德意志联邦民事诉讼法

❶ 在德国法院强制执行措施需要多少费用

德国设计民事执行程序的法律主要包括《联邦共和国民事诉讼法》、《法院组织法》、《民事内诉讼施行法》、容《支付不能程序法》等。其中《联邦共和国民事诉讼法》第8编包括通则、对金钱债权的强制执行（包括对动产、不动产强制执行、分配程序、对公法上法人的强制执行）、关于物之交付与作为、不作为的强制执行、代宣誓的保证与拘留、假扣押与假处分等等构成德国民事强制执行法的主体。
至于因为执行发生多少费用需要看不同情况
但是如果你问的是需要缴纳多少费用
这个基本是免费的

❷ 大陆法系与英美法系关于民诉法的区别

大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡， 罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。在德国十二世纪以前， 由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。

十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。

当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。 除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。

尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。

在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。

历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。[5]以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。

在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。

古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（legisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。

罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。

与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。

二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析

笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。

当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。

大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。

尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。

英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序”（Discovery）虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定， 裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务。同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。

正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。

如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。 加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。

在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。

总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式的转换。]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。

❸ 关于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的理解

新《民事诉讼法》第170条释义
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文主旨
本条是关于对上诉案件进行判决、裁定的规定。
立法背景
本次修订民事诉讼法的决定对本条作了修改。本次修改民事诉讼法的决定对本条作了以下几个方面的修改：
一是修改前的条文仅对原判决的分别处理作了明确规定，对原裁定如何处理未做明确规定，仅规定了第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。实践中，法院对原裁定的处理都是参考对原判决分别处理的条文进行处理。在理发过程中，有意见认为，应在民事诉讼法中明确第二审人民法院对裁决分别处理的情况，使人民法院在处理原判决、裁定时都能有法可依。因此，本次修改民事诉讼法的决定增加了对原裁定如何处理的修改。
二是对第一款第二、三项作了修改。修改前的民事诉讼法规定，原判决适用法律错误的，依法改判；认定事实错误或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。修改后的民事诉讼法对事实错误区分情况，如果原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；如果原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；人民法院过多地将案件发回一审人民法院重审，既增加当事人的诉讼成本，又影响审判效率。本次修改以减少第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审为原则。在第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院直接查清事实后改判；在基本事实不清，第二审人民法院查清事实有困难，发回一审人民法院查清更有利于的情况下，才发回原审人民法院重审。
三是对第一款第四项作了修改。修改前的民事诉讼法仅规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。修改后的民事诉讼法规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一方面对违反法定程序的情形进行了限定，必须是遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，第二审人民法院才可以发回原审人民法院重审；另一方面删除可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。
四是增加第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。修改前的民事诉讼法对不服第一审判决的上诉，仅规定了三种处理原则，即维持原判、改判以及发回重审，没有规定发回重审的次数。由于法律对于发回重审的次数没有规定，导致有的地方一个案件多次发回重审，既增加了当事人的诉讼负担，又影响了审判效率和司法公正的实现。为了能在法定的时间内结案，解决案件久拖不决的问题，提高诉讼效率，保障当事人权益，此次民事诉讼法修改过程中，对发回重审的条件和次数作了限制。即第二审人民法院对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文解读
根据本条的规定，第二审人民法院对于上诉案件，应当根据不同的情形，做不同的处理：
一、以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。驳回上诉，以原判决、裁定的正确合法为根据，原判决、裁定正确合法，上诉理由不成立，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定的法律效力。对判决的上诉，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以判决方式驳回上诉，维持原判决；对裁定上诉的，原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以裁定方式驳回上诉，维持原裁定。
二、以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。改判、撤销或者变更出现在以下几种情况下，一是认定事实错误，二是适用法律错误，三是认定事实和适用法律都存在错误的。第二审人民法院直接以判决、裁定方式对原判决、裁定进行改判、撤销或者变更。对判决的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。对裁定的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以裁定方式撤销或者变更。
三、查清事实后改判。原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。首先，本项应与本款第二项结合起来理解，在一般事实不清的情况下，第二审人民法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审人民法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。基本事实是指案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实。其次，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高司法效率，第二审人民法院如果能够直接查清事实后改判的，应当首先考虑查清事实后改判。在由原审人民法院审理更方便于查清基本事实的情况下，才考虑将案件发回原审法院重审。
四、发回重审。为提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利，其他国家和地区也对发回重审作出限制。2002年德国联邦司法部对民事诉讼法进行了改革，改革的内容之一是限制发回重审，规定发回重审应由当事人申请。改革前，二审法院对一审判决一是依法改判，二是发回重审，比如二审发现一审应调取的证据没调取，通常会发回重审。德国立法者认为发回重审应是例外，因为发回重审会导致时间和经济成本增加。改革后规定，发回重审以当事人申请为条件，当事人没有申请发回重审的，应由二审直接改判。本次修改民事诉讼法的决定也对发回重审的条件和次数作了限制。根据本条第一款第三项、第四项的规定，对于原判决认定基本事实不清的，可以发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。此外，本条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。重新审理不是对原判决的简单更正，二是要严格按照一审程序重新审一遍，并且要另行组成合议庭审理。这样规定的目的就是要人民法院严肃认真对待，保证合法，正确的审判。发回重审的，由于原审人民法院仍按一审程序进行审理，因此所作判决、裁定仍是第一审的判决、裁定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉，对此类案件，第二审人民法院不得以任何理由再次发回重审。
相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条、第183条、第189条、第192条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条、第39条。
（全国人大常委会法制工作委员会民法室）

❹ 德国法和法国法的异同！

法国法
（一）法国宪法 1．《人权与公民权利宣言》 法国革命开始后，国民会议便于1789年8月26日，经过激烈的争论，通过了著名的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。[1] 《人权宣言》提出的民主法制原则主要有： 1．宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。 2．确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 3．提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则 《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。 2．几部有代表性的宪法。 1．1791年宪法。 法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以《人权宣言》为序言，正文由前言和8篇组成。基本内容是： ①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。 ②确认资产阶级的各项权利。 ③把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。 ④继续维护法国殖民统治。 这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。 2．1875年宪法。 该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。其基本内容是： ①宪法规定，议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。 ②宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。 ③宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。 ④宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。 3．战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。 （二）法国民法典 1．《法国民法典》的特点。 从内容和形式相结合来考察，《法国民法典》具有以下特点： 1．它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。 2．法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。 3．法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 4．法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 2．《法国民法典》的主要原则。 这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为基本原则，主要有四个： 1．全体公民民事权利平等的原则。 2．资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 3．契约自由的原则。 4．过失责任原则。 3．《法国民法典的影响》。 《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定该国民法典的国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。 （四）法国的司法制度

德国法
（一）德国民法典 1．德国民法典的制定 1．19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定《德国民法典》，其主要观点为： ①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。 ②法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。 ③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。 （2）19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典最终采用。 2．民法典的主要内容和特点。 《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点： 1．法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。 ①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。 ②法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。 ③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。 2．法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。 3．法典保留了浓厚的封建残余。 ①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利， ②在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 4．法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。 3．《德国民法典》的世界影响。 1．德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。 2．德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。 （三）德国的司法制度 1．法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。 2．民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。《民事诉讼法》共10编，1084条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。《刑事诉讼法》共7编，474条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等

