行政法审查密度

Ⅰ 公务员依法行政 行政诉讼全面审查的范围包括哪些

您好！本文所指的审查范围是从人民法院审理行政案件的广度和深度两方面来加以界定的，包含三个层次：第一，人民法院审理行政案件，对哪些独立的行为进行审查，这实际上涉及审查对象问题。〔2〕行政诉讼虽以具体行政行为为审理重心， 但由于案件的复杂性，常常需要对与受审具体行政行为交织在一起的其他行为进行处理。第二，人民法院审理个案时，究竟对引起争议的具体行政行为的哪些方面进行审查，是进行外在意义的合法性审查还是既包含外在意义也包含内在意义的合法性审查，是全面审查还是仅限于法律审。第三，人民法院审理个案时，对具体行政行为的事实结论、法律解释及适用等各部分审查的程度，是全面深入的审查还是比较肤浅的审查，这里需要确定一定的标准，即审理标准。行政诉讼审查范围涉及的内容很多，本文只就几个具体问题作些探讨。
一、关于行政诉讼的合法性审查问题
具体行政行为合法性审查作为行政诉讼的一项基本原则是不容置疑的，问题在于如何理解和确定合法性审查的内涵，明确合法性审查与合理性审查的关系。关于合法性审查，有学者认为是指法院审查被诉具体行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行。〔3 〕也有的学者认为合法性审查主要是审查具体行政行为是否违法的问题，对行政机关在自由裁量权范围和幅度内作出的具体行政行为是否适当，一般不予审查。〔4 〕上述观点反映了学术界以及司法界对合法性审查的普通认识。笔者认为这一认识存在重大缺陷，即对合法性的理解过于狭窄，只将行政行为的合法性简单地等同于形式合法，而不包含实质合法，这一认识是有待于修正的。
首先，从观念上来看，随着社会的发展，行政行为的合法性有了更高的要求和更丰富的内涵，包括两层涵义：第一，行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法;第二，行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的，考虑相关因素，符合公正法则等，也就是实质合法。
其次，从国外的行政诉讼或司法审查制度来看，无不是从外在合法和内在合法两个方面来界定合法性的。 例如美国联邦行政程序法第206节第2款认为专横、任性、滥用自由裁量权的行为是不合法性， 审查法院应予撤销。这里的专横、任性、滥用自由裁量权的行为就是一种内在违法。再如在英国，行政机关的行为不符合法律规定的目的，或者作出决定时进行了不相关的考虑，或者行政机关作出了不合理〔5 〕的决定都是越权行为，越权行为无效，应予撤销。
再次，从行政法治的目的来看，仅要求行政机关的行为形式合法是明显不够的。在现代行政管理中，行政机关的自由裁量权普遍存在，为确保其合理运用，要求其符合公平正义等法律理性是十分必要的，也就是必须实质合法。
我国普遍对具体行政行为合法性审查作狭义解释，其原因是多方面的：
第一，行政法的基础理论薄弱。在行政法理论中，与行政行为合法性界定相关的有两部分，一是对行政法基本原则的概括，二是有关行政行为的分类。关于行政法的基本原则，绝大部分教科书都将其归纳为行政合法性原则与行政合理性原则，并认为这两个原则既有联系，又有区别，适用范围不同，这样就人为地将两个原则割裂开了，而从其大多数教科书表述的内容来看，行政合法性原则主要涉及形式合法部分，即外在合法，行政合理性原则主要涉及实质合法部分，即内在合法。因而在严格意义上，行政合理性原则是行政合法性原则的补充。行政法基本原则理论的简单化使人们误以为行政合法性审查与行政合理性审查可以完全分开，并使人们普遍从狭义上理解合法性审查。
行政法理论上的另一个误点是将行政行为分为羁束的行政行为与自由裁量的行政行为。这种分类常使人们误解为在羁束的行政行为中不存在任何自由裁量，因而不存在合理性问题，其合法只是从狭义加以理解。实际上这种认识是错误的。任何一个具体行政行为都可分为事实结论、对法律的解释及适用结果三部分，在这里除了适用结果有羁束和自由裁量之分外，对事实结论的作出及法律的具体适用上的解释都存在着自由裁量，因而，在行政机关的活动中，自由裁量权是普遍存在的，合理性问题普遍存在，并应成为合法性审查的一部分。
第二，我国的行政法治程度不高。改革开放以来，我国虽然重视法治建设，并取得了丰硕成果，但不可能一步到位，讲法治，只追求外在的形式合法，而很少触及更高层次的内在的法律精神，即满足公平、公正等要求。因此，从狭义上理解合法性审查很容易取得共识，即：符合法律的外在规定就是合法，不符合就是违法。
第三，行政诉讼制度自身的影响。这表现在两个方面，一是我国行政诉讼制度历史不长，对行政机关行为的监督有一个由浅入深的过程;另一方面，我国不承认判例的效力，而行政机关行为内在的合法标准不借助于判例是很难形成的，在具体的审理中更是难以操作，这也是对合法性审查采狭义解释的原因之一。
如上所述，行政合法性审查既包括形式合法的审理(或叫外在合法的审查)，又包括实质合法的审查(或叫内在合法的审查)。按照这一思路，那种认为“行政诉讼原则上只审查合法性问题，不审查合理性问题的观点也需要修正。合理性审查包含两个层次：一个是是否有失公正，或者在正常理智的人看来都不合理，这里实际上已涉及合法性，从这一角度看，合法性审查并不排除对合理性问题的审查;另一个层次是对行为是否明智、妥当的判断，两个理智正常的人对同一个事件可能得出完全不同的结论，在这里，法院不能以自己的判断去代替行政机关的判断，因而与合法性审查无关。由上，我们可以得出结论，合法性审查并不完全排除合理性问题，但涉及明智、妥当性的判断除外。
值得指出的是，合法性审查中虽隐含有合理性问题，但人民法院并没有普遍的变更权，只有在行政处罚显失公正时才能直接予以变更。
二、关于行政诉讼是否为法律审问题
