,尤其是外科医生,应向接受手术的病人说明手术的危险性。[4]善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务,应当是一个重大进步,然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它,而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务,以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期,理性的光辉照耀一切,意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中,更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。
《德国民法典》中关于附随义务(Nebenpflicht)的第242条被称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”用这一条确定和补充契约当事人的义务,甚至是契约履行后的义务,是立法者制定该条款的目的所在[5].与《法国民法典》不同的是,德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款,并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等,大大丰富了附随义务的内涵。1902年第二届德国法学家大会上律师H.Stanb发表了名为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文,1904年再度刊行时,改称为《积极侵害契约》,该文列举了瑕疵履行的情况,即为积极侵害契约。当时的德国民法关于侵权行为的规定不足以进行救济,因此提出积极侵害契约理论来保护瑕疵履行时债权人的合法权益,予以补充此法律漏洞[6].德国法院通过判例建立了积极侵害债权制度,从而弥补了原有法律的不足,使得附随义务获得法律上的认可,在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落,利益法学的兴起,受社会本位思潮的影响,人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究,以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德国,并为各国判例及学说接受。”
从司法上的善意诚实的补充义务到成文化的法定义务的曲折过程,附随义务走了一段漫长的过程。罗马法为适应经济生活的变化,在司法实践中通过“承审员”的自由裁量权,发展出善意、诚实的补充义务。但19世纪契约自由原则霸占着契约法理论以及实务,附随义务被掩埋在契约自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,为维护社会公共利益,出现了“法律的社会化”。现代关系契约主张根据当事人在契约关系中的不同地位要求他们承担不同的义务,而所有这些义务可归纳为一个原则,即诚实信用和公平法则。诚信原则的崛起使古典契约向着关系契约发生位移。可见,垄断是附随义务出现的经济情势,判例应用是附随义务出现的技术前提,法学学说是附随义务出现的理论基础,社会本位思潮的兴起是附随义务出现的思想基础,附随义务独特的社会利益平衡功能则为其发展提供了余地。
(一) 附随义务的涵义
各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义,故学界对其表述也并不一致。有人认为,附随义务是依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外,尚负有的义务[9].有人认为,附随义务是为使债权能圆满实现,或保护债权人其它法益,债务人除给付义务之外,还应负的义务[10].还有人认为,附随义务是法律无明文规定,当事人亦无明确约定,但为维护对方当事人的利益,并依社会的一般交易观念,当事人应负担的义务[11].从众多对附随义务涵义的表述来看,附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中,为协助实现主给付义务,遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务,理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。笔者倾向于采用前者,即广义的附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异,但它们在维护合同当事人的利益,实践诚实信用原则,保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中,以构建完整的现代合同法义务群。