❺ 德国商标法的联邦德国商标法

（一九六八年一月二日文本，一九七九年七月二十六日最后修改） （一）任何人欲在其营业中使用一种商标，以区别其商品与他人的商品，可以申请将该商标在商标注册簿中注册。
（二）在商品和服务相近似的范围内，关于商标和商品外部标志方面的规定适用于服务商标和服务标志。 （一）商标注册簿由专利局管理。申请商标注册以书面向专利局提出。申请时，应附具使用商标的企业名称、标记、使用此种商标的商品清单、此种商标的清晰的复制件；必要时，并附上对商标的说明。
（二）联邦司法部长可就申请的其他要求颁布法令规定，也可以颁布法令将此权授予专利局局长。
（三）每申请注册一种商标，应缴纳申请费；对于所附分类表中请求保护的商品和服务的每类或每小类，应依收费表缴纳分类费。如未缴费，专利局即通知申请人，如不在收到通知后一个月内缴清，其注册申请视为撤回。
（四）申请经撤回或注册申请被驳回时，退回收费表所定的款额。
（五）联邦司法部长得以法令修改商品和服务的分类表。 （一）商标注册簿应记载下列诸项：
（1）申请注册的日期；
（2）依第二条第（一）款，申请时应附的文件；
（3）商标所有人的姓名和住址，如有代理人时其代理人的姓名和住址（第三十五条第（二）款）；以及所有人或代理人的身份、姓名和住址的变更；
（4）保护期的续展；
（5）商标注册的日期。
（二）任何人均能查阅商标注册簿。任何人如能释明他对商标有合法利益，专利局可以依其申请准许其查阅有关文件。
（三）每件商标的注册和注销由专利局在其定期出版的表册内予以公布（《商标公报》）。 （一）普通名称不能作为商标注册。
（二）以下各种标记不能注册：
（1）缺乏识别力的标记，或者完全由数目、字母组成的，或者只是由关于商品的种类、产期和产地、性质、用途、价目、数量或重量的词语组成的标记；
（2）包含有任何国家的纹章、国旗和其他标志，或地区性纹章、在本国内的地方自治团体的联合组织的纹章，或其他地方自治实体的联合组织的纹章的标记；
（3）包含有官方的检验用和证明用的标志，这些标志已由联邦公报公布，只在本国或外国用于一定商品之上的；
（3甲）包含有国际上政府间组织的纹章、旗帜或其他徽章、印章或记号的标记，已由联邦公报公布不得注册为商标的；
（4）包含有使人感到丑恶的描述，或其内容显然与事实不符而有欺骗公众危险的；
（5）已经被他人作为商标使用在同种的或类似的商品上，为国内有关贸易界所周知的；
（6）与一种早已被人提出申请并已登记在联邦植物品种局的植物品种保护登记簿或植物品种名册中的植物品种的名称相同的标记。
（三）上述第（二）款第（1）项所列的商标，如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志，可以予以注册。
（四）若申请人得到允许，能在其商标中绘上国徽、检验或证明标志以及其他此类记号，即使在贸易中，这种商标能与其他国家或国际上政府间组织的记号相混同，第（二）款第（1）、第（2）和第（3甲）项的规定仍可不适用。此外，如提出申请商标注册的商品与采用该项检验用标志和证明标志的商品既不相同又不相似时，不适用第（二）款第（3）项的规定。如申请商标注册的商品既不是与名称已经注册的植物品种在植物学上同属一种的植物品种，也不是属于邻近种类的植物品种，不适用第（二）款第（6）项的规定。
（五）如申请人经第三者同意其申请商标注册，不适用第（二）款第（5）项的规定。 （一）若注册申请符合法律要求（本法第一条和第二条），并且没有第四条所指的登记障碍，专利局应即命令公布申请。
（二）公布申请时，在《商标公报》内，将申请注册的商标、提出申请的日期、申请人的姓名和住址，如有代理人时，代理人的姓名和住址（第三十五条第（二）款），第二条第（一）款规定的申请的附件，以及申请编号，在《商标公报》中刊载一次。
（三）若审查员发觉申请注册的商标与先前对同种的或类似的商品所申请注册的商标相同，应即提请先前的商标所有人注意公布内容。
（四）无论是谁，如果他以前已经对相同的或类似的商品，申请过商标注册，其商标与现在申请注册的商标相同（第三十一条），可以在公告发布以后的三个月内，根据先前的申请对新申请的商标注册提出异议。任何人在外国根据原先的申
请或使用，已经取得在相同的或类似的商品上使用与现在申请注册的商标相同的商标的权利，如能证明申请人根据与他的雇佣合同或其他合同关系，应该保护异议人在营业中的利益，而申请人未经异议人同意在合同关系存续期间申请商标注册时，即得提出异议。如在提出异议期间未提出时，不能申请回复原状。
（五）在异议期间，应按收费表缴纳一定的费用。若不缴纳费用时，视为未提出异议。
（六）提出异议后，专利局应裁决商标是否相同。专利法第三十五条第（四）款于此准用之。但专利局可以决定，当事人间在异议程序中发生的其他费用，依公平衡量，如果是合理地保护请求权和权利所必要的，即应全部或一部分由当事人一方偿还。
（七）如果在申请注册商标公布时，据以提出异议的商标在商标注册簿中注册已满五年，而申请人又反对使用该商标，那么，提起异议的人应释明，他在申请注册的商标公布前最近五年内就已使用该种商标。第三者经异议人同意使用此种商标，与异议人自己使用该商标相同。在裁决商标是否相同时，专利局只须调查异议人用以释明其使用的商品。如果据以提出异议的商标是依第六条之一注册的，而异议所反对的就是此项商标的注册，第一句到第三句的规定仅在异议程序终结满五年后才能适用。
（八）如未提出异议，商标即予注册。
（九）联邦司法部长有权以法令规定提出异议的方式，特别是专用书式。司法部长可以以法令将此权限授予专利局局长。 （一）若专利局确认商标并不相同，新申请注册的商标应予注册。
（二）若专利局确认商标是相同的，应即拒绝注册。如果申请人主张，虽有此裁决，他仍有注册的权利，应以异议人为被告，提起诉讼，请求确认其权利。诉讼须在确认商标是相同的裁决确定之日起的一年内提起。申请人胜诉后的注册，自最初申请注册之日生效。
（三）专利局确认申请注册的商标与据以提出异议的一种或数种商标相同时，在关于申请注册的商标应否注册的判决确定前，可停止审查其他异议。
（四）申请公布（第五条第（二）款）后，撤回申请或拒绝注册，均应予以公布。
第六条之一〔提前注册〕
（一）申请人释明其有合法利益必须提前注册商标时，专利局依申请人的请求，应不依第五条第（一）款命令公布申请，如已命令公布申请，应不依第五条第（二）款公布申请，而将该商标注册。
（二）上述请求，至迟应于收到公布命令后两周内以书面向专利局提出。在此期间内应按收费表缴纳费用；不缴纳时，请求视为未提出。
（三）商标注册后应依第五条第（二）款公布。对商标注册可以提出异议。第五条第（三）款至第（七）款和第（九）款准用于异议程序。
（四）专利局确认商标并不相同，应将异议驳回。如确认商标相同，依第（一）款注册的商标应予注销。商标注销后，视为从未注册过。以上规定并不影响到第六条第（二）款第二至第四句的规定。第六条第（三）款于此准用之。 （一）由商标的注册申请或商标注册而生的权利，可由继承人继承，也可以转让给第三者。此项权利转让与他人时，要同时将与商标有关的企业或企业之一部分转让。任何以他种形式转让的约定无效。权利承继人向专利局证明其承继后，专利局应依承继人的请求将转让登记在商标注册簿上。请求时应按收费表缴纳费用；不缴纳时，请求视为未提出。
（二）转让未在商标注册簿上登记，权利承继人不得主张由商标注册所生的权利。
（三）专利局应送达给商标所有人的命令和决定应送给在注册簿内注册为所有人的人。如注册簿上注册所有人已死亡，专利局可以自行决定，或者视为已送达生效，或者调查继承人以便送达。 （一）对注册商标的保护期，自提出申请之次日起，为十年。