人民法院在审理行政案件中，对引起争议的具体行政行为是进行全面审查(既包括法律审又包括事实审)还是仅限于法律审?普遍的观点是行政诉讼实行的是全面审查原则，还有学者认为行政诉讼法规定的以事实为依据、以法律为准绳的原则从法律上肯定了行政审判既是事实审，也是法律审。〔6〕对此，笔者不敢苟同。从严格的意义上说， 行政诉讼应当是一种法律审，这是由以下几方面的原因所决定的。
第一，行政诉讼的任务是对具体行政行为的合法性进行审查，其中包含对具体行政行为所作的事实结论的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。这里对事实结论的审查与对事实问题重新作出结论是完全不同的两件事情，而后者就是事实审。严格地说，事实审就是对事实的客观性、真实性作出认定，并在此基础上对事实的性质作出判定;而对事实结论的审查是看事实结论有无主要的证据支持，事实结论的作出是否合乎理性。由此可见事实审与对事实结论的审查是相区别的，事实审不是行政诉讼的组成部分。
第二，具体行政行为虽然是行政机关根据一定的事实适用法律所作的决定，但具体行政行为是否合法，不完全取决于客观事实，客观事实对相对人不利，并不意味着具体行政行为合法。例如一公民违法经营，理应给予行政处罚，但行政机关的处罚决定中由于缺乏主要证据，因而这一行政处罚决定也是违法的。法院在审查中应着眼行政机关认定该公民违法经营是否有主要证据，是否合乎理性，而不审查该公民是否确实存在违法经营的行为。由此可见，在行政诉讼中对引发具体行政行为的客观事实重新进行认定判断，即事实审不具实质意义，反而在一定程度上，事实审还将淡化对具体行政行为的合法性审查。
第三，从司法权与行政权的关系，或者说从人民法院与行政机关的关系来看，一方面，司法权应当对行政权进行监督;另一方面，司法权又应当尊重行政权，不能代替行政权。具体在事实问题的判定上，应由行政机关裁量，法院只审查行政机关的事实裁定是否合理，自己不进行判断。在事实问题上，行政机关更有发言权，因为行政人员具有管理方面的专长和经验，法院的判断不比行政人员具有优势，此外，法院如果对每个事实都重新作出决定，会妨碍行政效率。
第四，我国行政诉讼法虽然规定了以事实为根据，以法律为准绳的诉讼原则，但并不必然推导出行政诉讼既是事实审又是法律审。在行政诉讼中，以事实为根据、以法律为准绳的原则具有特定的涵义，这里的事实不能理解成引发具体行政行为的客观事实，而是指证明具体行政行为所认定的事实存在的证据事实。进一步说，在以法律审为核心的行政诉讼中，以事实为根据的诉讼原则有无存在的必要是值得探讨的。
第五，从国外行政诉讼或司法审查的情况来看，一般只限于法律审。例如在英国，法院不审理决定中的纯粹事实问题，主要审查受审决定中的法律问题。〔7〕再如在美国，对于事实裁定， 法院一般尊重行政机关的意见，自己不作决定，重新审理属于例外。〔8 〕在国外行政诉讼之所以采用法律审而不全面审查，主要也是考虑行政机关与法院权力的分工以及行政诉讼的性质。
关于法律审的内容主要包括以下几部分：其一，作出具体行政行为的行政机关是否具有法定职权。其二，具体行政行为所作的事实结论是否有主要证据支持。其三，行政机关对其所适用的法律的解释是否正确。行政机关对法律适用的解释有一般解释和个案解释。一般解释不针对某一特定事件，具有抽象的意义，一般由法定的立法机关或行政机关作出，对这类解释，法院无权审查;但对规章及规章以下规范性文件的解释，法院有鉴别权，认为不适当的不予采用。个案解释也就是法律在适用中针对特定的事实所作的解释，是一个具体的解释。对这类解释，法院有权审查。其四，具体行政行为所作的处理结果是否合法，是否符合法律理性。其五，行政机关在作出具体行政行为时是否符合法定程序。
行政诉讼是法律审这一结论的重要意义在于它揭示了行政诉讼的审查重心，在以往的一些开庭审判中，之所以容易形成法院和被告共同审原告的情况，〔9 〕重要原因之一是没有把握住行政诉讼是法律审这一特点，对事实问题的全面重新审查必然导致对相对人行为的审查，这与行政诉讼的宗旨是不相吻合的，影响到行政诉讼的质量。
值得注意的是，强调行政诉讼是法律审，并不排除在个别情况下进行事实审。如法院审理抚恤金案件时，在作出履行判决前，必须对原告人是否属于抚恤对象等事实问题作出判定。
三、关于行政诉讼的审查标准问题
审查标准一词，常用作评判或衡量具体行政行为是否合法的标准，与判决的条件相当。本文所说的审查标准是指另外一种意义，是就行政诉讼审查的程度而言的，为确定行政诉讼审查的深纵程度需要设定审查标准。行政诉讼法第5 条规定的具体行政行为合法性审查原则虽然在宏观上对审查标准的设定具有指导意义，但就行政诉讼法的整个规定来看并没有明确审查标准，例如对事实结论的审查究竟审查到什么程度?对法律的解释及适用能否审查，审查到哪一层次?这些问题不仅在理论上需要澄清，在实践中尤其需要明确，因为它们直接关系到法院的审理权限。如前所述，法院审理行政案件包括五个部分，对每部分审查的程度不尽相同，从而决定了应采用不同的审查标准，以下分别予以讨论。
1.对行政机关权限的审查标准
行政机关的权限包括管辖权和职权的大小两部分。管辖权是指对某些事物的主管权，例如按照中华人民共和国森林法第11条的规定，各级林业主管部门对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。职权的大小是指行政机关在其主管范围内可以做出什么决定和应当做出什么决定。例如按照治安管理处罚条例的规定，县级以上的公安机关(含县级)可以对赌博或者为赌博提供条件者处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款，或者依照规定实行劳动教养。在我国，按照宪法第69条的规定，行政机关的主管权由国务院决定，因而，法院在审查管辖权问题时无权自由裁定。当法律对管辖权的规定不明确，或者行政机关之间对管辖权发生争议时，法院须就管辖权问题送请国务院裁定。但对行政机关职权的大小以及职权的空间与时间范围，法院有权依法独立作出判断，因为行政机关职权的大小是由法律规定的，行政机关不能最后自己决定，应由法院依法判定。
