民事诉讼法性质

1. 下列关于民事诉讼法的性质，不正确的是a.部门法b.私法c.基本法d.程序法

下列关于民事诉讼法的性质，不正确的是：a.部门法；b.私法；c.基本法；d.程序法。专
【属答案】B
【考点】民事诉讼法的性质
【解析】从民事诉讼法调整的社会关系看，民事诉讼法是部门法。从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看，民事诉讼法是基本法。 从民事诉讼法的内容看，民事诉讼法是程序法。

2. 诉讼和解制度的法律性质

在诉讼法理论上，诉讼和解的法律性质有三种说法：一是“私法行为说” ，认为诉讼和解是当事人达成民法上的和解，属于私法上的行为。二是“诉讼行为说”，认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的 协议。三是“两种性质说”，认为诉讼和解建有民法上的和解和诉讼行为两种性质和要素。在不同的国家，诉讼和解具有不同的法律性质，由此也使得不同国家的诉讼和解具有不同的法律效力。美国的诉讼法理论采用“私法行为说”，认为无论当事人在诉讼外或诉讼中达成的和解都是一种契约，因此不能直接终结私法诉讼程序;而日本和德国则采用“诉讼行为说”，认为和解协议虽非判决，却具有强制执行的效力;台湾是“两种性质说”的支持者，和解是私法上的法律行为和终结诉讼程序的合意并存，而后者的发生效力以前者生效为前提。 从中国的立法和实践来看，当前是采用“私法行为说”，一方面并未赋予和解协议与确定的生效判决同等的效力，另一方面和解协议的达成并不能产生终止诉讼程序的效果，要想终结诉讼，必须由原告向法院申请撤诉。可见，中国的和解协议的法律性质和效力并不明确，因为，根据中国民事诉讼法的相关规定，当事人撤诉后可以重新起诉，也就是说原告基于和解协议撤诉后可以重新起诉，这说明中国的和解协议不具有阻止当事人对原纠纷再行起诉的效力。中国认为，在诉讼和解的法律性质和效力上，应采“两种性质说”，即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。理由如下：
第一，诉讼和解之所以能在诉讼中进行，是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利，当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系，而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解的主观意图和客观效果，民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。第二，诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性，和解协议有民事契约的性质，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据，所以诉讼和解实质上是当事人通过新的气血变更原有的 实体法律关系，因而具有民事法律行为的性质。第三，“私法行为说”无法解释和解协议可以禁止再诉和可作为执行根据的 效力， “诉讼行为说”无法解释是提法上的事由可导致协议无效的问题，因而这两种学说都由是片面，“两种性质说”更为合理。基于此，为使诉讼和解与诉讼彻底解决纠纷的宗旨相一致，中国民事诉讼法应当赋予诉讼和解以更高的法律效力。

3. 一审与二审的区别

1、性质不同。法院第一审程序是对相关管辖权的审查以及对事实的真实情况及对应的证据材料的审查，而二审程序则是对法院审判的监督，对于一审判决的合法性、合宪性的审查，对法院的判决进行监督。

2、引起审理程序发生的原因不同。第一审程序是由于原告为了行使自己的起诉权，避免错过诉讼时效而发生的，而第二审程序基于当事人行使上诉权，对于法院的判决存在异议发生的。

3、引起审理程序发生的诉讼主体不同。一审中的原、被告地位是固定的，有资格限制，提起诉讼并引起第一审程序的原告，即是公民、法人或者其他组织或者是国家行政机关；而二审中当事人的诉讼地位并不固定，没有资格限制，原审中的原告、被告、第三人，既可以充当上诉人、也可以充当被上诉人。

4、判决效力的不同。对一审的判决或裁定，当事人不服的可以上诉；二审的判决或裁定是终审判决/裁定，直接生效。

5、使用的程序不同。一审可以适用简易程序，有一名法官独任审判；二审必须由三名法官组成合议庭。人民陪审员可以作为合议庭成员；二审只能由法官组成合议庭。

(3)民事诉讼法性质扩展阅读：

1、一审是指法院对案件的最初一级审判。在中国，普通的第一审案件由基层人民法院管辖，但是性质较严重、问题较复杂、影响较广大的第一审案件，按其不同程度，分别由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖。最高人民法院的第一审就是终审。

2、二审又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用法律进行审理时，所应当遵循的步骤和方式方法。