（二）保护期可以续展，每次为十年。自提出申请之日起满九年后，或者对于保护期已经续展的商标，自最后一次续展满九年后，按收费表规定缴纳续展费，并对要求继续保护的每类或每小类缴纳分类费后，续展才发生效力。如此项费用在保护期满后两个月内尚未缴付时，应按收费表缴付迟纳金。两个月的宽限期期满后，专利局应即通知商标所有人，如上述费用与迟纳金在保护期届满之日起的六个月内仍不缴纳，或者在通知书送达后一个月内（如此期间较保护期满后六个月为迟时）仍不缴纳，该商标即予以注销。
（三）商标所有人如证明其经济困难，暂时无力缴纳续展费时，专利局可依其请求延期发出通知。专利局可规定在一定期限内分期缴纳，然后准许延期发出通知。如分期缴纳的费用有一次不按时缴纳时，专利局应即通知商标所有人，在通知送达后一个月内，如不缴清余款，即将商标予以注销。
（四）商标所有人并未请求暂缓发出通知，而能证明其经济困难暂时不能缴费时，如能在通知送达后十四天内提出请求，并且其原先未能缴费确有理由，即使在通知送达后，仍可推迟其缴纳费用和迟纳金的日期。也可在缴纳部分费用后准许推迟。推迟缴纳的费用如未按时缴纳，专利局可以重发催付全部欠款的通知。第二次通知送达后，不得再行推迟。
（五）根据请求延期发出的通知〔第（三）款〕或已经推迟后重发的通知〔第（四）款〕，至迟应在付款到期后两年内发出。若商标是因未付欠费而注销，已付之费用不再退还。 （一）根据商标所有人的请求，随时可以把商标从注册簿上注销。
（二）有下列情况之一时，专利局依职权注销商标：
（1）保护期届满后，没有进行保护期的续展（第九条）；
（2）商标注册应予驳回。第三者因此项原因而提请注销商标，须按收费表规定缴费；若注销申请是合法的，可退回这笔费用或由商标所有人偿付；如不缴费，注销申请视为未提出。
（三）商标按上述第（二）款第（2）项应予注销时，专利局应预先通知所有人。通知送达后一个月内，所有人不提出异议，商标即予以注销。所有人提出异议时，专利局裁决是否予以注销。第三者要求注销商标时，关于听取陈述或调查证据而生的费用，准用专利法第三十五条之四的规定。 （一）有下列情形之一时，第三者可以申请注销商标：
（1）商标由该第三者根据原先的申请，用于相同的或类似的商品，已在注册簿上注册；
（1甲）第三者在外国根据原先的申请或使用，已经取得在相同的或类似的商品上的商标权利，如能证明注册为所有人的人根据与他的雇佣合同或其他合同关系，应该保护第三者在营业中的利益，而在合同关系存续期间未经第三者同意申请商标注册；
（2）商标所有人停止经营与该商标有关的营业；
（3）发生某种情形，使商标的内容与事实明显不相符合，并有欺骗公众的危险；
（4）商标在商标注册簿上已至少注册了五年，并且所有人在申请注销前五年内没有使用过该商标，但由于特殊情况，在此期间不能使用该商标时除外。第五条第（七）款第二句至第四句于此准用之。
（二）请求注销应以诉讼方式提出；以在注册簿上登记的所有人或其权利承继人为被告。
（三）在起诉前或起诉后将商标转让给他人时，关于本案的判决对权利承继人有效并可执行。关于权利承继人参加诉讼的权利，准用民事诉讼法第六十六条至第六十九条和第七十六条的规定。
（四）在第（一）款第（2）和第（4）项的情况，请求注销可以先向专利局提出。专利局将注销请求通知注册的商标所有人。通知送达后一个月内所有人不提出异议，商标即予注销。所有人提出异议时，提出请求的人应自行决定是否起诉请求注销商标。
（五）商标在注册后五年内没有使用过，或者在第六条之一规定的情形，在异议程序终止后五年内没有使用过，商标所有人在下列情形下不得再使用该商标以对抗根据第（一）款第（4）项提出的注销请求：
（1）商标只在受到一次注销请求的威胁之后才开始使用；
（2）一种以后申请的用于相同或类似的商品上的相同的商标第五条〔第（二）款、第六条之一第（三）款〕公布之后才开始使用，并且该商标的申请人或其权利承继人在公布后六个月内提出申请注销该商标。
（六）对注销请求提出异议的人的商标公布时〔第五条第（二）款和第六条之一条（三）款〕，请求注销的人依第（一）款第（4）项的注销商标的条件已具备时，第（一）款第（1）项不予适用。 （一）除本法另有规定外，商标注册的申请、移转登记的请求、对注销商标的异议、对恢复原状的请求等程序均按专利法的规定由专利局办理。专利法第四十三条第（四）款不适用于商标。
（二）在专利局内设立：
（1）审查科－－负责审查商标注册申请，并依第五条第（一）款、第（六）款和第（八）款以及第六条、第六条之一的规定作出裁决；
（2）商标处－－负责处理本法未规定由其他部门办理的事项，如：移转登记、注册簿里商标注销；每个商标处在其权限范围内，并负有谘询任务（第十四条）。
（三）审查科的工作由一名通晓法律和技术的官员（审查官）或一名中级文官负责。但中级文官不能命令宣誓、接受宣誓，也不能按专利法第四十六条第（二）款的规定，向专利法院提出诉讼。
（四）商标处作出裁决时，至少应有三人参加。商标处的主席可以独自处理商标处所有的事务，但在第十条第（三）款第三句的情况对注销商标作出裁决时除外，或者可以指派商标处的一名成员来承担这些工作。
（五）联邦司法部长通过法令行使下列职权：
（1）将属于商标处的一些在法律上并不困难的工作委任给中级文官，但第十条第（三）款第三句规定的裁决注销商标和谘询工作（第十四条）以及拒绝谘询的裁决除外。
（2）将属于审查科或商标处的一些在法律上并不困难的工作委任给普通文官处理，但对注册申请、异议和其他请求的裁决除外。
联邦司法部长可通过法令将上述授权行为转交给专利局局长。
（六）关于审查官和商标处成员的回避准用民事诉讼法第四十一至第四十四条、第四十五条第（二）款第二句以及第四十七条至第四十九条关于法院人员回避的规定。关于中级文官与普通文官的回避，在其负责审查科或商标处的工作时，也准用上述规定。此时并准用专利法第十八条第（六）款第三句的规定。 （一）对于审查科和商标处中级文官所作的裁决，可以提出异议。异议可在自裁决送达后一个月内以书面向专利局提出。专利法第二十八条之五第（二）款于此准用之。
（二）对于异议，由通晓法律和技术的官员作出裁决。专利法第三十六条之十二第（四）款第一句和第（五）款于此准用之。 （一）若对审查科或商标处的裁决不提出异议〔第十二条之一第（一）款〕，可向专利法院提出抗告。
（二）若向以下裁决提出抗告：
（1）商标注册申请、异议或注销请求；或者
（2）对上述第（1）项的裁决的异议，在抗告期内应按收费表缴纳费用，不缴纳时，抗告视为未提出。
（三）在其他方面，准用专利法中关于向专利法院提出抗告的程序规定。
（四）专利法院的抗告庭由三名法律人员组成，对向审查科和商标处的裁决提出的抗告作出裁判。如注册申请已经公布，对于审查科裁决的抗告的言词辩论应予公开。法院组织法第一百七十二至第一百七十五条的规定于此准用之，但以下两种情况除外：
（1）如果公开影响到请求人的应予保护的合法利益，依当事人一方的请求，可以不予公开；
（2）在注册申请公布之前，裁判确定前可以不予公开。
对商标处裁决提出抗告的言词辩论，准用专利法第三十六条之七第（二）款的规定。
（五）对抗告庭的裁决，如抗告庭在裁决中准许提起再抗告时，可以向联邦法院提出再抗告。此时适用专利法第四十一条之十六第（二）、第（三）款和第四十一条之十七至第四十一条之二十五的规定。 （一）在审理期间，如数鉴定人对商标注册的有关问题作出不同的鉴定，专利局可以根据法院或检察院的请求作出鉴定。
（二）在其他方面，除法律规定的权限之外，专利局没有权利裁决或者不经联邦司法部的同意而作出鉴定。 （一）商标注册后具有以下效力：只有商标所有人有在申请种类的商品上、或其包装或包皮上使用商标的权利，将附有商标的商品投入市场的权利，以及在广告、价目表、营业函件、说明书、发货单或其他类似文件中使用商标的权利。