2.对具体行政行为事实结论的审查标准
如前所述，行政诉讼主要是一种法律审，对事实问题不进行全面审查，但并不意味着完全不审查。在具体行政行为中，事实结论是适用法律的基础，事实结论的武断、专横将改变法律的意义和效果。例如不问证据如何，对不履行行政机关决定的一律强制执行，这就会有违设定行政强制执行制度的初衷。关于事实结论的审查，行政诉讼法第54条有两处提到，一是作为维持判决的条件之一，事实结论必须证据确凿;二是只要主要证据不足，法院就可以作出撤销判决。严格地说，证据确凿和具有主要证据无论在字面上还是在实质意义都是不相同的，证据确凿是指实施具体行政行为的事实依据确实、可靠;〔10〕具有主要证据是指行政机关占有的证据可以证明其所作的事实结论，当然这些证据必须是确实的。
行政诉讼法对事实结论审查的两种不一致的规定显然是不妥当的，因为具体行政行为在事实结论方面违法与否只能适用同一标准，符合标准的合法，不符合标准的违法。如果合法与违法采用不同的标准，那么在这两种标准之间的行为的性质就难以确定了。
笔者认为对事实结论的审查宜采用合理性标准，即行政机关对事实的裁定要有合理的证据支持。这一标准包括以下几方面的含义：首先，法院不代替行政机关对全部事实问题重新作出结论，这是法律审所要求的;其次，法院不审查行政机关所作的事实结论是否正确、妥当;最后，法院要审查的是事实结论有无合理的证据支持，事实结论的推断是否合理，即能否为一般的具有理智的人所能接受。采用合理性审查标准是由行政诉讼的目的所决定的，当然也为法院与行政机关各自的分工所要求。事实问题由行政机关决定更为合理，但法院又不能完全不予审查，所以要采用合理性标准进行一定程度的审查。在国外，行政诉讼对事实结论的审查也是非常有限的，在审查标准上美国采用的是实质性证据标准，按照美国联邦最高法院的解释，实质性证据是关于这样的证据，即一个合理的人可能接受作为一个结论的正当的支持。〔11〕究其实质，实质性证据标准也就是合理性审查标准。
合理性审查标准与证据确凿、具有主要证据不同，后者更着重于判决的条件，没有揭示法院审查的深度。相比之下，合理性审查标准与具有主要证据稍微接近一点，但有根本区别，因为对主要证据也有全面审查和一定程度的审查之别，合理性审查只是一定程度的审查。
3.对法律解释的审查标准
行政机关在实施具体行政行为时，常常涉及到法律的解释问题，对法律的解释包括两个方面：一是对法律的一般解释，具有普遍意义，通常是由法定机关来完成的;二是对法律在具体适用过程中的解释，这通常是由执法的具体工作人员来完成的。对这两种解释的审查，法院的审查标准不同。我们首先分析一下审查一般解释的标准。行政诉讼法第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;并参照规章。这一规定意味着法院对法律、行政法规及地方性法规没有审查权。同样，与法律、法规效力相同的解释，法院没有审查权，除非这些解释与宪法、法律相抵触。至于对规章及规章以下的规范性文件的解释，法院有权审查，〔12〕审查标准法律没有规定。笔者认为也应当采用合理性标准，既尊重行政机关的意见，又不完全任其自行其事。
关于在具体适用过程中的法律解释，即具体解释，例如某一法律的规定是否适用于某一特定的相对人，在这方面，法院应当采用更为严格的审查标准，法律的意义最终由法院决定，当然，这里不排除法院在做决定前听取行政机关的意见。我们可以把这种审查标准叫作完全审查标准。采用这一标准是考虑到我国行政执法人员的整体素质不高，应加强监督，另外，法律问题的处理本是法官的长处，宜发挥这种长处。
4.对处理结果的审查标准
对具体行政行为所作的处理结果的审查也分两种情况，一是对一般行为处理结果的审查;另一是对行政处罚行为结果的审查。按照行政诉讼法第54条规定，对一般具体行政行为处理结果的审查采用合理性标准，具体包含两层内容：第一，处理结果是否超出行政机关的权限，是否符合法律的外在规定;第二，行政机关在自由裁量权限内作出的决定是否符合法律的内在要求。采用合理性标准时，法院不能用自己的判断，自己认为合理的决定来代替行政机关的决定，即使认为行政机关的决定不适当，但只要有合理的理由就不能认为违法。
对行政处罚的结果，法院采用完全审查标准，法院可以完全不顾行政机关的意见，用自己的判断来代替行政机关的判断，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。
5.对具体行政行为制作程序的审查标准
在具体行政行为的合法性审查中，程序审查是其重要组成部分。是否符合法定程序是一个综合性的问题，比较复杂，涉及到法律的规定、行政机关的行为，有时还与相对人的程序行为相关。因此对程序的审查要分解成各个独立的要素，分别适用前面所讨论的审查标准。总的来说，它主要采用完全审查标准，但对法律的一般解释例外。
从以上的分析可以看出，人民法院对行政案件的审查标准有三种：第一种是尊重行政机关判断的标准，主要适用行政机关管辖权和对法律的一般解释，法院适用这一标准时，审查权非常有限;第二种为合理性审查标准，适用于对事实裁定的审查和对一般处理结果的审查，采用这一审查标准，法院将对有关问题进行一定程度的审查;第三种为完全审查标准，适用于对行政机关的职权的大小的审查和对法律适用的解释以及对程序问题的审查，采用这一审查标准时法院的审查权限较大。
总之，在行政诉讼的理论和实践中，审查范围是一个不能回避的问题。首先，它直接决定了法院在行政诉讼中审查权的大小;其次，具体行政行为合法性审查原则的落实离不开对审查范围的研究;第三，审查范围影响到行政权与司法权的分工与制约;第四，审查范围还将对具体行政行为合法的标准及判决的条件产生深刻影响;最后，在很大程度上，审查范围将决定行政诉讼的质量以及行政诉讼目的的实现。笔者相信，随着对这一问题的逐步认识及讨论的深入，会促进行政诉讼制度的发展与完善。
谢谢阅读！