在合同义务群中,给付义务是合同义务的核心。在学理上给付义务分为主给付义务和从给付义务。前者指合同关系所固有、必备的,并用以决定合同类型的基本义务,如租赁合同中出租人交付租赁物承租人支付租金的义务。从给付义务简称从义务,是不具有独立意义,对主给付义务的履行起辅助作用的义务。附随义务与主给付义务的区别,在学理上可分为三点:1.主给付义务自始确定,并决定债之关系的类型。附随义务是随着债之关系的发展,于个别情况要求当事人的一方有所作为或不作为,以维护相对人的利益,对任何债的关系(尤其是合同)都可以发生,不受特定债的关系类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的对待给付,一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随义务原则上非属对待给付,不发生同时履行抗辩。3.因给付义务的不履行,债权人可以解除合同。附随义务的不履行,债权人原则上不得解除合同,但就其所受损害,得依不完全给付规定,请求损害赔偿。
关于如何区别附随义务与从给付义务,应以能否独立以诉请求履行为判断标准,能够独立以诉请求的为从给付义务,不能够以诉请求的为附随义务(德国通说)[13].换言之,从给付义务是可以请求履行的,与此不同,对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。
附随义务种类很多,就其功能而言,可以分为两类:第一,促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能),例如花瓶的出卖人应妥为包装,使买受人能够安全携回;牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店,从事营业竞争等等。第二,维护对方当事人人身或财产上利益(保护功能),例如雇主应注意其所提供的工具的安全性,避免受雇人因此而受损害;又如油漆工人应注意不要污损定作人的地毯。须注意的是,附随义务兼具上述二种功能者,亦属有之。如锅炉的出卖人应告知其使用上应注意事项,一方面使买受人给付上的利益获得满足,另一方面,亦维护买受人的人身或财产上利益不因锅炉爆炸而遭受损害
(二) 附随义务的理论基础
通说认为,附随义务的形成,其理论基础为诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则,为法官解释及补充合同当事人权利、义务提供了法律前提。在现代民法中,诚信原则被奉为民法的最高原则,有“帝王条款”、“超级调整规范”之称。为了平衡当事人的利益,维护法的公平正义精神,当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时,法官应依诚信原则,对合同义务予以扩张,以补充合同内容,使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。诚信原则偏重于以社会利益为本位,弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负面影响,达到衡平当事人的利益,维护法律的公平正义精神的目的,它是道德价值在法律上的具体化。诚信原则是附随义务的理论基础,附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。
附随义务具有可变性和不确定性,因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容,而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性,从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到以前仅停留在道德层面的通知、协助、保密等义务,甚至还扩张到合同关系以外的第三人,即特定合同一经成立,不但在当事人之间发生权利义务关系,同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人,亦负有照顾、保护义务,从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础,以照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系[16].在诚实信用原则的指导下,先合同义务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立,使附随义务有了完整的理论基础。因此诚实信用原则既是扩延合同义务产生的源泉,也是确认和[判断扩延合同义务的依据
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劳动法作为独立的法律体系,产生于19世纪,与产业革命的蓬勃发展及工人运动的日益壮大密切相关。 18世纪末~19世纪初,随着西方各国无产阶级革命运动的逐步兴起, 世界工人运动