（二）商标经注销后，从注销的法律原因发生之日起，不得再主张由注册而发生的一切权利。 （一）具有法人资格的工商业团体，虽不从事制造或销售商品的营业，可以申请将其成员的营业中用以标志商品的商标（集体商标），进行注册。
（二）公法法人与上述团体有同样的权利。
（三）除本法第十七条至第二十三条另有规定外，关于商标的规定适用于集体商标。 （一）除第十一条第（一）款第（1）项、第（1）项甲、第（3）项和第（4）项的规定外，有下列情形之一时，第三者可以请求注销集体商标：
（1）以其名义注册集体商标的团体不复存在；
（2）该团体允许在违背其宗旨和使用规则的情况下使用商标，允许他人使用商标导致欺骗公众时，视为非法使用商标。
（二）在第（一）款第（1）项的情况，适用第十一条第（四）款的规定。
（三）在第五条第（七）款和第十一条第（一）款第（4）项和第（五）款的情况，至少有该团体中两名成员的使用才视为使用集体商标。 （一）任何人在营业中，非法地将他人的姓名、商号或者受本法保护的商标使用于商品、商品的包装或包皮上，或者使用在广告、价目表、营业函件、说明书、发货单或其他类似文件中，或者把带有这类非法标志的商品投入市场或出售时，受害人可以请求其停止这种行为。
（二）因故意或过失有以上行为的人，应负责赔偿受害人因此而受到的损失。
（三）故意为以上行为的人，处以六个月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日数罚金。
第二十五条〔非法使用商品的外部标志〕
（一）任何人在营业中，把在一般交易中作为区别与他人相同的或类似的商品的商品外部标志非法使用于商品、商品的包装或包皮、广告、价目表、营业函件、说明书、发货单或其他类似文件之中，或者把带有这类非法标志的商品投入市场或出售时，受害人可以请求其停止这种行为。
（二）故意或过失为以上行为的人，应负责赔偿受害人因此而受到的损失。
（三）故意为以上行为的人，处以六个月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日数罚金。 （一）任何人在营业中，在商品、商品的包装或包皮上，对商品的原产地、质量师或价格因故意或过失为不实的说明，足以使人发生错误，或者故意将有这种欺骗性说明的商品投入市场或将之出售，或者把这种使人发生错误的说明使用于广告、营业函件或其他类似文件之中，处以六个月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日数罚金，但如依其他规定应处以更重的刑罚时除外。
（二）包含有地理名称或从地理名称派生而来的标志，如果用在商品上已经失去其原有的意义，或者在商业上只用作该商品名称或只用来说明该商品性质的标志，都不能认为是前款中所说的对产地的不实的说明。 （一）任何人未经许可使用第四条第（二）款第（2）项、第（3）项和第（3）项甲里的纹章、旗帜、国徽、官文检验标志和证明标志或其他标志作为商品的标志，都是违法行为。
（二）对前款违法行为，应处以罚款。 （一）外国商品上如果非法地贴有德国商号名称、德国地名或受本法保护的商标，为输入或过境的目的而进入本法施行地区时，经受害当事人请求并提供保证金后，可以对其予以扣押，以除去其非法标志。
（二）扣押由海关执行；海关可以下令采取必要的措施以除去非法标志。如果海关的命令未能执行或不能除去时，海关可以下令没收其商品。
（三）对于扣押和没收，可以依《违警罚法》里关于科处罚款的程序中对扣押和没收提起上诉的规定，提起上诉。在上诉审理中，应讯问上诉人。对于初级法院就扣押所作出的裁判，可以提起即时抗告；抗告由高级州法院裁判之。 （一）在按第二十四条至第二十六条为有罪判决时，法院应下令除去被处罚者所占有的商品上所有的非法标志；不能除去时，法院应宣布不得使用其商品。
（二）根据第二十四条和第二十五条判处刑罚时，如受害人提出请求公布判决，并说明这种做法对他有合法利益时，判决可予以公布。公布的范围和方式在判决中予以确定。 （一）当事人一方在民事诉讼中，通过诉讼，主张由本法规定的法律关系而产生的请求权时，如能释明，按全部诉讼价额而定的诉讼费用将显然影响他的经济情况，法院根据请求可以命令该当事人缴纳裁判费的义务，可以按他的经济情况，按降低了的诉讼价额予以调整。有此命令后，胜诉的一方也可以按降低了的诉讼价额支付律师酬金。如诉讼费用判令胜诉方负担或胜诉方承担诉讼费用时，他应该偿付对方所支付的裁判费和其律师酬金，只是按降低了的诉讼价额计算。在法院外费用由对方当事人负担和由对方当事人承担时，胜诉方的律师可以要求对方当事人付出律师应有的酬金，但应按对对方有效的诉讼价额计算。
（二）第（一）款规定的请求可以在法院书记官前陈述，作成记录。这种请求应在本案言词辩论前提出。只有在上述假定的或确定的数额以后能由法院增加时，这种要求才得准许。法院对这种要求作出裁决前，应讯问对方当事人。 （一）州政府有权以法令在数个州法院管辖区内指定其中的一个为商标法院。这个法院在划给它的各州法院之外，对所有根据本法规定的法律关系提起的诉讼案件，有管辖权。州政府可以将此权授于州司法部。
（二）根据被告的请求，系属于其他州法院的案件，可以移送到商标法院。这种请求，必须在被告进行本案的言词辩论前，才能准许。这种请求，也可以由准许在商标法院执行业务的律师提出。法院的判决是最终判决，对法院有拘束力。
（三）当事人在商标法院可以由经其他州法院许可的律师代理。此点也同样适用于在上诉法院中的代理。
（四）当事人一方因依第（二）款规定的移送而增加的费用，或当事人依第（二）款规定由未经受诉法院许可的律师代理而生的增加费用，不予偿付。
（五）关于在商标诉讼案件中，因专利律师参加而生的费用，其报酬部分应依《联邦律师报酬法》第十一条，在全部报酬最高额之下偿付之，专利律师支出的其他必要费，应予偿付。 〔商标法和防止不正当竞争法中的请求权的审判籍〕
关于本法中规定的法律关系的请求，以及根据《防止不正当竞争法》（一九0九年七月七日，一九六五年六月二十一日最后修改）中的规定而生的请求，均无须主张《防止不正当竞争法》第十四条的审判籍。 （一）既非德国国民，又在德国没有营业所的人，只有经《联邦公报》公告，在他有营业所的国家里，德国商标受到与该本国商标同样范围的法律保护时，才能请求本法保护。
（二）在德国没有营业所的商标注册申请人或商标所有人，只有在他指定一名本国的专利律师或律师为其代理人，才能请求其商标方面的保护，并主张其由注册而生的权利。该代理人有权在商标局和商标法院的案件程序中，在有关商标的民事诉讼中任代理人。对于所有以商标所有人为被告的案件，该代理人营业所所在地的法院有管辖权；无营业所时，该代理人住所所在地的法院有管辖权；无住所地时，由专利局所在地的法院管辖。
（三）任何人申请外国商标的注册时，必须提出证据，证明他在其营业所所在地的国家业已申请并已取得对于该商标的商标保护。如经《联邦公报》公告，德国商标在该国可以无需同类证明而注册时，此种证明可以不要。如国际条约无其他规定，外国商标必须在符合本法所定要件时，才准予注册。 （一）除法律已有规定之外，专利局的建制和事务规程，由联邦司法部长定之，联邦司法部长并通过法令制定办案文书格式。
（二）联邦司法部长有权通过法令，命令征收管理费用，以弥补由于专利局的服务而生的支出，但法律已有规定时除外；联邦司法部长有权：
（1）规定收取证明费、文件费、查阅档案、提供情报的费用与其他费用。
（2）规定交费义务人、交费期、预交费用的义务、费用的免除、时效以及确定费用的办法。