Ⅱ 具体行政行为合法性审查原则有哪些

依据《行政法及行政诉讼法》的相关规定，主要审查如下内容：
一、合法审查。回
合法的答具体行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的。被诉具体行政行为具备以上条件时，判决维持。
二、违法审查。
具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的;
⒉适用法律、法规错误的;
⒊违反法定程序的;
⒋超越职权的;
⒌滥用职权的。
三、不履行法定职责审查。
被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

Ⅲ 具体行政行为合法性审查的内容有哪些

依据《行政法及行抄政诉讼袭法》的相关规定，主要审查如下内容：
一、合法审查。
合法的具体行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的。被诉具体行政行为具备以上条件时，判决维持。
二、违法审查。
具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的;
⒉适用法律、法规错误的;
⒊违反法定程序的;
⒋超越职权的;
⒌滥用职权的。
三、不履行法定职责审查。
被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

Ⅳ 行政法 具体行政行为合法性审查原则 要怎么论述啊 老师

第一条：具体行政复行为制合法性审查原则的含义
第二条 ：内容 (一)具体行政行为合法性审查的主体是人民法院，具体由行政审判庭承办;

(二)具体行政行为合法性审查的方式是开庭审理，包括公开开庭方式，和依法不公开的开庭方式;

(三)具体行政行为合法性审查的范围或广度：是具体行政行为，不包括抽象行政行为;

(四)具体行政行为合法性审查程度或层次是具体行政行为合法与否，不含合理与否。

(五)具体行政行为合法性审查的标准，是具体行政行为包含的几大法律要素：

这个根据你们课本上怎么说的怎么答
第三条：具体行政行为合法性审查原则的意义

Ⅳ 什么是 关联性宪法

宪法规范原则性强、技术含量高，宪法问题非传统法律分析法所能解决。当今宪法实施存在两大技术方案：德国公式与美国公式。虽然两大公式均具有一定的操作性、规范性，但也存在审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等缺陷，因此有必要在整合德国公式与美国公式的基础上，创立一个全新的统一公式。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准及绝对审查基准。

【关键词】宪法实施 德国公式 美国公式 统一公式

一、宪法实施：传统法律分析法的失灵

民法、刑法、行政法等部门法都具有很强的可操作性，除少数疑难案件外，通过“三段论”推理方式，大多数法律问题均可迎刃而解。如同“自动售货机”一样，只要在上面输入“案件事实”和“法律条文”，下面就会自动输出相应的“判决结果”。然而，宪法的实施路径却要复杂得多，在大多数情况下，面对案情清楚、条文明确的宪法案件，我们也往往陷入“一筹莫展”的困境。例如，我国现行宪法规定公民有劳动的权利，根据权威宪法学教材的解读，劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量、质量取得报酬的权利。如果仅从宪法条文的字面涵义而言，既然劳动是公民的一项基本权利，那么，我国政府曾经推行的“下岗分流”政策岂不存在违宪的嫌疑？与此同时，我国现行宪法还规定公民有劳动的义务，难道公民履行宪法义务不行吗？[1]再如，为了培养学生文明卫生的生活习惯，某医科大学决定自1996年起不再招收具有吸烟嗜好的考生，该决定是否侵犯了具有吸烟嗜好学生的受教育权？[2]这样的例子还有很多。面对上述宪法问题，尽管大多数法科学生研习过宪法学，对我国宪法文本也较熟悉，但仍然无力解决。他们要么“无处下手”，要么笼统认为：我国宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，因此，国家可以基于正当理由对宪法权利进行限制。按照这种逻辑，只要打着“国家、社会、其他公民”的旗号，所有限制公民基本权利的措施均是合宪的。[3]然而，长此以往，宪法所具有的人权保障功能必将完全丧失，国家可以凭借所谓的公共利益任意限制公民的宪法权利，宪法将会从一部“权利法案”异化为“义务法案”。

宪法的实施路径之所以如此复杂，其主要原因在于宪法条文抽象性与原则性的品格。宪法秩序是一种框架性秩序，但在抽象、原则的宪法条文背后，蕴藏的乃是一个丰富多彩的宪法世界。如果不经过系统学习，不透彻剖析丰富的宪法实践，其个中内涵难以做到全然知解，更遑论具体宪法问题的解决。例如，很多国家宪法所规定的宗教自由只有如下寥寥数语——“人民有宗教信仰自由”，但经过人类的宪法实施，其内涵已经扩展成为一个复杂的体系。根据宪法理论，宗教自由的内涵分为两个层次：一是主观法层面的涵义。该层面的宗教自由是抵御国家非法干涉人民内在信仰的主观公法权利，它具体包括内在的信仰自由与外在的宗教行为自由。其中，内在的信仰自由包括宗教信仰选择自由与宗教信仰申明自由，外在的宗教行为自由包括宗教表达自由与宗教活动自由。[4]二是客观法层面的涵义。该层面的宗教自由是指经由宗教自由的基本精神向社会渗透并逐渐形成的一整套客观价值秩序与制度性保障，其包括两项内容：一是宗教中立，二是宗教团体自治。前者指对于多元存在且具有竞争性的各种宗教，国家应保持中立态度；后者认为宗教团体能够依据自己的教义，决定其组织架构、人事安排、教务推行、资金与事业的经营，国家对之不得干涉。

