合同法的论述题

『壹』 论述题:试述合同法与物权法的异同

一、调整范围对象不同：前是债权关系；后是物权关系。
二、前专者实行“意思自治属”原则，后后则是“物权法定”原则。
三、前者是调整流动性的财产关系，后是调整静态的财产关系。
四、前者调整相对性的法律关系，后是绝对性的法律关系。

『贰』 急急急急急!!!!今天劳动法自考题,论述题,大概要写100多字,哪位大哥给出好答案追加分数.是劳动法哦./

（1）甲公司与李某在劳动合同中约定的事项有哪些不合法之处？
1、试用期不得超过二个月。2、试用期工资低于约定工资的百分之八十。3、公司发生经营调整劳动合同终止、公司不支付经济补偿违法。

（2）假定双方在合同中同时约定：如双方发生劳动争议只能向甲公司所在地人民法院提起诉讼。该约定是否合法，为什么？
该约定不合法。违反法律规定的约定不具备法律效力。原因在于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”即发生劳动争议，申请劳动仲裁是提起诉讼的前置程序，不能未经劳动仲裁直接诉讼。

附问题（1）的相关法律条款：
《劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。

『叁』 结合具体案例论述合同成立和合同生效的区别

包括合同成立及合同生效应具备的条件，并应分别结合具体的典型案例论述两者不同的法律后果。字数3000字以上。文章全面准确的论述了两者在含义、合同成立及合同生效须具备的条件及法律后果等方面的不同之处。合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人通过要约和承诺方式对合同的内容达成合意。合同生效即合同产生法律效力。就效力而言，合同法理论上通说认为，“合同成立的效力与合同生效的效力不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行。一、合同的成立，合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。但是，我觉得应该分两种情况：承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立；但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。二、合同的生效，在我们日常签订合同时，一般我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢？如果双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来保护自己的利益，那么，法律首先就要考虑合同是否生效。《合同法》规定，生效的合同应具备以下条件：1、当事人具有相应订立合同的能力，即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力，而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。2、意思表示真实。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情况。3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。而《合同法》第五十二条规定了以下情况下签订的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。 合同的成立后只有符合生效的要件且不违背无效的要求，才能是生效的，只有签订生效的合同，才能最大限度的保护我们自己的合法权益。而这些，正是合同的当事人在平时签订合同中重要考虑的几个要点之一。合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面： (一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。 (二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。(四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。 (五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失。 甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同，合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂收到木材后，认为质量低于约定，遂按低于合同约定价格800元的价格支付了货款，双方对此争执不下。在争议期间，乙厂和丙贸易公司签订了一份加工200套木器制品的合同。乙厂用从甲厂购买的部分木材进行生产，一个月后，丙支付货款并提走200套木器制品。之后，乙厂因欠丁公司货款，用剩余木材向丁公司作抵押，订立了抵押合同，但未办理抵押登记手续。此时又有A公司和乙厂洽谈，订立了一份加工家具的合同。双方约定：如乙厂迟延交货，则应当按日支付迟延交货违约金；A公司迟延付款，则应支付逾期付款的利息。合同成立后，乙厂即用剩余木材加工此家具，但突然机器发生故障，便和某市的B公司联系，从B公司处租来一台同型号的机器使用。由于采取措施及时，乙厂按期完成订单，然后通知A公司提货付款。就在这时，丁公司得知乙厂和A公司之间的合同，遂告知A公司制作家具的木材已抵押给丁公司，并出具了抵押合同。A公司便通知乙厂提供担保，并停止付款。乙厂认为木材已抵押，与A公司无关，坚持要求A公司提货付款。乙厂与A公司之间为争论此事，履行期已过了两个月。�请根据合同法及相关原理回答下列问题：�乙厂和丁公司之间的抵押合同是否成立?是否生效? 该抵押合同成立但不生效。因为以企业财产抵押的必须进行抵押登记。依《担保法》第42条第(五)项之规定，以企业的动产作抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门登记。又依第41条规定，办理抵押物登记后，抵押合同自登记之日起生效。� 本案中乙厂与丁公司就木材抵押一事达成了合意，并订立了抵押合同，应认定该抵押合同已经成立，但由于未办理登记手续而未生效。 2002年6月27日王某向某保险公司投保了意外伤害保险，保险公司向王某出具保险单，根据保险单的约定保险期限为2002年6月30日至2004年6月29日，根据约定王某应当在2002年6月30日之前支付保险费。但是，虽然经过保险公司多次催促，王某也并没有按时交纳保险费。在2002年7月3日，谢某外出发生交通意外，造成左腿残疾。王某根据双方的约定，向保险公司提出索赔，保险公司以谢某没有支付保险费拒绝赔付。王某遂向法院提出诉讼。法院经过审理认为：由于王某没有按照双方约定支付保险费，所以保险公司并没有开始承担保险责任。基于此，法院驳回了王某的诉讼请求。根据上述《保险法》第十四条的规定：保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。也就是说，只有在投保人支付了保险费，保险公司才会开始承担保险责任。其实，关于这一规定，在《保险法》第六十条也有体现，即投保人不支付保险费的，保险公司不能采取诉讼的方式要求投保人支付。如投保人在订立保险合同后拒不支付保险费，保险公司只能以拒绝承担保险责任作为补救。所以，对于保险合同而言，保险人开始承担保险责任的时间就是保险合同生效的时间，保险费的支付则是保险合同的生效条件。本案当中，保险公司虽然向王某交付了保险单，保险合同已经成立。但是，由于王某自身的原因，没有按照双方的约定向保险公司支付保险费，使得保险合同生效的条件不能成立，保险公司也就不能承担保险责任。