❻ 举例说明民事诉讼法中的一个原则～

一、民事诉讼中的诚实信用原则对法官自由裁量权的授予与规制
徐国栋教授认为：“诚实信用这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种模糊规定导源于这样一个事实，立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，由其行使相当大的自由裁量权。”赋予法官自由裁量权是诚实信用原则的功用之一。
法官审理案件、适用法律、执行法律是一个动态的过程。在这一能动的司法活动中，法官对证据的取舍、法律的适用，有自由判断、自由裁量的权利。这是法律本身的客观需要，它有助于个案正义的实现。“在世界上没有任何一个法律制度无自由裁量权，为了实现个别公正，为了实现创设性正义，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治秩序，会抑制个别公正”。正义是由法律分配，但法律不是万能的，它存在天然的局限性。一般性规定不可能穷尽社会生活的每一个方面和每一个层次。如果在司法活动中将普遍的一般性规定适用不同情况将可能导致个案的非正义时，法官不能等闲视之而无所作为。此时，法官应充分利用其手中的自由裁量权以实现个别正义。但自由裁量权是把双刃剑，一方面它授予法官填补法律漏洞寻求正义的依据，另一方面它可能导致司法专横，破坏法治等诸多弊端。因此，如何才能保证法官不滥用自由裁量权便成为迫切需要解决的问题。庞德指出：“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。”某一制度的成功有赖于它“成功的达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡”。因此，对法官的自由裁量权予以必要限制亦是诚实信用原则应有之意。
自由裁量权作为一种制度化的司法权力，包含了一定的“自由”空间，但这种“自由”不是恣意，它要求法官在行使司法裁量权时以诚实、善意的心态去对待，必须符合诚实信用原则的要求，不得滥用自由裁量权。首先，法官在行使自由裁量权时，必须基于案件事实，须是在现行法律没有规定的情况下方能行使。其次，法官行使自由裁量权必须出于正当目的，应考虑到相关因素而不应考虑不相关的因素。再次，要做到判理公示详写判决理由，将法官自由裁量的心证过程展示给公众，使一般具有正常智力的人都能认可其裁量，让社会监督其裁量的正当性。
我国立法中没有明确法官有自由裁量的权利，过去法学理论上对自由裁量的研究也不多。但在司法实践中我国法官拥有广泛的自由裁量权，甚至比国外赋予法官以自由裁量权的国家拥有裁量的“自由空间”还要大。原因有二：第一，我国的民法与国外的民法典相比显得稚嫩、简陋。因而中国的法官在诉讼中面对更多的法律漏洞，拥有的裁量权相应也就更大。第二，当代中国正处于社会转型时期，多元化利益带来的冲突以及制度未有效的确立而产生的混乱与无序给司法提出了严峻要求，新类型的案件不断涌现，而法官又不得拒绝裁判，故只能依靠智慧、经验作出裁量。君不见最近几年最高人民法院相继出台了诸多的司法解释即能充分印证以上两点。说明我国法官拥有广泛的自由裁量权但这些权利的行使状况却令人担忧。一方面，各种新型案件摆在法官面前强迫法官裁判。另一方面囿于法官的素质、法治环境等因素，有的法官恣意妄为滥用裁量权，有的法官迫于错案追究制，瞻首顾尾不敢下判，造成诉讼迟延。如何尊重法官的自由裁量权规范法官的自由裁量权已成为当前审判方式改革亟待解决的课题。确立民事诉讼中的诚实信用原则应是其当然的选择。
二、民事诉讼中的诚实信用原则对法官释明权的授予及规制
“释明权”又称阐明权，对其没有一个统一的定义。一般是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举之证据材料不够而误认为足够的，在这些情形下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正。这种释明从法院的职权来讲称之为释明权，从法院义务来讲称之为释明义务。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第139条规定：“审判长应当使当事人就一些重要的事实作充分的说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达到此目的，在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上对事实关系和法律关系进行阐明，并发问。”《日本民事诉讼法》第149条规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问并且催促其进行证明”。“如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，依照本条第一款或第二款规定，对攻击和防御方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人”。在我国台湾地区亦有释明权的规定，且法院如不行使释明权会影响判决的合法性。
应当看到，上述关于释明权的规定是以辩论原则和处分原则的诉讼机制作为基础的，释明权是对辩论原则和处分原则的补充和保障。对释明权的行使应有一定的范围和限度，它不能伤及现代民事诉讼的两大基石——辩论原则和处分原则。可见对释明权行使范围和时机这一“度”的把握是何等的重要。如何做到法官既要居中裁判不偏不倚又要为充分保障当事人的诉讼权益进行释明呢？这都有赖于法官依照诚实信用原则结合个案中情形予以区别对待。对释明权的适用范围大体限于以下几个方面：
1、诉讼请求不清楚或不充分的释明
在民事诉讼中，由于当事人的法律知识、文化素质等因素，当事人所提出的诉讼请求模糊不清。如在责任竞合的案件中原告既提出了侵权之诉又提出了违约之诉，一则使对方当事人无法进行有效的答辩，二则给法院确定争点造成困难，法官应要求当事人进行补充说明，明确观点。又如在被告的答辩中除了针对原告诉请的答辩外还要求法院判令原告承担某种责任，但又未明确提出反诉，法官应主动提示要求明确答复。司法实践中即有因法官对此未作释明而造成上诉案例。还有当事人本可以提出更多的诉讼请求，但因法律知识所限而未提出，此时法官应征求其意见。如在一起人身损害赔偿案件中，原告肢体致残却未要求残疾人生活补助费。对于诉讼请求不清楚的、不充分的释明我国台湾地区2000年修正后的民事诉讼法对此规定：（1）依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系而其主张不明了或不完足者，审判长应晓喻其叙明或补充之。（2）被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御或提起反诉有异议，审判长应阐明之。”
2、当事人诉讼请求不当而需要变更或除去的释明
在案件审理过程中，可能会出现当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定并不一致，如在合同纠纷案件中，原告主张合同有效要求继续履行而人民法院审查认为合同无效应返还财产。此种情形下人民法院有义务提示当事人变更其诉讼请求。否则就不能给当事人带来“判决时不意打击”的危险，当然会产生“如果早知道，从这个角度自己也有不少主张和证据可以提出”的不满。不符合民事诉讼中诚实信用原则的要求。我国的《证据规则》第35条有相应的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，应当告知当事人可以变更诉讼请求”。
3、证据材料不充分的释明
司法实务中，许多当事人根本不清楚自己应承担的举证责任及后果，有的当事人误认为自己就该事项并无举证责任或认为所举证据已经足够。此时法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据材料。经启发当事人仍不能提供充分证据的，应依法承担不利的诉讼结果。此种情况在《证据规则》实施以后法官的释明显的尤为重要。一些当事人受传统观念的影响，认为查明事实是法院的职责，没有采取积极的态度去搜集、提供证据。此时若法官不进行释明、启发他如何举证而判决其败诉有失公正。
从以上释明权适用的范围和情形可知法官在进行释明的同时也意味着对一方当事人的援助。如果行使得当则能起到保护弱势群体、提高诉讼效率、防止突袭裁判、实现公平公正的作用。如不当行使，则亦会造成审判不公。“法院进行释明，在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”。法官究竟应如何行使释明权，履行释明义务呢？如关于超过诉讼时效的抗辩，法官能否释明，法官一旦释明，则意味着其明显站在债务人一方，这将给债权人以沉重的打击。鉴于法律的空白及规定不明确的局限性，法官释明权的行使应依诚实信用原则，本着诚实、善良、公平的诉讼观念，忠实地行使释明权、履行释明义务。
由于我国长期以来实行是超职权主义诉讼模式，立法上对释明权没有也不必要给予重视。如今随着审判方式改革的推进，诉讼模式的转换，释明权的诉讼价值得以彰显。最高人民法院在1998年《关于民事经济审判方式的改革问题的若干规定》以及《证据规则》对释明权制度均有涉及。谷口安平教授将释明权定性为：“当事者主义与职权主义的交错”。认为：彻底的当事者主义有时也可能带来令人无法欢迎的后果，因此就产生了法院适当介入，依职权对当事者主义进行调整的必要。法院所具有的这种权限称为“释明权”。因此在我国的诉讼模式转换中，应总结国外法律变革的经验教训，依诚实信用原则建立与当事人主义诉讼模式相配套的释明权制度。
三、民事诉讼中的诚实信用原则对举证责任分配的作用
举证责任的分配是指在某一具体案件中就何种事实负担举证责任。以是否有法律规定可将举证责任的分配分为法定的举证责任的分配和法官裁量的举证责任分配。举证责任的分配原则首先要依据法律规定，在法律(包括司法解释)没有明文规定的情况下，法官可根据公平及诚实信用原则，合理地分配举证责任。因为举证责任的分配关系到当事人诉讼的胜败，法律一般对举证责任的分配都作了具体的规定。然由于实体法的局限性所在，它不可能包罗万象，而诉讼的案件又呈千姿百态，总有实体法调整不到的地方，需要法官在具体司法实践中行使裁量权予以调整，由法官合理地分配举证责任。另外法官在个案的审理中如果认为根据举证责任的一般原则不可能实现公平合理的立法目的或不符合立法精神时，亦可根据公平及诚实信用原则斟酌决定举证责任的分配。
举证责任分配的司法裁量在司法实践中的存在已是不争的事实，但我国法律对此却没有明确的规定。2002年4月1日实施的《证据规则》第7条第一次肯定了法官在一定情况下自由裁量确定举证责任分配的权力。肯定法官分配举证责任的裁量权，不是说法官可以恣意妄为，不受约束。举证责任的分担攸关当事人实体权益的得失，法官必须基于公正平义的理念，诚实、善意的心态去衡量。依诚实信用原则，法官在分配举证责任时应考量以下相关因素。
1、当事人的举证能力
司法实践中，当事人对待证事实的举证条件和举证能力主要受制于两个方面，一是当事人与证据的距离，距离证据近就说明他更容易提供该证据，让更容易举证的一方负举证责任，不仅公平而且更加有效率，举证不能的机率也大大减少。《证据规则》中关于专利侵权诉讼、劳动争议案件等举证责任的分配即是考虑了证据距离的因素。二是收集证据的能力，诉讼实践证明，当事人在证据收集能力上强弱不等，不同的当事人其所具有的收集证据的能力是不一样的。如法人一般优于自然人，重复诉讼者较之偶然诉讼者收集证据能力要强一些，有专业知识的认要大于无专业知识的人，有代理律师与无代理律师的也不一样。综上，应由占有或接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人承担举证责任。否则，让远离证据材料又缺乏必要收集证据条件与手段的一方当事人负举证责任有违公平和诚实信用原则。正是有鉴于此，《证据规则》第7条规定：“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。可见举证能力是法官在确定举证责任分配之时应当考虑的因素之一。
2、实体法的价值取向
近代民法理念由形式正义转向实质正义，其价值取向由法的安定性转向社会妥当性。这在侵权行为法领域显得尤为突出。归责原则：由过错责任到无过错责任；因果关系的认定：由必然因果关系到相当因果关系；过错的判断从心理过失到违反一般注意义务的过失；旨在扩大救济而模糊责任，向势单力薄的受害者倾斜。相应地在实体法及程序法对举证责任的分配未作明确规定的情况下，法官应根据实体法的立法精神和抽象原则分配举证责任。如1998年上海市虹口区法院审理的一起消费者钱小涵状告屈臣氏日用品有限公司非法搜身侵害名誉案件。审理中双方就被告是否有脱衣搜身行为发生争执被告否认有脱衣搜身行为，原告对此又难以有效举证，被告也不能否认该事实不存在。一审法院判决被告败诉。被告上诉，再次否认“强迫”钱小涵被脱衣搜身，要钱拿出证据来，并认为即使在地下室一对一的情况下，举证责任仍在钱某而不能倒置。二审判决调整了赔偿数额但仍判被告败诉。在此案的举证责任分配上实体法对弱势群体的保护应是法院考量的因素之一，实体法的价值取向也指引着程序法的价值选择。法官可依诚实信用原则，按实体法的价值取向去分配举证责任。
在民事诉讼中，法官不但承担着维护法律程序、公正司法的职责，同时也负有保护当事人的合法权益、公平裁判的义务。民事诉讼法中的诚实信用原则通过对法官自由裁量权、释明权的授予与规则，从而确保了公平正义的实现及司法效率的提高。法官只有严格地依据法律、公正无私地行使自由裁量权、释明权，方能真正赢得公民的信任。对法官违反诚实信用原则的行为要予以制裁，追究其法律责任，才能确保诚实信用在民事诉讼中的贯彻落实。