由此可见，在宪法实施中，传统法律分析法难以为宪法问题的解决提供必要智力支持。面对宪法问题，我们必须另寻良策。为此，人类进行了艰辛而又卓有成效的探索，并逐渐形成两套化解宪法难题的技术方案：德国公式与美国公式。

二、宪法实施的技术方案：德国公式与美国公式

德国公式是德国宪法法院创立并为许多大陆法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其基本内容为“二元分析结构”+“三层级审查密度”。该公式首先将宪法问题分为形式问题与实质问题，并分别对之适用不同的宪法原则。具体而言，针对形式问题，德国宪法法院分别适用“法律明确性原则”、“法律保留原则”；针对实质问题，德国宪法法院分别适用“比例原则”、“核心内容保障原则”。

为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1979年“劳工企业参与权案”以来，德国联邦宪法法院便通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查密度：“明显性审查”、“可支持性审查”、“强烈内容审查”。“明显性审查”是指宪法法院在审查涉及经济、外交、社会政策之立法行为时，只有当立法决定明显抵触宪法时，宪法法院才始得加以非难。也就是说，只有当系争法律规范“一望即知地”、“任何人均可辨认地”、“显而易见地”或者“明显地”违反宪法时，宪法法院才宣告其违宪无效。“可支持性审查”是指宪法法院在审查不涉及人身的其他基本权利（例如财产权、结社权等）时，系争的法律条文内容必须“合乎事理”，并为一定程度上的立法事实所支持，亦即立法者在“事实论断”与“预测决定”所做出的决定必须具备一定的资讯依据，达到联邦宪法法院所能理解并加以支持的合理性程度。“强烈内容审查”是指宪法法院在审查涉及人身的基本权利（例如生命权、人身自由等）以及民主自由制度的法律时，立法者必须在立法事实的认定、预测与评估等方面达到“充分的真实性”或“相当的可靠性”的程度，如果立法决定所依据的事实存在合理怀疑与不确定情形，那么就会面临被宣布违宪的危险。[5]

美国公式是美国联邦法院创立并为许多英美法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其主要内容为“二元分析结构”+“三重审查基准”。与德国公式一样，美国公式首先也将宪法问题分为形式问题与实质问题。对于形式问题，法院适用“程序性正当法律程序原则”。对于实质性问题，则有“平等保护原则”与“实质性正当法律程序原则”供法院选择。如果系争的法律只是侵害了一部分人的权利，从而在公民权利享有与义务履行上造成了差别待遇，那么法院则对之适用“平等保护原则”。相反，如果系争的法律不是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言的，那么法院则对之适用“实质性正当程序原则”。以强制节育为例，如果政府通过法案强迫所有男女必须实行节育，那么法院就应适用实质性正当程序原则；如果政府通过法案只是强迫犯有谋杀、抢劫、贩毒、强奸等罪行的公民实行节育，那么法院则应适用平等保护原则[6]。

为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1938年United States v．Carolene Procts Co．案以来，美国联邦法院通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查基准：“合理性审查基准”、“中度审查基准”与“严格审查基准”。（1）“严格审查基准”。严格审查基准是最严格的违宪审查标准。在此标准下，法院首先审查法律所追求之目的是否为相当急迫及非常重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在紧密关联性，且立法手段必须符合最小侵害原则。（2）“中度审查基准”。在中度审查基准下，法院首先审查的是法律所追求之目的是否为实质或重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在实质关联性。（3）“合理性审查基准”。在合理性审查基准下，法院并不要求法律所追求之立法目的为重要的或迫切的政府利益，而仅仅要求政府利益具有正当性与合法性。在立法手段上，法院并不要求其是经过谨慎限缩而未超过必需范围，或是选择了对公民权利侵害最小的立法手段，其只要求立法目的和立法手段之间具有“合理的关联性”。[7]

上述两大公式虽然内容复杂、庞大，但尚只是为宪法问题的解决提供了一个大体的分析框架，欲要解决具体的宪法问题，还需对上述公式进一步细化。例如，在美国，假如国会通过了一项限制公民言论自由的法律，那么法院就应按照如下步骤对之进行审查：首先，审查系争法律是否符合“程序性正当法律程序原则”。其次，在“平等保护原则”、“实质性正当法律程序原则”选择其一，对系争法律进行实体审查。该系争法律如若符合“程序性正当法律程序原则”，且又是针对所有人而言的，法院就应适用“实质性正当法律程序原则”检验法律内容是否具有实质正当性。对此，美国联邦法院创立出“双阶理论”与“双轨理论”作为判断限制言论自由的法律是否具有“实质正当性”的标准。

所谓双阶理论是指不同类型言论的价值不同，其所受法律保障的力度也应有所差异。美国联邦最高法院将言论分为高价值言论和低价值言论两类。低价值言论是指社会价值不高，对人们追求真理作用不大的言论，如商业性言论、淫秽性言论、猥亵性言论、粗俗性言论、挑衅性言论、仇恨性言论、诽谤性言论等。而高价值言论则是指社会价值较大，特别是对人们追求政治真理作用较大的言论，如政治性言论等。显然，宪法对高价值言论的保障力度要大于低价值言论[8]。所谓双轨理论是指法律对言论自由的限制方式不同，宪法对之采取的审查基准也会存在差异。美国联邦最高法院将限制言论自由的法律措施分为两类：“基于内容的限制”和“内容中立的限制”。“基于内容的限制”是指法律直接对某一言论的发表加以限制，例如法律规定不得发表有损领导形象的言论。“内容中立的限制”是指法律只是对言论发表的时间、地点、方式等加以限制，而不限制某一思想或者议题的讨论或发表[9]。如果采取“基于内容的限制”，立法者之目的乃在于压制其不赞成的言论，这显然与宪法规定言论自由的旨意相悖，因此，该类限制措施应受到较为严格的司法审查。而“内容中立的限制”并不针对特定的言论类型，其立法目的仅仅在于为言论发表提供一个适当环境，这种限制与其说是“限制”，不若说是“保护”，法院对“内容中立的措施”一般是适用比较宽松的审查标准。