工人阶级强烈要求废除原有的“工人法规”,颁布缩短工作日的法律;要求增加工资、禁止使用童工、对女工及未成年工给予特殊保护以及实现社会保险等。 资产阶级政府迫于上述情况,制定了限制工作时间的法规,从而促使了劳动法的产生。 1802年英国通过了《学徒健康和道德法》,这就是现代劳动立法的开端。 1864年,英国颁布了适用于一切大工业的“工厂法”。 1901年英国制定的《工厂和作坊法》,对劳动时间、工资给付日期、地点以及建立以生产额多少为比例的工资制等,都做了详细规定。 德国也于1839年颁布了《普鲁士工厂矿山条例》。法国于1806年制定了“工厂法”,1841年又颁布了《童工、未成年工保护法》,1912年最终制定了《劳工法》。 进入20世纪以后,西方主要的国家大都相继颁布了劳动法规。从1802年以后的百余年间,西方国家的劳动法逐渐从民法中分离出来,成为独立的法律部门。 第二次世界大战前的劳动立法 第一次世界大战后,由于国际无产阶级斗争的高涨,西方国家陆续制定了不少劳动法。1918年德国颁布了《工作时间法》,明确规定对产业工人实行8小时工作制,还颁布了《失业救济法》、《工人保护法》、《集体合同法》,都在一定程度上保护了劳动者的利益,对资本家的权益作了适当的限制。 到20世纪30年代,西方国家劳动立法出现了两种不同倾向: 一种是以德、意、日为代表的法西斯国家,不仅把已经颁布实施的改善劳动条件的法令一一废除,而且把劳动立法作为实现法西斯专政、进一步控制工人的工具。 另一种是以英、美为代表的一些国家,它们为了摆脱经济危机 经济大萧条时期
,对工人采取了一定的让步政策。英国于1932~1938年间,先后颁布了缩短女工和青工劳动时间,实行保留工资、年休假以及改善安全卫生条件的几项法律。 美国在1935年颁布的《国家劳工关系法》(《华格纳法》),规定工人有组织工会和工会有代表工人同雇主订立集体合同的权利。1938年又颁布了《公平劳动标准法》,规定工人最低工资标准和最高工作时间限额,以及超过时间限额的工资支付办法。 俄国十月革命后,在1918年颁布了第一部《劳动法典》,1922年又重新颁布了更完备的《俄罗斯联邦劳动法典》,体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动和劳动者的态度。它以法典的形式使劳动法彻底脱离了民法的范畴。 第二次世界大战后的劳动立法 战后,资本主义总危机进一步加深,资本主义国家产生了一批现代的反工人立法。如1947年美国国会通过的《塔夫脱-哈特莱法》,把工会变成一种受政府和法院监督的机构,禁止工会以工会基金用于政治活动;规定要求废除或改变集体合同,必须在60天前通知对方,在此期间,禁止罢工或关厂,而由联邦仲裁与调解局进行调解;规定政府有权命令大罢工延期80天举行,禁止共产党人担任工会的职务等。又如1947年法国国民议会通过的《保卫共和国劳动自由法》,同样是镇压工人运动的法律。到20世纪60年代,西方国家的劳动立法出现了新的趋势。在工人运动的压力下,各主要国家相继颁布了一些改善劳动条件和劳动待遇的法律,如法国颁布了关于改善劳动条件、男女同工同酬、限制在劳动方面种族歧视的法律,日本于1976年重新修订了《劳动标准法》,还制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业训练、女工福利等方面的法律。 70年代以后,苏联的劳动立法也有了很大的变化。1970年颁布了《苏联和各加盟共和国劳动立法纲要》,其后,各加盟共和国又根据这一立法纲要颁布了自己的劳动法典。东欧国家在50年代先后颁布了劳动法典,到60~80年代,除有的国家如保加利亚,对他们的劳动法典进行了修订和补充外,大部分国家如罗马尼亚、匈牙利、民主德国、捷克斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、南斯拉夫等,都曾再次颁布了劳动法典。经过近2个世纪的历程,劳动法越来越受到重视,在世界各国的法律体系中已经占有了重要的地位。 中国的劳动立法,出现于20世纪初期。中华民国时期,北洋政府农商部于1923年3 月29日公布了《暂行工厂规则》,内容包括最低的受雇年龄、工作时间与休息时间、对童工和女工工作的限制,以及工资福利、补习教育等规定。国民党政府则沿袭清末《民法草案》的做法,把劳动关系作为雇佣关系载入1929~1931年的民法中;1929年10月颁布的《工会法》,实际上是限制与剥夺工人民主自由的法律。 为了维护工人利益,中国共产党领导下的中国劳动组合书记部在1922年发动了大规模的劳动立法运动,并提出《劳动法大纲》19条等等。这一代表工人利益的《劳动法大纲》并未得到当时政府的确认。 在中国共产党领导下的革命根据地,才产生了真正代表职工利益的劳动立法。1931年11月7日,中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过了《中华苏维埃共和国劳动法》。抗日战争时期,各边区政府也曾公布过许多劳动法令,如晋冀鲁豫边区1941年11月1日就曾公布过《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》。第三次国内革命战争期间,1948年8月第六次全国劳动大会,通过了《关于中国职工运动当前任务的决议》,对解放区的劳动问题提出了全面的、相当详尽的建议,对调整劳动关系提出了基本原则。