❼ 德国民法典的制定经过

研究德国民法典的制定经过，不只是一个法制史上的课题，更重要的，我们要从这里找出对中国立法工作有借鉴和学习价值的地方。
在1871年德意志帝国成立时，全国分四个法域：普鲁士邦法的适用地域、法国民法适用地域、撒克逊民法适用地域以及普通法适用地域。直到1900年1月1日德国民法典施行之日，这四个法域才合而为一。
在全德范围内统一私法，这是德国经济发展的需要，但1867年7月1日的北德意志联邦宪法和1871年4月16日的德意志帝国宪法都规定，联邦和帝国关于私法的立法权只限于债务法、商法与票据法（如前所述，后二者当时已有帝国立法）。1873年，德国宪法第4条修改，帝国关于私法的立法权始扩及于全部民法。宪法第2条并规定了“帝国法优于邦法”（Reichsrecht bricht Landrecht）的原则，以求立法权的集中与法律的统一。
在此基础上，德国开展了长达20余年的德国民法典的立法工作。
1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”（Vorkommission），决定制定民法典的计划。1874年6月22日，帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会（温德莎德担任委员长)。从事起草工作。这个委员会工作了十余年，于1887年末完成草案。1888年1月31日将此草案（称为第一草案）连同5卷理由书（Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch）一并公布，供公众讨论。第一草案受到各方的批评。帝国司法部将各种意见汇集（达6册之多）后，参议院于1890年又任命一个新的委员会对第一草案进行讨论。1895年，完成了第二草案，将之提交参议院。参议院略作修改后，1896年1月17日帝国首相将此草案连同司法局的意见书（Denkschrift）提交帝国议会，是为第三草案。议会指定一个委员会对之进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。1896年7月14日参议院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。其后，第二草案连同委员会的议事录（Protokolle）于1898年发表。
与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律《民法典施行法》。施行法共218条，分为4章：⑴总则（其中包含国际私法的规定，原来在第二草案中是民法典的第6编：《外国法的适用》，经参议院移置于此）。⑵民法典与帝国法律的关系。⑶民法典与各邦法律的关系。⑷过渡规定。
与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：⑴1897年3月24日公布的《关于强制拍卖与强制管理的法律》。⑵1897年3月24日公布的《不动产登记法》。⑶1898年5月17日公布的《非讼事件程序法》。
此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：⑴1898年5月20日公布的《法院组织法》的修改文本。⑵同日公布的《民事诉讼法》修改文本。⑶同日公布的《破产法》修改文本。⑷1897年5月7日公布的《商法典》（通称为“新商法典”HGB）。
从德国民法典制定的全过程看，有几点值得提出来。这几点在立法工作中是很重要的，有些是可供我们借鉴、学习的：
⑴德国民法典的制定经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。在制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。这个论争就德国应否制定一个统一的民法典，可能制定与否，以及应制定一个什么样的法典、应如何制定等，作了充分的讨论。这一讨论虽然未能直接导致民法典的制定，但论争的双方都由此进一步研究德国的“过去的法”，终于完成了潘德克顿法学的建立，为德国民法典的制定作出了最大的贡献。可以说法典论争为德国民法典的制定完成了思想上的准备，潘德克顿法学为民法典完成了学术上的准备[11]。有了这些准备，到德意志帝国成立，德国政治上的统一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。
⑵德国民法典制定工作本身也经过了很长的时间——23年（1873—1896）。这一点首先说明，当时德国的统治阶级（软弱的资产阶级与当权的容克贵族阶级）与法国大革命后新上台的资产阶级不同，没有法国资产阶级对于一部新的民法典的急迫需要，因为他们并不希望通过制定民法典去实现深刻的社会变革，也不希望用民法典改变私法方面的各种关系。德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作，当时对第一个委员会提出的任务是：对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否以及合乎论理与否各方面加以探讨，特别对于诸大法典（按，这是指如普鲁士普通邦法等法典——本文作者注）与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案[12]。第一委员会的工作长达13年，不仅提出了草案，而且提出了5卷理由书。以后的修改并没有对这一草案作大的变动。这种细致的工作在历史上也是少有的。
⑶德国民法典在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会（这个专门委员会开了53次审查会）的讨论，两次把草案公布向公众征询意见。参加委员会的不仅有专门的法学家（法官、法学教授），还有经济学家与各种实务工作者。参加讨论的更是广泛。许多著名的法学家都提出详细的意见，如奥托·冯·基尔克（Otto．V．Gierke）安东·门格尔（Anton Menger）等都从极不相同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为6册，可见其多。可以说，民法典的制定工作是集中了全国法学界与学术界的精英，集中了全国的智慧进行的。英国法学家梅特兰（F．W．Maitlalnd，1850—1906）说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有的最好的法典，他说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”[13]
⑷德国民法典的制定者不仅给本国制定了一个法典（对这个法典的评价是另一问题），也为本国和各国的法学者留下了一整套有系统的、完整的立法资料。这套资料包括：第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《议事录》、帝国司法局长呈交议会的《意见书》以及帝国议会专门委员会的《辩论记录》（Protokolle）。这些资料成为后人研究、了解德国民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。而对于中国，这种完整地保存立法资料的做法，是我们应该学习的[15]。
⑸德国民法典公布后，同时或相继公布了一些必要的附属法律。这些法律都与民法典同时施行。最主要的是民法典的施行法。施行法详细规定了民法典与其他法律的关系、与各邦的邦法的关系，全面地、彻底地解决了、完成了制定民法典的任务——统一全德的私法。至于不动产登记法与非讼事件程序法则使民法典的一些规定得以落实。例为德国民法典实行物权登记制度，如没有登记法，这种制度就会落空。最后，由于民法典的公布，为了配合民法的实施将三个重要法律（法院组织法、民事诉讼法、破产法）予以修改，对一个重要法律（商法典）重新制定。这些工作，立法者都及时将之完成，使这些附属与修改或重定的法律都得以与民法典同时施行。德国皇帝选择了二十世纪的第1天作为施行这些法律的一天，使这一天成为德国法制史上辉煌的日子。对于我们说来，这种做法有重要意义。一个法律的实施，常常有赖于其附属法规与配套法规的制定，如果欠缺了后者，那个主法律也许就无法实施，主法律中的规定再好，也会落空。中国的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于许多附属法规和配套法规没有制定公布，公司法里的不少规定也就无从实施而成为具文。所以在这种地方，我们应该学习德国的做法。