根据上述两种理论，如果法律禁止或限制公民发表高价值言论，法院则对之适用严格审查基准，其就会被判决违宪无效；如果法律只是针对低价值言论采取“内容中立”的限制措施，法院对之就会适用合理性审查基准，其就会通过合宪性检验。如果法律对高价值言论采取“内容中立”的限制措施或对低价值言论采取“基于内容”的限制措施，法院对之就会适用中度审查基准，在此类案件中，具体衡量各种因素，作出法律合宪抑或违宪的判决。

德国公式与美国公式具有较强的操作性，在宪法实施中发挥了巨大的规范作用，但毋庸讳言，两者也存在如下不能回避的缺陷：

1．审查原则的不完备性

美国是典型普通法系国家，其法治建设侧重于追求“程序正义”，虽然该国宪法在正当法律程序原则之外，也规定了“平等保护原则”，但是作为一项实体宪法原则，平等保护原则的适用范围是有界限的。也就是说，该原则只能在差别待遇的案件中发挥作用，如果法律不只是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言，该原则就鞭长莫及。这充分暴露了美国公式缺乏实体审查原则的缺陷。为了弥补这一缺陷，美国联邦法院强行在正当法律程序原则中注入实质正当的内涵，认为宪法规定的正当法律程序原则，不但要求程序正当，而且要求法律内容具有正当性。“按下葫芦浮起瓢”，实质性正当程序原则的引入，虽然在一定程度上弥补了美国公式缺乏实体宪法原则的缺陷，但该原则也为法院通过宪法判例从事“价值走私”，将自己的主观判断凌驾于民意之上打开了方便之门，从而在上个世纪导致了以“洛克纳判例”为主轴的司法专制——洛克纳式专制[10]。

德国的情形则刚好相反，作为一个典型的大陆法系国家，德国的法治建设侧重于追求实体公正，而忽视程序正义。德国宪法没有规定正当法律程序原则，这在行政权“一权独大”的当下社会，越来越显得不合时宜。为了弥补这一宪政缺陷，德国联邦宪法法院从基本权利的“程序与组织”功能出发，导出了一种所谓的程序基本权。在1979年“核电厂执照核发程序”案中，德国联邦宪法法院判示：“原子能法规定的公众参与程序，并非仅在于提供行政机关之资讯，而是立法者为了履行受潜在影响之第三人的基本权之保护义务，所设置的程序规范，如果国家机关予以忽视，即构成基本权之侵害。换言之，将基本权的保护前移至许可做成前之程序，使基本权之效力亦及于程序法，或谓基本权于行政程序已有‘先发效力”’。[11]虽然通过联邦宪法法院的解释，正当程序原则也因此逐渐融入了德国法治，但与英美国家相较而言，德国只是在特定领域承认了正当法律程序原则，尚远未成为一个普遍适用的基本原则。

2．审查基准的不周延性

经过长期探索，美国联邦法院、德国宪法法院分别建构起“三重审查基准”、“三层级审查密度”。[12]虽然上述审查基准具有细化宪法原则的功效，但其所固有的不周延性一直为理论界所批判。首先，就美国的三重审查基准而言，其“从理论上而言，是不够严密的，从实践上而言，是存在漏洞的”，具体表现为：一是法院不加区分地将所有社会、经济立法纳入合理性审查基准的范畴。这种做法，显然是将复杂问题简单化。因为在有关社会权领域中，有些案例涉及到人民的基本权利，应适用较为严格的审查基准。正如大法官Stewart在Lynch v．Household Finance Corp一案中所指出的那样：“将个人自由与财产权作区分根本就是一个错误。财产本身没有权利，人才有权利可言。人有权利享有财产而避免来自政府的非法侵夺，不论该财产的形式是福利金支票、一栋房子、抑或是银行存款账户，其与言论自由同属于一项个人的权利。事实上，自由权与财产权之间存在一种基本的互相依存关系，缺欠其一，另一方便失去其存在的意义。”[13]二是不问法律分类的性质，对所有嫌疑分类均适用严格审查标准，从而使得许多肯定性行为被宣布为违宪无效。美国法院之所以将肯定性行为纳入“严格审查基准”的适用范畴，其原因在于：在三重审查基准体系中，缺乏一个适合于肯定性行为的审查基准，这个适当基准应该介于严格审查基准与中度审查基准之间，比严格审查基准宽松，比中度审查基准严格。

相较于美国的三重审查基准，德国的三层级审查密度更是“纰漏百出”。对此，学者Gerd·Roellecke认为，三层级审查密度“只具有描述性意义，就算其可以被规范性运用，也只不过是一种空洞的公式而已”。学者Klaus·Schlaich也认为，三层级审查密度基本上是根据以往的判决归纳出来的描述性见解，对以后的判决仅仅具有某种程度的调节功能，并非是一个具有规范拘束力的法律原则。此外，这三阶层的密度区分是否适当，能否满足各种案件类型的需要，不得而知[14]。