各个解放区的人民政府,也曾先后颁布过不少劳动法规。这一切,都为中华人民共和国的劳动立法提供了丰富的经验。 中华人民共和国建立后,1950年6月,中央人民政府公布《中华人民共和国工会法》,同年,劳动部公布《关于劳动争议解决程序的规定》,1951年2月,政务院公布《中华人民共和国劳动保险条例》(1953年1月经修正后重新公布),1952年8月,政务院发布《关于劳动就业问题的决定》。1954年7月,政务院公布《国营企业内部劳动规则纲要》,1956年6月,国务院公布《关于工资改革的决定》,1956年国务院公布《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》。 在全面进行社会主义建设阶段,中国的劳动立法有了进展。1958年,国务院公布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》等4项重要规定。1966~1976年,劳动立法基本上处于停滞状态。1978年5月,全国人民代表大会常务委员会原则上批准了国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》;同年5月,国务院发布了《关于实行奖励和计件工资制度的通知》。1982年2月,国务院发布了《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》、《锅炉压力容器安全监察暂行条例》等3项法律文件。1982年4月,国务院发布了《企业职工奖惩条例》。1986年7月,国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》。1986年9月,中共中央、国务院联合发布了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》。1987年7月,国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》,同年劳动部发出了《关于禁止招用童工的通知》。1988年7月,国务院颁布了《女职工劳动保护规定》。1992年4月,七届全国人大五次会议通过了新的《中华人民共和国工会法》。1992年11月,全国人民代表大会常委会通过了《中华人民共和国矿山安全法》。1993年7月,国务院颁布了《企业劳动争议处理条例》。1994年2月,国务院发布了《关于职工工作时间的规定》。这些劳动法规在调整劳动关系方面发挥了积极作用。 1956年,中国曾起草《劳动法》,由于历史原因,中途夭折。1979年第二次起草《劳动法》,1983年7月曾由国务院常务会议讨论通过《草案》,但因很多问题难以妥善解决,未提交全国人大审议。90年代初期第三次起草《劳动法》,1994年7月5日经人大常委会审议通过。《中华人民共和国劳动法》的颁布标志中国劳动法制进入一个新的历史阶段。《劳动法》共13章107条,包括总则;就业促进;劳动合同和集体合同;工作时间和休息时间;工资;劳动安全卫生;女职工和未成年工特殊保护;职业培训;社会保险和福利;劳动争议;监督检查;法律责任;附则。《劳动法》是中国的基本法,为劳动法制建设奠定了基础。《劳动法》的立法指导思想是:①充分体现宪法原则,突出对劳动者权益的保护。②有利于促进生产力的发展。③规定统一的基本标准和规范。④坚持从我国国情出发,尽量与国际惯例接轨。这一指导思想保证了《劳动法》的制定工作具有中国社会主义特色。2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会审议通过,并于2008年1月1日实施了《中华人民共和国劳动合同法》,被俗称为新“劳动法”。新“劳动法”对劳动合同制度做了进一步完善。
❸ 《合同法》中要约和要约邀请的区别
要约和要约邀请的区分如下:
在合同实务中,要注意要约与要约邀请的区别。
要约邀请,是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为,一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约,是订立合同的一种预备行为,在性质上是一种事实行为,并不产生任何法律效果,即使对方依邀请对自己发出了要约,自己也没有承诺的义务。
因此,要约邀请本身不具有法律意义。在实际生活中,拍卖公告、招标、寄送价目表的、招股说明书、商业公告、广告等,都属于要约邀请。
❹ 合同法问题
1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上,当事人未采取书面形式的,视为不定期租赁。乙可以随时解除合同,但应当在合理期限前通知承租人。
2.(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务,甲可以自行维修,维修费用由乙负担。
(2)甲的维修属于无因管理行为,由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。
(3)因维修影响了甲的使用,应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。