❽ 外国法制史的法国法、德国法和日本法的历史沿革

（1）封建法律制度的形成和发展。法国封建制时期的法律制度，一般指9世纪上半叶到18世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的 全部法律。其起始时间的标志，是公元843年 法兰克查理曼王国的分裂至1789年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法的形成和发展中，历经了三个阶段，即公元9世纪至13以习惯法为主时期、公元13世纪至16世纪习惯法成文文化时期和公元16世纪至18世纪王室立法成为主要法律渊源时期，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。
（2）资产阶级法律制度的建立。近代法国法律制度是在资产阶级革命后建立和发展起来的。在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典，再加上宪法，构成了法国“六法”体系。由于法国革命具有彻底性，有一套成熟的思想理论作指导，所以，革命后建立起来的法律指导比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级的利益，对其他资本主要国家法律制度的建立和发展具有重大影响。
（3）现代法国法的发展。两次世界大战之间，法国连续遭到三次经济危机的袭击，国内阶级矛盾空前尖锐、复杂。为了应付紧急形势，缩小了议会权力，加强了行政权利，政府的委托立法议案在议会中占据优势。同时，为缓和人民群众强烈的民主运动，于1919年4月和1927年7月，进行了两次选举制度的改革，对原来的法典进行某些修改与补充。判例作用有所提高。法国的法律制度适应新形势的需要，继续进行变革。 （1）封建法制的形成与发展。德国原为法兰西王国的一部分。公元919年，东法兰克王国推举萨克森公爵为国王，开创了德意志王朝。封建时代的德意志长期处于封建割据之中，后来普鲁士邦逐渐强盛，并先后战胜奥地利和法国，为统一德意志各邦扫清了障碍。在整个封建时代，法律的分散性和法律渊源的多元化是德国法最基本的特点。习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存。封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》，大约编纂于1220年，其内容主要是关于民事、刑事问题和诉讼规则，以及调整封建关系的采邑法。封建时代后期出现了一部以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》（1532年颁布）。该法方面的内容，被多数邦国长期授用，在德国封建法的发展中具有重要影响。
（2）德意志帝国的建立与近代德国法律体系的形成。1871年，普鲁士以“铁与血”的政策完成了统一德国的任务，建立了德意志帝国。统一后的德国以原普鲁士邦国的法律制度为基础，建立近代法律体系，先后颁布了宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、法院组织法、民法典和商法典，成为大陆法系的又一个典型。由于德国统一是自上而下完成的，德国革命带有不彻底性，封建专制主义没有受到根本批判，近代德国法律体系也带有很强的封建君主专制色彩。与此同时，由于德国具有“潘德克顿学派”的理论基础，德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言，结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确。
（3）魏玛共和国时期法律的发展。1919年，战败的德国进入魏玛共和国时。由于政体的变化和社会化思潮的影响，德国加快了民主政治的进程，在沿用原有法律的同时，颁布了大量的“社会化”法律，如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律，使德国成为经济立法和劳工利益的法律，使德国成为立法和劳工立法的先导。
（4）法西斯专政时期德国法的蜕变。1933年，纳粹党头目西特勒出任总理，开始了法西斯独裁统治。西特勒颁布了一系列法律、法令，将国家政治生活全面纳入战时轨道。在宪政方面，颁布了《消除人民和国家痛苦法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令，废除了资产阶级议会民主制和联邦制，维护西特勒个人独裁和纳粹一党专政。在民事法律方面，颁布了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》等法令加强对垄断组织的扶持，强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制，并且颁布了《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》等单位法律，推行种族歧视和种族灭绝政策，巩固法西斯政权的统治基础。在刑事法律方面，原先法律中的民主原则被彻底抛弃，代之以种族主义原则。
（5）二战后德国法的变化。1945年5月8日，纳粹德国战败投降。由于英、美、法、三国和苏联对德国的分别军事占领，德国曾长期处于分裂状态，直到1990年10月3日才实现统一。战后西德建立了德意志联邦共和国，恢复了魏玛共和国的法制，并根据1949年波恩基本法确立的和平民主原则，对原有的法律进行了修改，使其中的封建因素大为减轻。两德统一后，基本上实行原西德的法律制度，但是也根据情况对新问题进行了若干修改。 （1）封建法制的形成和发展。奴隶制时期，日本使用固有的氏族法，主要表现为不成文的命令和习惯。公元645年的“大化革新”，废除了奴隶制，确立了以天皇为中心的中央集权统治，创建了以唐朝法律为模式的日本封建法律制度。从大化革新至1868年明治维新前的日本法律制度，其形式内容及法律观念均受到中国封建法律以及法律文化的深刻影响。
（2）近代日本法律体系的建立与完善。1868年，日本进行明治维新，通过一系列改革纲领，着手进行国家政治经济制度的改革。随之，围绕着经济和司法等方面的立法改革也广泛开展起来，为建立西方化的资产阶级法制奠定了基础。从19世纪70年代中期开始，日本法开始走上全面西方化的道路，以欧洲大陆，尤其是德国法律为模式相继编纂了一系列法典，使日本资产阶级法律体系最终得以确立。
（3）现代日本法的发展。从第一次世界大战起到第二次世界大战结束30多年间，日本法律制度发生了很大变化。这种变化以1932年军事独裁体制的确立为标志，大体可分为两个阶段。前一阶段经过不断改革，法制建设趋于完备化；后一阶段则与军事独裁统治统治相适应，法制走向法西斯化。二战后，日本法律制度较多接受美国法的影响，法律风格有所变化，并建立了以国会为中心的责任内阁制，赋予公民较广泛的民主自由权利，而且进行了大规模的经济立法活动。
日本法以善于吸取外来发达的法律制度见长，体现了东西法律文化的融合。明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。明治维新以后，日本加入了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系，但也保留了浓厚的封建因素。二战以后，日本又吸收了英美法的许多精华，在当代社会的法律体系中别具一格。