4. 民事诉讼证据的性质

指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。
为此，一方面要求当事人在举证时必须向人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当客观全面，不得先入为主；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观立场。 指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。
这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来：
1. 直接的联系，如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分；
2. 间接的联系，如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。 书证可以根据不同角度按不同标准作以下的分类：
（1）以制作书证的主体为标准进行的分类。分为公文书和私文书。公文书是指国家公务人员在职权范围内和企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书。私文书是指公民个人制作文书。区分意义在于判断文书是否真实的方式不同。根据最高人民法院《证据规定》第77条第1款，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。之所以公文书证的证明力大于其他书证，原因在于单位制作的书证是经国家机关、法人或者其他组织依照一定程序和格式，在行使自己职权范围内制作的各种文书。例如人民法院的调解书、判决书、公证机关制作的公证书、婚姻登记机关颁发的结婚证、离婚证等等。该类书证与其他书证相比更具客观性，只要没有相反证据加以推翻的话，其证明力应高于其他书证。
（2）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是记载一定意思表示或行为而能设定、变更或消灭某一特定法律关系的书证。如委托书、遗嘱、契约、合同等。报道性书证，是指只是报道具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生为目的的书证。如日记、信件等。依据该标准进行的划分意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而具有较强的证明力。报道性书证一般不具有直接的证明作用。
（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。可以分为普通书证和特定书证。所谓普通书证是指具有一定思想内容，但法律不要求具备特定形式和履行特定手续的书证。如收条、借据等。特定书证，是指法律规定必须具备一定形式或必须经过特定程序或履行特定手续否则无效的书证。例如，公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等就是特定书证。
（4）按书证的制作方式和来源的不同进行的分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄录、印刷而具有原本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。我国《民事诉讼法》和最高人民法院的《证据规定》对于该类书证的提交有不同的规定，民事诉讼法规定：“书证应当提交原件，提交原件有困难的，可以提交复制件……。”而《证据规定》第20条规定：“调查人员调查收集书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。
对书证作上述分类，有助于掌握各种书证的不同特点并认定其法律效力，便于当事人举证，便于人民法院审查核实和判断书证。 物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它不受人们主观因素的影响和制约。因此，物证是民事诉讼中重要的证据之一。民事诉讼中常见的物证有：争议的标的物（房屋、物品等）；侵权所损害的物体（加工的物品、衣物等）；遗留的痕迹（印记、指纹）等等。
物证和其他证据相比，具有如下特征：
（1）物证具有较强的客观性、真实性。争议的案件事实都是已经发生了的，是现实的客观存在。如果能够判定物证是真实的，不是虚假的，通过物证与案件事实的联系，就能够用其来证明案件事实，因而物证具有较强的证明力。
(2)物证具有独立的证明性。物证是一种客观实在的，并不反映人的主观意志，比较容易审查核实。不象证人证言和当事人陈述那样，容易受主观因素和其他客观因素的影响。在大多数情况下，物证能独立证明案件事实是否存在，而不需要其他证据加以印证，即可成为认定事实的依据。例如，在因产品质量而引发的诉讼中，物证就可以直接作为定案的依据。因为，该产品作为争议的标的物本身就是物证。也就是说，只要查明该标的物质量是否符合要求，就可以直接认定案件事实，解决当事人之间的纠纷。从这个意义上讲，物证还具有一定的可靠性，所以有人也称物证是“哑巴证人”。
(3)物证具有不可代替的特定性。物证作为一种客观存在的具体物体和痕迹，具有自己的特有的特征，且被特定化于特定的物体之上。因此，它是不能用其它物品或者同类物品来代替的，否则就不能保持原物的特征。民事诉讼法明确规定：“物证必须提交原物。”只有在提交原物确有困难时，才“可以提交复制品、照片”，但提交的复制品的一切特征必须与原物相同，照片也只能是原物的真实情况的反映。这种复制品和照片，只是固定和保存原物的方法，作为物证的仍是原来的物品和痕迹，而不是复制品和照片。 物证可以按照不同的标准进行分类。
（1）按照与争议标的物的关系为标准，分为争议标的物的物证和非争议标的物的物证。所谓争议标的物的物证，是指诉讼中的当事人的民事权利义务关系所指向的对象，例如，双方当事人争议的不动产（房屋、土地）和动产（珠宝、古董）等。非争议标的物的物证，是指不是当事人民事权利义务所指向的对象，而是案件所涉及的作为物证的物品，例如，侵权行为所使用的工具等。
（2）按照物证是否便于保存为标准，分为易保存的物证和不易保存的物证。易保存的物证，是指在常规条件下不易改变其原有特性的物证，例如，彩电、冰箱等。不易保存的物证，是指在常规条件下容易改变其原有特性的物证，例如，药品、水产和食品等。
（3）依物证所起的证明作用不同，可以分为实物物证、痕迹物证、微量物证和气味物证。实物物证，是指以物体本身起证明作用的物证，例如，房屋、汽车等。痕迹物证是物体相互作用遗留的遗迹起证明作用的物证，例如，指纹、印记等。微量物证，是指以存在少量物质起证明作用的物证，例如灰尘、粉末等。气味物证是指以某种物质散发的气味来起证明作用的物证，如废气等。
（4）依物证的出处为标准，可分为原始物证和复制物证。原始物证，是指凡证明内容直接来源于原始的物品，例如，劣质产品等。复制物证，是指证明的内容来自于原始物证的复制品，例如，有瑕疵产品的复制件等。
3.物证与书证的区别
物证与书证之间有着明显的区别，其主要区别在于：
（1）物证以其存在、外形等外部特征和物质属性证明案件真实情况；书证则以文书或物品所记载的内容证明案件事实。
（2）法律对物证无特殊的形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为物证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定形式或履行了特定的程序后，才具有证据效力。
（3）物证是一种客观实在，不反映人的主观意志；而书证是一定主体制作的，反映了人的主观的意志。