『肆』 期末复习题：论述劳务合同中劳务关系和承揽关系怎么区别

劳务关系与承揽关系是两种极易混淆的法律关系，劳务关系是劳务提供者与劳务接受者根据口头或书面约定，劳务提供者向劳务接受者提供一次性的或者特定的劳动服务，劳务接受者依约向劳务提供者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
两种关系有很多的相似之处，因此在区分的时候会比较困难。关于劳务关系与承揽关系的区别可以从以下几个方面着手。

一、劳务提供者与承揽人的从属性与独立性
在劳务关系中，劳务提供者是按照劳务接受方的指示与要求提供劳务，必须服从劳务接受者的工作指示；即在劳务关系中，劳务提供者具有人格上的“从属性”。而在承揽关系中，承揽人是依靠自己的劳动等完成主要工作，《合同法》第三百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。这表明承揽人本身具有“独立性”。

二、报酬的支付
在劳务关系中，劳务接受者一般是按月或者是按照约定的期限向劳务提供者支付报酬，也就是计时工资；但是对于承揽关系而言，一般是在承揽人完成一定量的工作任务后由定做人支付相应的报酬，即在承揽关系中，承揽人得到的是计件工资。

三、劳务提供者与承揽人的给付性质不同
在劳务关系中，劳务提供者提供的劳务具有继续性，不是一次的给付行为，即劳务提供者按照双方当事人达成的合同规定的期限，连续地向劳务接受者提供劳务。但是在承揽合同中，承揽人的给付是一次性的，即承揽人在完成工作，向定做人交付工作成果后，就算是承揽工作完成，即可要求定做人支付的报酬。

四、两者关系的标的的性质不同
在劳务关系中，根据双方当事人的约定，劳务提供者提供的是“种类劳务”，也即是劳务提供者的劳务具有单一性，重复性。但是在承揽关系中，承揽人的工作内容是特定的，《合同法》第三百五十一条第二款规定：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。所以承揽人的工作内容是是根据定做人的要求确定的，具有特定性，区别于劳务提供者的劳务。

五、危险的承担不同
《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。也就是说，在个人劳务关系中，如果提供劳务者在提供劳务的过程中造成了他人的损害，劳务接受者应当承担责任；如果造成了自身的损害，者应当根据双方的过错承担相应的责任。 与此不同的是，2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由以上规定可以看出，在承揽关系中，承揽人一般情况下需要对工作过程中的人身损害副赔偿责任，这是与劳务关系的一个较大的区别。

六、可否使用代理人
在劳务关系中，劳务提供者与劳务接受者往往是基于彼此间的信任而达成劳务关系的，所以劳务提供者必须以自己的劳动亲自完成劳务工作，一般不得使用代理人，其人身具有不可替代性；但是在承揽关系中，对于主要工作，承揽人须以自己的劳动完成工作，除非经过定做人的许可，否则定做人可以解除合同。《合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。第二款规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。所以在承揽关系中承揽人的人身替代性与劳务关系中的劳务提供者较高，但是仍然有一定的限制。
关于两种关系的区分可以从以上几个方面入手，但是又不限于以上几个方面，比如，还可以从承揽人和劳务接受者存在的目的性与经营性出发加以区别，在劳务关系中，劳务接受者的存在不具有经营性和目的性，一般是为生活或者消费而雇佣劳务提供者；但是承揽关系中，承揽人的存在往往具有一定的目的性与经营性，一般是为了获得利润。