❾ 我国2审终审在哪些地方可以完善

审级制度是一项基本的制度，其产生与设定与司法理念特别是“公正与效率”的理念密切相连的。新的形势要求人民法院把现代司法理念融入到审判工作中。而现代司法理念对旧的司法观念下的诉讼制度的冲突很大。因而制度的变迁不可避免。以现代司法理念为指导的制度设计必将引导法官更好地将现代司法理念运用到具体的司法实践中。我国现行的民事审级制度为四级二审终审制，其制度设计与现代司法理念相去甚远，其弊端日益显现。许多学者认为，我国与西方国家在审级制度上的主要区别在于我国实行两审终审，而西方国家基本上实行的是三审终审。实际上，两者的区别远非多一个和少一个审级的问题。关键在于我们没有按现代司法理念和现代审级制度的原理来建构我国的审级制度。基于现代的司法理念和民事诉讼所追求的目标，根据审级制度原理建构我国现代民事审级制度成为必然。
民事审级制度，就是指一个国家审理民事案件的法院在组织上分几级，以及一个民事案件经过几级法院审理后民事诉讼程序即告终结，裁判即发生既判力的民事诉讼制度。审级制度的产生与设定是与民事诉讼的司法理念密切相连的。随着经济的发展、社会的进步和我国加入WTO的现实，要求人民法院按照现代司法理念去开展审判工作。而现代司法理念对旧的司法观念下的诉讼制度的冲突带来极大的影响。因而制度的变迁不可避免。以现代司法理念为指导的制度设计必将引导法官更好地将现代司法理念融入到具体的司法实践中。我国现行的民事审级制度为四级二审终审制，但这一审级制度在司法实践中的弊端日益显现。其制度设计与现代司法理念相去甚远。特别是理论与实务界近年来对于审判监督制度改革和小额诉讼程序的研究不断深入，对我国民事审级制度给予了极大的冲击。许多学者认为，我国与西方国家在审级制度上的主要区别在于我国实行两审终审，而西方国家基本上实行的是三审终审。实际上，两者的区别远非多一个和少一个审级的问题，西方国家大多数案件经过两审也不能再提起上诉，换句话说西方国家大多数案件也是两审终审。问题的关键在于我们没有按现代司法理念和现代审级制度的原理来建构我国的审级制度。笔者试从审级制度的原理入手，基于现代的司法理念和民事诉讼所追求的目标，认真反思现行审级制度存在的问题，并就如何建构我国现代民事审级制度提出具体设想。
二审终审制存在审级上先天不足的缺陷，为补救这一不足，民事诉讼法规定了发达了审判监督程序。不过这种“补充”早已突破了其作为一种例外救济的或然性，使终审法院生效裁判的效力极不稳定，法院面临着“终审不终”的尴尬局面，违背了当初的立法宗旨。“终审不终”的现象已经使得审级制度的价值荡然无存。对此，美国华盛顿特区联邦上诉法院首席法官哈利·爱德华兹（Harry Edwards）评论说：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性，这正是中国司法制度目前缺乏的。首先也是最重要的一点是，司法制度的最重要问题之一是解决矛盾。如果一个‘解决方案’可以没有时间限制并可以不同理由反复上诉和修改，那就阻碍了矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远还会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。地休止的诉讼反映了、同时刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”
级别管辖的设置和二审终审的结合，难以克服地方保护，无法实现法院独立审判。我国虽然设置了四级法院系统，但级别管辖的设置和二审终审制度的设定，使得大多数案件终审在中级法院，无法得到高级法院、最高法院的监督。四级法院的建制基本上与行政区划相一致，司法管辖区域从属于行政管辖区域，地方法院的人事、财政、编制、装备均依赖于地方政府，这种体制下的地方法院很难从地方的约束中真正独立，难以摆脱地方保护主义的困扰。而且，“终审级别越低，管辖的范围越小，地方保护的色彩越浓，法院所受的影响越大，案件的公正性越难得以保障。“现行的审级制度已经成了地方保护主义和人情案的温床！”
有特色的内部请示制度，变“二审终审”为“一审终审”，使独立的司法理念消弥

在我国行政化司法体制之下，上下级法院之间存在经常性业务联络，通过上下级法院之间的相互制约以保障司法公正往往难以得到有效的实现。上下级法院之间的这种行政依附倾向，对“两审终审”制构成了严重威胁。与这种依附关系的存在相联系，很多法院在实践中增加了向上级法院请示汇报制度。下级法院在案件审理过程中遇到疑难的案件或程序问题时，习惯于以书面或口头的形式向上级法院请示，上级法院再就请示的问题乃至案件具体处理决定作出答复。这种情况一旦发生，一审法院的裁决就必然体现了上级法院的意见。无形中诉讼程序已经从二审终审变为一审终审，实质上是破坏了二审终审制度，剥夺了当事人的诉权。
反思二审终审制在司法实践中存在的问题和缺陷，现行的审级制度无法保证司法公正，按照现代司法理念和现代审级制度重构我国民事审级制度，别无选择。于是我们的目光锁定在三审终审制度，通过对西方国家民事审级制度的比较研究，从中归纳出符合现代司法理念的制度设计和操作程序，对重新构建我国现代民事审级制度十分有益。概括起来，三审终审制度一般具有以下特点：
（一）繁简分流、区别事实审和法律审以实现各级法院职能专业性。虽然各国的司法体制千差万别，但不论是大陆法系还是普通法系国家，不论是联邦制国家还是单一制国家，也不论其法院系统分为四级还是三级，西方主要国家在民事诉讼中普遍实行三审终审制，并且其第三审通常都是由本国的最高法院担任。以德国为例，德国的民事法院分为区法院（Amtsgericht）、州法院（Landesgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦（最高）法院（Bundesgerichthof）四级。[27]

区法院为德国的基层法院，审理民事案件由法官独任审判，均为简易案件，管辖范围包括：诉讼标的在3000马克以下的财产案件；租赁合同纠纷案件；旅店、交通运输部门与旅客之间的损害赔偿案件；亲子关系案件；婚姻纠纷案件；根据终生扶养合同、终生用益合同和终生养老合同而提出的请求，等等。

州法院对普通民事案件（包括商事案件）享有一审管辖权，不服区法院一审判决的案件享有上诉管辖权。

州高等法院作为上诉法院，不享有第一审管辖权，而负责审理因不服州法院一审判决（包括民事庭和商事庭）提起的上诉案件（上诉、抗告、上告）。

联邦（最高）法院管辖不服州高等法院的裁定而上诉的案件。[28]

区分的事实审与法院审是西方国家三审终审制的一个典型特征。所谓法律审，是指上诉审法院只审查原审裁判在法律适用上是否正确，而不审查和重新认定事实问题。大陆法系国家通常将其二审法院确定为事实审的终审法院，当事人如果不服二审法院的裁判，只能以裁判违反法律为理由才能提起第三审上诉。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第541条第1款规定：“只有对于违反了联邦法律，或违反了适用范围超出一个高级法院辖区的法规的裁判，才能据以提起上告”。[29]《法国民事诉讼法》第604条规定：“向最高法院提起上诉，旨在请求最高法院对受功击的判决是否符合法律规则进行审查。”[30]在英美法等国家也存在类似的法理。美国联邦最高法院院长Chief Justice Hughes曾说：“联邦最高法院审判案件，系以法律的适当阐述及有效施行为重心，非为人民利益着想”。[31]

这样通过繁简分流和区别事实审和法律审，实现各级法院的职能分层，控制终审法院审理上诉案件的数量，从而克服三审终审与诉讼经济之间的矛盾，让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一上。

❿ 英法美德日任意一国的民事诉讼主要特点 三千字左右，要有资料的出处

美国民事诉讼程序与美国文化

美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。
1．民事陪审制。
民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。
相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]
可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。
民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。
陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。

2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。
除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。
大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。
美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。
但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]
另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]
美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。
其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。

3．法官的角色。
与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]
普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。
当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。
我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]

程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。
我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。

参考文献：
[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。
[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。
[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。
[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。
[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。
[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。
[19] Otto G.Obermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。
[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233页。
[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian A.S. Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。
[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。