5. 民事诉讼法性质合同纠纷案,未开庭审理作出判决,违反了什么

如果你说的是一审民事案件，则应当适用《民事诉讼法》第一百七十条规定：......
（四）原判决版遗权漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
如果是二审民事案件，则第二审人民法院对上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，直接根据本案证据材料作出判决、裁定。
《民事诉讼法》第一百六十九条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

6. 民事诉讼或仲裁庭从行政机关获得的答复的性质(证据，法律规范性文件，或其他)

【答案】A、B
【答案解析】《仲裁法》第43条规定，当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。因此，A选项说法正确，应选。2012年《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《仲裁法》第44条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。因此，B选项说法正确，应选。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。但不能根据当事人的申请制作判决书。《仲裁法》第51条第2款规定，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，C选项说法不正确，不应选。《仲裁法》第54条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可不签名。2012年《民事诉讼法》第152条规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。因此，判决理由应当在判决中加以写明，D选项说法错误，不应选。本题正确答案为AB。

7. 民事诉讼和刑事诉讼以及行政诉讼的区别

民事诉讼抄和刑事诉讼以及行政袭诉讼的区别：

1.案件性质不同，民事诉讼管辖民事纠纷（就是民告民），刑事诉讼负责刑事犯罪追究刑事责任（官告民），行政诉讼主管行政纠纷（民告官）。

2.提起诉讼的主体不同，民事诉讼双方当事人都有权提起，并互有反诉权；行政诉讼由行政相对人，利害关系人提起，行政主体没有起诉权和反诉权；刑事诉讼自诉案件由受害人提起，公诉案件由检察机关代表国家提起。

3.起诉的先行条件不同，民事诉讼不需要现行条件；行政诉讼要求存在某个行政行为为现行条件；刑事诉讼要求被告涉嫌犯罪为前提。

4.适用法律依据不同，民事诉讼以民法通则等民事实体法、民事诉讼法为依据；行政诉讼以行政实体法、行政程序法和行政诉讼法为依据；刑事诉讼以宪法、刑法和刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院解释为依据。