『伍』 论述法务人员如何管理企业的劳动关系

结合企业的实际情况，参考新《劳动合同法》的法条和法律文本，笔者从以下方面进行分析：

总体分析。新《劳动合同法》共八章，九十八条。其主要内容包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定（集体合同、劳务派遣、非全日制用工）、监督检查、法律责任、附则等。这部法律是落实科学发展观、构造和谐社会的一部重要的社会类基本法律。
于试用期和签订劳动合同。新劳动合同法规定，签订劳动合同的期限在三年之内的，试用期不得超过两个月。和以前相比，同样条件下的试用期从原来的三个月减少到现在规定的两个月，缩短了一个月。同时新劳动合同法规定，企业和员工必须在一个月之内签订劳动合同，否则企业应当按两倍的工资向劳动者支付。
劳动合同备案制度。新劳动法规定，用人单位和劳动者签订劳动合同，在解除劳动关系之后，企业应当保存该劳动合同两年以备查。
劳动者向用人单位支付违约金问题。以前劳动法不允许企业向劳动者收取培训方面的违约金，在实践中显失公平，不利于企业。比如说企业招聘新的人员进行了系列培训，在刚好培训成功能使用的时候，劳动者便辞职跳到同行，给企业造成直接经济损失，新劳动合同法规定，今后就类似问题，企业可以要求劳动者支付违约金。
关于劳务派遣。新劳动合同法在第五章"特别规定"中，从第五十七条到第六十七条专门规定了劳务派遣制度。这是针对企业的非核心员工和国内劳务市场的实际设立的一种制度。新劳动法关于劳务派遣的规定如下： 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 现在比如说中国石化等大型单位，采用劳务派遣的用工数量达到总数的80%（特别是加油站的加油人员）。D先生的经营模式中存在许多一线外务，W公司在交谈中提示，始发也可以采用劳务派遣的方式，所有的人事纠纷，保险纠纷等，全部都是人才服务机构来进行处理的，企业只要集中力量进行营业即可。对不合格的员工，企业直接可以找人才服务机构进行处理，也避免了许多边际问题。
合同期限。新劳动法的出发点是稳定和谐的社会方式，因为规定了几种不固定期限的劳动合同的条件。 三、新《劳动合同法》条件下企业的应对措施建议 新的法律要求企业必须学习并适应。根据笔者的经验，建议如下： 一是对核心员工和非核心员工区别管理。核心员工是企业的骨干力量，企业80%的利润都是来自于20%的核心员工。在这种情况下，对核心员工的各种顾虑、福利、待遇等，应当处理到位。人家的事情你办好了，人家才能安心办好你的事情，这是老百姓之间最朴素的道理，用在企业劳动关系特别是核心员工劳动关系上也是适用的。非核心员工的管理，有条件的企业建议采用劳务派遣的方式操作，其实等于人事风险和所有事务的外包，这种情况下，企业只要每月交纳每个员工几十块的管理费用给人才服务机构即可，所有的相关问题包括社会保险、福利、薪资等全部外包处理，企业只要一心一意经营即可。当前在欧美发达国家，除了营销之外，生产、销售、财务、采购、人事等基本采用外协群处理即外包的方式，在中国要一下子达到这种情况可能有点距离，但这是方向。 二是对劳动合同中培训违约金的约定。许多企业都存在类似的问题。企业不敢培训员工，一培训好就跑了，还不支付违约金，企业感觉很亏。现在新劳动法出台之后，企业可以大胆培训员工，一方面员工要跑的话，企业可以要求支付违约金，能收回成本，另一方面员工经过培训必然能提高工作能力和整个工业的能力，三方面可以促进培训业的规范发展。在这种情况下，企业可以放心对员工进行培训，同时劳动合同中也可以名正言顺地注明培训的相关权利义务。 三是社会保险等的操作。现在有许多员工跟企业说，喂，企业，我的保险反正不重要，干几年不干了，保险就没了，不如你把保险的钱加到我工资里吧！许多企业这么做了，但后果很苦，一些员工辞职之后，到劳动部门去告，企业肯定是要重新补交保险的。所以，答应把保险加到工资里去本身就是错误的，为以后员工找企业的事情埋下了隐患。这些方面，在新劳动法施行之后，企业尤其要注意，因为新劳动法中有许多强制的规定，硬撞枪口的后果，企业是知道的。 四、结束语 随着国家的发展和经济的进步，劳资关系越来越复杂，出现了许多新问题和新情况，1994年的劳动法中的许多规定已经不能适应现实，因此，新劳动合同法正是在这样的情况下出台了。新的法律规定带给企业许多新的保证，同时也提出了许多新的要求。因此，学习新的规定，结合企业实际进行一些了解，是对国家、单位和劳动者都有好处的事情。