3．审查结果的不确定性

上述审查密度、审查基准看似客观、严密，规范性强，但在宪法实施中，由于其具体内涵伸缩性大，审查结果可能会因人而异。例如，德国公式的内核为比例原则，而比例原则的重要内容为“最小侵害原则”。虽然“最小侵害”的涵义看似明确无误，可以避免违宪审查主观化的风险[15]，但在复杂的宪法实施中，上述宪法原则被解读得让人无异于“雾里看花”。首先，违宪审查机关从“最小侵害”标准析出“LRA基准”[16]与“相同有效性”两项要件。根据这两项要件，如果存在“相同有效”，且对公民基本权利限制更小的其他措施，政府能够采取而没有采取，系争法律则违宪无效。至于何谓“相同有效”，违宪审查机关又发展出诸多判断基准：“完全相同有效”、“接近有效”、“相当有效”等，上述判断基准的内容存在较大差异。另外，仅仅根据比例原则，我们无法知晓“相同有效”的举证责任如何分配。在宪法实施中，如果违宪审查机关将举证责任配置给立法者，系争法律违宪的可能性很大，如果将之配置给挑战者，则系争法律就能轻松过关。

三、宪法实施的统一公式：二元技术路径的展开

美国公式由于缺乏比例原则等实体原则，不得已只好将实质正义的内容融入“正当法律程序原则”。德国公式则刚好相反，由于缺乏正当法律程序原则，不得已只好利用基本权利的“组织与程序功能”之曲笔，来对系争法律进行正当法律程序审查。如此可见，两大公式各有优劣，可互为补充。因此，针对两大公式所存在的审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等方面的缺陷，在整合两大公式的基础上，创立一个较为完善的统一公式是确实可行的。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径[17]，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准与绝对审查基准。

1．自由权、社会权的保障路线图：三步骤分析法

如果国家行为涉及对自由权、社会权的限制与剥夺，违宪审查机关可采取所谓的三步骤分析法对之进行合宪性检验。首先，厘清相关基本权利的保障范围。其次，确认该基本权利是否受到侵害。最后，如果基本权利确实受到侵害，则应进一步确认该侵害行为是否存在阻却违宪的事由。

步骤一：基本权利保障范围的厘清。

系争法律侵害了公民的某项利益，该项利益是否属于基本权利的保障范围，这是违宪审查首先应该厘清的问题。宪法是人民权利的保障书，而人民权利来自于普通民众的生活需求。因此，基本权利的保障范围与人民的生活领域是一一对应的，人民的生活领域是什么，基本权利的保障范围就应是什么。基本权利的保障范围应涵盖人民生活的所有领域。在宪法的视野下，没有不受宪法保障的生活领域。当然，人民的生活领域经常处于“与时俱进”状态，基本权利的保障范围也不可能一成不变。如在当今社会，同性婚姻尚未成为人民的生活方式，尚不能纳入婚姻自由的保障范围。如若时过境迁，在将来特定时期，同性婚姻一旦成为普通民众的生活方式，那么就应将其纳入宪法保障的范围。由此可见，宪法是一种生活方式，是普通民众的生活方式，某一事项欲想进入基本权利的保障范围，就必须首先为普通民众所接受，并日渐成为普通民众生活的一部分。因此，在宪法实施中，确认某一事项是否构成普通民众生活的一部分，就显得相当重要。

步骤二：基本权利侵害的确认。

所谓基本权利的侵害是指基本权利受到公权力的限制或剥夺。依据传统观点，基本权利的侵害具有如下四个特征：（1）目的性。即国家在主观上“知悉”且“意欲”侵害人民的基本权利。（2）直接性。即人民基本权利受到的损害必须是国家行为的直接结果，而非间接或附随结果。（3）法效性。基本权利的侵害必须是由国家的法律行为产生，国家通过事实行为而对基本权利造成的影响，不属于基本权利侵害的范畴。（4）强制性。基本权利的侵害必须是由具有强制性的国家行为所致。如果只是靠指引、契约才能发挥作用的行为，即使对基本权利造成影响，也不构成对基本权利的侵害。@在当今社会里，上述有关基本权利侵害的界定显然已不合时宜了。因为在许多情形下，不具有强制性的影响性、资讯性行为对基本权利所造成的损害有时远胜于具有强制性的侵害行为。如卫生管理部门发布公告指出某种商标的食品不合格，并呼吁民众不要购买食用之，该行为虽然只是一个资讯性的事实行为，但其可在很大程度上导致一个业绩良好的企业陷入破产边缘。基于上述考量，国家经由事实行为、以不具强制力的方式、间接地或不具目的性所引发的基本权利影响，均应被纳入基本权利侵害的范畴。理论界将此种新型的基本权利侵害称为“事实上的基本权利影响”。

步骤三：阻却违宪的事由分析。

当系争法律措施构成对基本权利的侵害，就必须进一步检验其是否存在阻却违宪的事由，立法者必须为侵害行为提出“阻却违宪的事由”，否则，系争法律就违宪无效。阻却违宪的事由可分为“形式阻却违宪事由”与“实质阻却违宪事由”。

（1）形式阻却违宪事由。所谓形式阻却违宪事由是指限制基本权利的法律必须在“形式上”具备合宪性。整合美国公式与德国公式的实践经验，违宪审查机关应该运用“法律保留原则”、“法律明确性原则”、“正当程序原则”[19]判定系争法律是否在形式上具有合宪性事由。

首先，检验立法者是否遵守了法律保留原则。根据重要性理论，法律保留原则已经发展为绝对法律保留、相对法律保留与行政保留三个层级。绝对法律保留原则是指对于一些最重要的事项必须由立法机关亲自制定法律进行规范，其不得将之授权给行政机关；相对法律保留原则是指某些重要性事项本属于立法机关的权限范围，基于某种考虑，立法机关可以将其授权给行政机关行使，不过立法机关必须在“立法目的、立法内容、立法范围”三个方面给行政机关以明确指示；行政保留原则是指某些在技术性、操作性层面上的不重要性事项属于行政机关立法权限范围，国会不得对之进行篡夺。[20]

其次，检验系争法律是否符合法律明确性原则。所谓法律明确性原则是指法律的内容必须明确，具有可了解性、可预见性。其包括两方面内容：一是法律本身的明确性，二是法律授权的明确性。由于法律措施所涉及的基本权利位阶、法律措施对基本权利的干预力度、法律所面临的事务领域性质等方面不同，宪法对法律明确性的要求存在很大差异。总之，所涉及基本权利的位阶越高、法律措施对基本权利的干预力度越大、法律面临的事项越简单，法律的明确性要求就越高。