8. 非讼案件的性质

非诉讼法律案件具有两个特征：一是非诉讼法律案件的内容，既包括无争议、无纠纷的法律事务，又包括已经发生争议的法律事务；二是非诉讼法律案件的解决途径，是既不需要提交司法机关审判，又不必经过法定的诉讼程序，而是通过法律人员提供法律帮助或者通过法律人员进行诉讼外调解,提请仲裁机关仲裁，提请公证机关进行公证等非诉讼的方式来解决。
在特别程序之外，新增加的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序，实际上也属于非讼程序。
我国现行民事诉讼立法符合这一特征的程序包括民事诉讼法第15 章、第17 章至19 章规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。
民事诉讼法第15 章规定的特别程序，是传统的、典型的非讼程序，从理论上讲是狭义的非讼程序。适用该程序的案件包括： 选民资格案件；宣告公民失踪、死亡案件；认定公民无行为能力、限制行为能力案件；认定财产无主案件。其中选民资格案件并非严格意义上的非讼案件，首先它不具有“民事性”，涉及的不是公民的人身权、财产权，而是选民的选举资格以及正常的选取秩序；其次，选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会） 而不具备非讼案件的基本特征，因此民事诉讼法将其规定在特别程序中，只是立法技术的需要，而缺乏理论上的合理性与科学性，这种公法性质的纠纷应单列出去。其他几类非讼案件为典型的非讼案件，符合非讼案件的特征，应当适用特别程序审理。
现行民事诉讼法新增设的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序，是市场经济发展和民事诉讼制度与之相适应的产物，是完善诉讼制度以丰富解决民事案件手段及途径的体现，被称之为现代的非讼程序；从其适用范围及理论上表述，应为广义的非讼程序。由于其适用于解决案件的非讼性，与之相适应的程序也带有明显的非讼性。督促程序以债权债务关系不存在争议为假设前提，规定债权人可以依法申请法院向债务人发出支付令，如果债务人在法定期限内不提出异议，支付令即可产生与生效判决同等的法律效力。反之，如果债务人对支付令提出了有效异议，“债权债务关系不存在争议”的假设前提便不复存在，案件的非讼性质便转化为诉讼性质，债权人和债务人若要继续请求法院解决他们之间的债权债务关系，就只能通过诉讼程序解决。公示催告程序是票据的最后持有人在票据被盗、遗失或灭失后，通过申请法院公示催告、宣告票据无效并恢复票据权利的程序。该程序不具备双方当事人，没有民事权益之争，将程序建立在对票据权利没有争议的基础上，如果有利害关系人在公示催告期间申报权利并提出了与申请人对立的主张，公示催告程序便告终结，票据纠纷的双方要解决争议，就只能提起通常诉讼程序请求法院解决。企业法人破产还债程序也具有明显的非讼性，它是国家解决特殊债权债务关系的特殊手段，这一程序并不对债权人与债务人之间债权债务关系作出审理和裁判，不解决债权债务纠纷，而是以债权债务关系不存在争议为假设前提，以清算破产企业财产来偿还全体债权人的债权为目的。在这个过程中，为保障全体债权人公平受偿，解决个别债权人与破产企业之间民事纠纷的诉讼程序、保全程序、执行程序必须终止，体现出明显的非讼性。