3.(1)甲丁之间属于无名合同,应适用《合同法》总则的相关规定,并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定,例如,费用承担问题适用赠与合同的规则,完成工作问题适用承揽合同规则。
(2)应由丁承担。因为丁为雇主,应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
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❻ 合同法的小疑惑
首先,分类应该是1.主给付义务与从给付义务;2.原给付义务与次给付义务。
1.主给付回义务决定合同的答类型,比如买一个电视机,卖方的主给付义务就是给买方电视机,决定了此合同是买卖合同。从给付义务存在的目的是能够给债权人的利益获得最大的满足,比如买电视机时说好送货上门。从给付义务发生的原因一般如下:1)法律明文规定;2)当事人约定;3)基于诚实信用原则和补充的合同解释。
2.原给付义务又称为第一次的给付义务,比如买电视机,卖方应把电视机交给买方; 次给付义务,是在原给付义务的履行过程中,因特殊事由演变而生的义务。比如,卖方给买方的电视机质量不合格,买方要求退货,则卖方把货款给买方的义务就是次给付义务。
❼ 情势变迁与合同落空的异同
合同落空(Frustration of Contract)是英美法的术语,它与大陆法上的情势变迁原则相类专似。合同落空是指在属合同成立之后,非由于当事人自身的过失,而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况下,对于未履行的合同义务,当事人得予免除责任。按照英国的法律和判例,下列情况往往可以作为合同落空处理:(1)标的物灭失;(2)违法;(3)情况发生根本性的变化;(4)政府实行封锁禁运和进出口许可证制度。
所谓情势变迁,是指在合同成立后,非由于当事人自身的过错,而是由于事后发生的意外情况致使当事人在订约时所谋求的商业目的受到挫折。如果仍然坚持履行原来的合同,将会产生显失公平的结果,有悖诚实信用的原则,因此,对于未履行的合同义务,当事人得予以免除或者变更的责任。 情势变迁原则不适用于边界条约。
❽ 中国合同法经历了怎样的发展
1999年3月九届人大二次会议通过并公布了《中华人民共和国合同法》,废除了“三法”鼎立的局面。合同法统一的原因:随着改革的不断深化,开放的不断扩大和现代经建设的不断发展,这三部有关合同的法律在实施中暴露出一些问题:第一,国内经济合同,涉外经济合同,技术合同分别适用不同的合同法律,有些共性问题不统一,某些规定较为原则,有的规定不尽一致,根据社会主义市场经济的实际发展的要求,有必要制定一部统一的合同法。第二,近年来,在市场交易中利用合同形式搞欺诈,损害国家,社会和他人利益的情况较为突出。在防范合同欺诈,维护社会主义市场经济秩序方面,需作出补充的规定。第三,调整的范围已不能完全适应,同时近年来,也出现了融资租赁等新的合同种类,委托、行纪合同也日益增多,客观也需要作也相应规定。纵观新中国合同法的历史发展,可以得出这样一个结论:凡是在我国承认并发展商品经济的时期,合同立法就发达,反之,合同立法就停滞,甚至被取消。当前,社会主义市场经济体制的确立迎来了合同法的春天,与此同时,合同法为市场经济和微观管理提供了基本遵循,必将更加有力地促进社会主义市场经济的健康发展。
❾ 合同的发展演变
合同,亦称契约,是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同形式,是指体现合同内容,明确双方权利义务的方式,是双方意思表示一致的外在表现。人类社会最早的合同法的来源是习惯。古代合同法的重要特征之一,就是它的形式主义。没有具备法定的形式,合同就不能成立,法律保护也无从谈起。进入资本主义时期以来,商品经济迅速发展,交换规模和范围逐渐扩大,但合同形式与法律效力之间仍然保持着密切的联系。
古代合同形式各异。公元前十八世纪两河流域古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》第七条规定:“自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得或为之保管银或金、或奴隶、或女奴、或牛、或羊、或驴、或不论何物,而无证人及契约者,是为窃贼,应处死。”强调订立合同必须有证人在场合同才有效,严格保护合同的形式。法兰克王国时期(公元五—九世纪),交付标的物,要用一定的语言,象征性的动作配合,违反法定的程序则合同无效。订立土地转让合同,在证人面前,双方当事人要用语言公开表示转让的意思。由于土地不可直接交付,出卖人把象征土地的草皮、护手甲、长矛等代替标的物,交付给买受人,合同方告成立。有的民族用身体某部位接触或用舌头舔标的物,用以表示交换顺利完成。