Ⅵ 具体行政行为合法性审查的内容有哪些

依据《行政法来及行政诉讼法》的相源关规定，主要审查如下内容：
一、合法审查。
合法的具体行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的。被诉具体行政行为具备以上条件时，判决维持。
二、违法审查。
具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的;
⒉适用法律、法规错误的;
⒊违反法定程序的;
⒋超越职权的;
⒌滥用职权的。
三、不履行法定职责审查。
被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

Ⅶ 试述我国现行国家权力结构设计对我国行政诉讼制度功能发挥的影响

现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要，其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上，应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外，对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。
1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因；也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于1997年10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》2002年第1期。）
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。
二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
（一）拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
（二）扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
（三）改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。
（四）完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
（五）改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。
二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
（九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。

Ⅷ 关于我国行政诉讼的问题！

【内容提要】现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要，其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上，应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外，对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。
1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因；也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于1997年10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》2002年第1期。）
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。
二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
（一）拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
（二）扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
（三）改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。
（四）完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
（五）改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。
二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
（九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判

Ⅸ 行政法中的什么情况需要一般许可与特别许可

行政许可以许可的范围为标准，分为一般许可和特殊许可。行政法中的一下情况需要一般许可与特别许可：

一般许可是指对符合法定条件的申请人直接发放许可证，无特殊限制的许可，如申请驾驶执照的许可。

特殊许可是指除符合一般许可的条件外，对申请人还规定有特别限制的许可，又称特许。

特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。

特许有二个主要特征：一是相对人取得特许后，一般应依法支付一定的费用，所取得的特许可以转让、继承；二是特许一般有数量限制，往往通过公开招标、拍卖等公开、公平的方式决定是否授予特许。

(9)行政法审查密度扩展阅读：

《中华人民共和国行政许可法》中有关内容的规定

第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。

根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

第三十五条 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。

第三十六条 行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

第三十七条 行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

第三十八条 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。

行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

Ⅹ 法国最高行政法院的审查范围

一、法国行政法院制度概况作为法国行政法制度的一部分，法国行政法院制度也体现着法国行政法的精神，正如已故的J.D.B.米切尔教授所说：这个问题，坦率地说，即我们是否需要在政府中恢复法律的位置。这种恢复要求一个可被接受的法以及一个可被接受的实施该法律的主体，同时该主体也要认识到政府的真正需求和个人的价值。这就是隐藏于技术背后的行政法的样子，也是最高行政法院试图成为的东西。①从这里可以看出法国行政法体现出的人文精神，正如卢梭在《社会契约论》中所阐述的那样，政府所拥有的权力是人们让渡出来的，是人们和社会政府之间所达成的一种契约，当政府行为违反公众意志的时候，人民就有权推翻它，它强调在保护个人利益的前提下控制国家权力，在这里政府是一个服务机构，而非专制机器。政府是充分尊重个人意志和价值的。这和长期处于封建专制，忽视和抹杀个人，强调整体的中国有着根本上的不同！法官的存在和预先设立的司法控制促使行政服从于法律，在这里法国人认为法官必须是专门的法官，法律也必须是专门的法律。在法国，行政的司法控制被赋予了一个在专门法院里面的由专家组成的法官群体。这些法院现在形成了以巴黎的最高行政法院为首的三级体制，有七个地区上诉行政法院，27个位于法国各大都市的行政法庭。在法国的海外省及领地，也有四个行政法庭。这些行政法院除了一般的管辖权外，在许多专门的领域和其他的行政管辖权方面行使着司法职能，当然这些专门行政管辖权是要受到监督的，但是并不是由普通法院来监督，而是由最高行政法院作为最高级别的行政法院来进行的。行政法院制度很大程度上是大革命前法国相应制度的延续和继承，以最高行政法院为例，其就是由大革命前的“国王参事院”演变而来，作为一个曾经在它自己的权力范围内被建立起来的法院，最高行政法院在进行各类的行政侵害救济，比如决定，合同的违反，侵权责任，税务方面发挥了重要的作用。20世纪行政领域的扩大增加了行政法院的重要性，同时也增加了它的诉讼负担，为了解决这个问题，建立能够处理大量常规诉讼的中下级行政法院被提上了议事日程。在大革命前，处理针对国王行政诉愿的地方法院就已经存在，由总督来管理，它们是后来的地方行政司法体系的模版，省参事院与国家参事院一样，由拿破仑在1799年建立。1926年，86个省参事院为26个内部部门会议所替代，每一个会议的管辖权覆盖了好几个省。此后每个会议都任命了一格法院的全职人员作为主席，会议的成员成为独立的具有较高职务的公务员。会议在1934，1938年扩大了管辖权，许多种类的事务都被移交给它们，他们自此也就成为最高行政法院专有管辖权的一部分。 最高行政法院经过1953，1987年的改革，目前主要保留了三项管辖权：一，对一审和终审的管辖权。二，最高行政法院继续保有的针对那些没有在1987年的改革中转移给行政上诉法院的对行政法庭的上诉。三，撤销之诉。行政法院为了适应自身不断的发展需要，在1953年进行了行政司法体系的整合，行政法庭②被赋予了更高的地位，提高了服务的条件，薪水，增加了晋升机会，并规定最高行政法院的一些人员可从行政法庭中招聘。我们看到无论是最高行政法院和行政法庭或是行政上诉法庭，他们的成员都大部分来自国立行政学院（在最高行政法院中，成员还保留着部分的行政职务）。总体而言，法国的改革者通过对官僚机构作出的行政决定的过程，进行规制来寻求公共行政的发展，制定法律或者命令需要与相关的人进行讨论或咨询，并获得信息，这样的预先控制经常比其后向法院或法庭申诉更为有效。