9. 刑事附带民事诉讼的性质

刑事附带民事诉讼是指有权提起附带民事诉讼的单位或个人在刑事诉讼过程中，对于因刑事被告人的犯罪行为造成的损害依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令刑事被告人或对刑事被告人的犯罪行为造成的损害负有赔偿责任的单位或个人赔偿损失的诉讼活动。
根据《刑事诉讼法》第77条和最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》和其它有关规定，附带民事诉讼的提起应当具备下列条件：
（一）附带民事诉讼的原告人是有权提起附带民事诉讼的公民、法人和其他组织
附带民事诉讼的原告人是在刑事诉讼过程中，以自己的名义向人民法院起诉，请求判令附带民事诉讼的被告人赔偿其遭受的损失的公民、法人和其他组织。附带民事诉讼的原告人必须享有提起附带民事诉讼的权利，否则，不得提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第77条和我国附带民事诉讼的司法实践，有权提起附带民事诉讼，能成为附带民事诉讼的原告人的公民、法人和其他组织，具体包括：
1.被害人及其法定代理人
被害人就是在刑事案件中受到犯罪行为侵害的人，包括有关的公民、法人和其他组织。当自然人被害人无行为能力或限制行为能力时，其法定代理也有权提起附带民事诉讼。被害人有权提起附带民事诉讼，在法律是肯定的、明确的，但是，在刑事诉讼的理论和司法实践中却仍然有不同意见，即对于被害人是公民时，被害公民有权提起附带民事诉讼都持肯定态度，但对于被害人是法人和其他组织时，被侵害的法人和其他组织是否有权提起附带民事诉讼即形成了两种对立的意见：肯定说与否定说。其关键在于对《刑事诉讼法》第77条的不同理解。前一种观点的理由是：法律规定的是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附事民事诉讼。而刑事案件中的被害人，除了受到犯罪行为侵害的公民外，还包括受到犯罪行为侵害的法人和其他组织，当法人和其他组织因受犯罪行为侵害行为侵害而发生损失时，当然有权提起附带民事诉讼，成为附带民事诉讼的原告人。后一种观点的理由是：法律规定国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附民事诉讼，已经说明法人和其他组织在遭受犯罪行为侵害时发生财产损失的，只能由人民检察院提起附带民事诉讼，如果法人和其他组织认为需提起附带民事诉讼的，可以向人民检察院建议，不能自行提起附带民事诉讼。我们认为，后一种观点是不可取的，这种观点实际上剥夺了法人和其他组织的依法享有以法律手段维护自己的合法权益的诉讼权利，与附带民事诉讼的宗旨相悖，而且也缺乏法律依据。实际上，法律规定国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院可以而非应当提起附带民事诉讼，这表明法律并不排斥因犯罪行为侵害而遭受损失的单位依法享有提起附带民事诉讼的诉讼权利。所以，我们认为，不论是公民，还是法人，只要因犯罪行为遭受了物质损失，就可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，成为附带民事诉讼的原告人。
2.被害人的近亲属
近亲属是公民发生死亡时依法继承其遗产和其他财产权利义务的公民，包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹等。在刑事案件中，如果被害人因受犯罪行为侵害而遭受了物质损失和某些法律规定的精神损失，而被害人又已经死亡的，其近亲属有权提起附带民事诉讼，请求赔偿被害人遭受的损失，成为附带民事诉讼的原告人。
3.其他因犯罪行为而遭受物质损失的公民、法人和其他组织
在刑事案件中，除了被害人会因犯罪行为侵而遭受物质损失外，其他的公民、法人和其他组织也可能会因犯罪行为侵害而遭受物质损失。例如，为被害人支付了医药费、治疗费、营养费、生活补助费、护理费、交通费、丧葬费等有关费用的公民、法人和共他组织，在被害人死亡而没有继承人或遗产的情况下，也可以就其因救助被害人或因为被害人处理善后事宜而支付的费用提起附带民事诉讼，成为附带民事诉讼的原告人。因此，在刑事诉讼中，除被害人以外，其他因犯罪行为而遭受物质损失的公民、法人和其他组织，在某些情况下有权提起附带民事诉讼，成为附带民事诉讼的原告人。
4.保险人
在刑事案件中，如果被害人与保险公司签订有财产保险合同，保险公司对于被害人因犯罪行为所遭受的财产损失已经预付了保险赔偿金的，根据《中华人民共和国财产保险合同条例》第19条之规定，保险标的发生保险责任范围内的损失，应当由第三者负责赔偿的，投保方应当同第三者要求赔偿，如果投保方向保险方提出赔偿要求时，保险方可以按照保险合同规定，先予赔偿，但投保方必须将向第三者追偿的权利转让给保险方，并协助保险方向第三者追偿。在这种情况下，保险人员预付了保险赔偿金，取得了在刑事诉讼中提起附带民事诉讼请求赔偿的权利，可以成为附带民事诉讼的原告人，而被害人即丧失了提起附带民事诉讼的权利，不能再成为附带民事诉讼的原告人。
（二）有明确的被告人
附带民事诉讼的被告人，是指对于被告人的犯罪行为给被害人造成的损失负有赔偿责任而被附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼请求其赔偿损失的公民、法人、它应当包括：
1.刑事案件的被告人