合同在我国产生很早,其形式因朝代、种类不同而有差异。西周时期,借贷合同称傅别,写于木片或竹片上,一劈为二,双方各执一半为据,合则见清其全文。买卖合同称质剂,在木牍(狭长的木板)或竹间正反面各书写一遍,一劈为二,各执一半,每半皆见合同全文。质剂有长短之分,最长二尺四寸,最短六寸。牛马、奴隶买卖用长券,兵器、珍宝买卖用短券。赠予和收受合同称书契,书写于两片木牍或竹简上,边缘刻上一定数目的齿形标记,防止验证困难。双方各执一片。三国曹魏以后出现“合同契”的合同形式,在每张合同上各带“合同”两个半形字,表明缔约双方意思一致。隋唐以后不限于“合同”二字,使验证标记更加严密。两汉时期,合同里出现画指。当事人用中指或食指(男左女右)的二到三节签约。因为指纹可显示人的年龄和身高。唐代以后,押字用于合同。有文化者书其名,不识字者画“0”、“十”、“七”等字样。
合同形式的完备当数罗马法。罗马法要求合同的成立,必须以形式为要件。例如:订立买卖合同时,一人拿天平,在五个证人面前,买方念规定的套语,拿块金属片敲一下天平,然后把金属片交付卖方,合同于是成立。罗马共和国早期,合同种类较少。帝国后期,合同形式日益增多,共分为四种。(1)要物合同:由一方把合同规定的标的物转移给另一方,合同成立。(2)口头合同:当事人以一定的语言约定交付标的物。不按规定次序问答,答非所问,不连贯或迟延答复,合同都不能成立。(3)文书合同:以文字拟成书据。(4)合意合同:双方当事人意思表示一致,合同即告成立。罗马法中还有一种准合同,虽然合同没有订立,但其行为与合同具有同等效力,也发生债的关系,包括无因管理,不当得利等。
古代对违反合同形式要求的法律制裁极为严厉,并且往往采用刑罚手段。之所以如此,一则是经济发展要求法律明确规范合同行为;二则,在古代商品交易中,当事人注重的是安全和可靠。为此,宁愿履行繁琐和严格的程序。
随着社会的发展,商品经济的规律性日益显现出来。因此,要求订立合同的法律行为趋于简便。资本主义制度建立之后,合同自由原则便成为近代民法中的三大原则之一(另两个为所有权原则和过失责任原则),古代合同法中形式主义的束缚随之被冲破。当事人“合意”成为合同成立的前提,合同的内容和形式当事人都可以自由选择。合同自由给资产阶级广泛的、随心所欲的权利,他们凭借手中占有的生产资料剥削劳动人民,但同时也应该承认,合同自由在客观上促进了资本主义商品经济的高速发展和繁荣。
十九世纪晚期以来,社会化大生产中行业分工的精密化和专业化,国家职能的加强和社会生活的复杂化,合同自由原则难以继续适应垄断资本主义时期的需要,从而导致合同形式由任意性走向标准化,法律从保障合同自由逐渐转变到限制这种自由。规定某些合同必须采用特定的形式。这些合同的订立,不再是双方“合意”,而是由经济上强有力的一方提出,他方只能接受。这类合同叫标准合同。如:铁路、电力、煤气等部门同其他当事人订立的运输、供电、供气合同。合同中的价格、使用程序、违约责任等都是事先规定的。坚持履行本是合同自由的重要内容,但现在规定:如果情况发生变化,可不坚持履行合同。这种情况大陆法系叫“情势变迁”,英美法系叫:“合同落空”。
试举两例作佐证。其一,法国行政法院最高机关一一参政院,1916年审判波尔多煤气公司一案确认:原料、劳动力价格上涨,煤气使用费可以提高。其二,1901年,英王爱德华七世继位前夕,某乙为了观看登基典礼,在游行的必经之路租某甲屋一天,但登基典礼因故取消,某乙便拒付房屋租金。某甲起诉,法院认为合同目的已落空,某乙已无支付房租的义务。此外,不管是大陆法系,还是英美法系都规定:一旦发生来自社会或自然的不可抗力的意外事件,双方都可以迟延履行或解除合同义务,任何一方不得请求损害赔偿。
国家用行政手段对缔结合同的干预也日渐增长。法国1940年法律规定:土地被抛弃或荒芜两年以上,按强制程序订立租赁合同租给他人,以转移土地所有者的使用权。英国1947年《农业法》宣布,农业用地的租借期限由法律规定,双方不得协议。有的合同由国家规定主要条款,细节部分双方当事人才能自由协商。
在法律形式上,合同可分为要式合同和非要式合同。要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同。非要式合同是指在法律上不要求特定的形式订立的合同。在现代商品经济条件下,为了简化手续,在合同形式问题上,大多采取非要式原则,只是某些标准合同除外。这是因为这些特定的标准合同,有的是作为合同生效的条件,有的是作为合同存在的证据。《联合国国际货物买卖合同公约》对合同形式并无特定限制。值得注意的是,我国加入该《公约》时,对此提出了保留,坚持在订立国际货物买卖合同时,必须采取书面形式,并由当事人签字。理由是涉外经济合同往往金额较大,具有涉外因素,规定书面形式以示慎重。再者,一旦纠纷产生,书面合同可作为解决分歧的依据。我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。在合同形式上持灵活的态度,符合现代商业社会的特点。
纵观合同形式的历史发展过程可见:合同由繁琐、复杂走向任意性,形成合同自由原则,尔后又出现某些合同的标准化,对合同自由加以限制,但又不消灭合同自由,而且现代资本主义合同法体系还有不断详细、精致、完备和复杂的趋势。我们应该看到,合同法的发展同时也有统一化、国际化的趋势,这正是社会矛盾运动规律的外在表现。无容置疑,从简单到高度发达的商品生产是合同形式演变的动力。