在通常情况下，刑事案件的被告人也就是附带民事诉讼的被告人。即如果刑事案件的被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失，并且被告人是具有完全民事行为能力的公民时，应当对犯罪行为所造成的损失负偿责任，当附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼时，应当以刑事案件的被告人作为附带民事诉讼的被告人。
2.被告人的监护人
在刑事案件中，如果刑事案件被告人是无民事行为能力和限制民事行为能力的公民，根据《民法通则》第133条规定，无民事行为能力、限制民事行为能力造成他人损害的，由监护人承担民事责任。在这种责任下，刑事案件的被告人的监护人对其犯罪行为造成的物质损失有责任进行赔偿，当附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼，请求赔偿时，基监护人即成为附带民事诉讼的被告人。
3．对刑事被告人的犯罪行为应当承担民事赔偿责任的机关、团体、企业、事业单位和其他组织
在刑事案件中，如果刑事被告人是国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织的工作人员，并且其犯罪行为是在执行职务的过程中发生的，由于刑事被告人的犯罪行为侵犯了他人的合法标准所造成的损害，根据《民法通则》第121条之规定和其他有关规定，应当其所在的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织负民事责任。在这种情况下，如果附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼请求赔偿的，对刑事被告人的犯罪行为所造成的损害负有赔偿责任的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织即成为附带民事诉讼的被告人。
4．刑事被告人的继承人
在刑事案件中，如果刑事被告人被判处了死刑并已执行了的，其遗产继承人应当负责赔偿刑事被告人的犯罪行为所造成的损害。另外，在刑事诉讼过程中，如果附带民事诉讼的民原告人已经提起诉讼，而刑事被告人发生死亡的，其遗产继承人也应当对刑事被害人的犯罪行为所造成的损害承担赔偿责任。我们认为，这是由我国《继承法》关于遗产继承中继承权利必须同时继承义务的规定决定的。因此，在这两种情况下，如果附带民事诉讼的原告人提起诉讼的请求赔偿的，也应以刑事被告人的遗产继承人作为附带民事诉讼的被告人。
5.没有被追究刑事责任的其他共同致害人或其监护人
在刑事案件中，如果是两个以上共同作案，而其中也有的人受到了刑事追究，有的人没有受到刑事追究的，对于没有受到刑事追究的共他共同致害人，虽然不再承担刑事责任，但是即不能因此而不负民事责任。由于共同作案，各个共同作案的成员都是共同致害人，他们的行为都是造成被害人受到损害的原因，都应当对其行为造成的损害承担民事赔偿责任。因此，如果附带民事诉讼的原告人提起诉讼请求赔偿，其他没有被刑事追究的共同致害人应成为附带民事诉讼的被告人。如果没有被刑事追究的共同致害人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，应由其监护人承担赔偿责任，作为附带民事诉讼的被告人。
（三）有请求赔偿的具体要求和事实根据
请求赔偿的具体要求，是指附带民事诉讼的原告人在提起附带民事诉讼时，不仅要明确表明要求赔偿的意思，而且还应当对于赔偿的范围、赔偿金额、赔偿的方式等提出具体的要求。如果没有请求赔偿的具体要求的，原告人应当予以补充。
请求赔偿的事实根据，是指附带民事诉讼的原告人在提起附带民事诉讼请求赔偿时，应当提出有关的案件事实、证据，包括有关刑事被告人的犯罪事实、被害人因刑事被告人的犯罪行为遭受损害的事实和其他有关的案件事实，以及与之有关的各种证据、材料，尤其是有关被害人遭受损害的情况，如受到损害的范围、损失的程度、损失的财产数额等方面的事实、证据。如果没有有关的事实根据的，人民法院有权要求附带民事诉讼的原告人补充证据。对于不能补充证据的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定予以驳回。
（四）被害人遭受的损失，是由被告人的犯罪行为引起的
被害人遭受的损失，是由被告人的犯罪行为引起的，表明了它们二者之间的因果联系，具有这种因果联系，是提起附带民事诉讼的先决条件，否则，不能提起附带民事诉讼。
（五）属于人民法院受理附带民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
人民法院受理附民事诉讼的范围只限于就因被告人的犯罪行为所造成的损害提附带民事诉讼请示赔偿的问题，对于超出这一范围的，如请求判决离婚、解除收养关系、变更扶养关系，或者请求处理其他的民事法律关系，如债权债务关系、人身关系等，都不得提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的原告人只能就被害人因被告人的犯罪行为而遭受的损害提起附带民事诉讼，请求赔偿。
人民法院有管辖权是人民法院对案件进行审判的先决案件，如果人民法院对某一案件不具有管辖权，就不得审判案件，当事人也不得向人民法院起诉。在刑事诉讼中，提起附带民事诉讼同样也必须以人民法院对该民事案件享有管辖权和条件。一般地说，由于附带民事诉讼的特殊性，在管辖权有确定方面并不透用民事诉讼法有关管辖的规定，而是适用刑事诉讼关于管辖的规定，并且由于附带民事诉讼必须与刑事诉讼一并由同一审判组织进行审判，因此，在刑事诉讼中，对刑事案件享有管辖权，负责对刑事案件进行审判的人民法院当然地对附带民事诉讼案件享有管辖权。附带民事诉讼的原告人提起诉讼时，只能向负责审判刑事案件的人民法院起诉，不能向其他人民法院起诉。