2002年民事诉讼法内容

① 已结案的侵犯肖像权的案例

张柏芝诉东洋之花等肖像权纠纷案例评析
合肥市高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2003）合高新民一初字第137号
原告张柏芝，1980年×月×日出生，住×××。
委托代理人朱晓剑，上海市信诚律师事务所律师。
委托代理人吴文青，上海市信诚律师事务所律师。
被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司，住×××。
法定代表人方宜新，董事长。
委托代理人郭健，该公司行政总监。
委托代理人陆磊，江苏南通瑞慈律师事务所律师。
被告付大勇，汉族，1975年×月×日出生，住×××。
原告张柏芝诉被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司（以下简称江苏东洋之花公司）、付大勇肖像权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱晓剑、吴文青、被告江苏东洋之花公司的委托代理人郭健、陆磊出庭参加诉讼。被告付大勇经本院传票传唤，无正当理由未参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。
原告张柏芝诉称，2002年底，原告在互联网上发现带有原告肖像的第一被告的广告。经调查，该广告是e路设计工作室在网站上发布的，e路设计工作室网站的注册所有人是第二被告。原告认为，第一被告、第二被告均未征得原告同意，即使用了原告肖像进行广告发布，侵犯了原告的肖像权。为此，诉请法院判令1、两被告停止侵权、向原告公开登报赔礼道歉；2、第一被告赔偿原告损失90万元人民币（其中85万元为经济损失赔偿，5万元为精神损害赔偿）；3、第二被告对第一被告的赔偿款项承担连带赔偿责任；4、诉讼费由两被告承担。
被告江苏东洋之花公司辩称，1、原告承认广告是e路工作室设计，该网站注册人是付大勇，即使该行为构成侵权，也只能由付大勇承担侵权责任；2、原告没有充分证据证明我方发布了带有原告肖像的广告，更不能证明我方与付大勇之间有共同侵权的事实；3、原告要求赔偿85万元经济损失和5万元的精神损害赔偿没有依据。
被告付大勇辩称，本人在为江苏东洋之花公司制作广告网页时在网页上使用了原告的肖像，现发现本人在不经意间侵犯了原告的肖像权，对此表示遗憾，并向原告表示诚挚的歉意。本人大概在2002年5、6月份时开始为“东洋之花”设计并制作广告网页，同时在网页上使用了原告肖像，因为当时我在打开“东洋之花”企业网站（http：//www.dongyang-hua.com）时发现上面有张柏芝肖像，所以我认为“东洋之花”与张柏芝之间肯定有关于可以使用张柏芝肖像的依据，既然“东洋之花”已使用张柏芝的肖像为自己做广告，我为之制作网页亦应可以使用，所以我在为“东洋之花”设计的广告网页上使用张柏芝的肖像不应承担侵权责任。
原告张柏芝为证实其主张，提供了以下证据：
原告证据1：安徽省公证处的公证书一份，旨在证明1、被告付大勇所注册的网站（http：//www.e6design.com）内容中有为被告制作的“东洋之花”网站设计框架，上面载有原告的肖像；2、被告付大勇是为被告江苏东洋之花公司制作网页。
被告江苏东洋之花公司对此质证后认为，该证据不能证明付大勇是为己方制作网页，也不能证明己方实施了侵权行为。
本院认为，该证据真实、合法，但仅能证明原告的证明对象1，不能直接证明付大勇是为被告江苏东洋之花公司制作网页。
原告证据2：上海市静安区公证处的公证书两份及上海每周广播电视报社的记者朱鳗在2001年10月号C期《上海电视》上发表的文章《张柏芝[东洋之花]违约案》。公证书中一份是对证人朱鳗所出证言的公证，另一份是对证人朱鳗的电脑里收藏夹中“欢迎访问东洋之花网站”进行拨号上网所作的证据保全。上述证据表明朱鳗为写《张柏芝[东洋之花]违约案》一文而查阅相关资料，为了解案情，其在中国雅虎网站搜索引擎上键入“东洋之花”四个字，并进入了“东洋之花”网站（http：//www.dongyang-hua.com）。在查阅过程中，其看到该网站上张贴有原告肖像及其为“东洋之花”品牌做广告的照片和签名，从而证明被告江苏东洋之花公司有侵权行为。
被告江苏东洋之花公司对此质证后认为，证人应当出庭作证，公证文书不能代替证人证言，上述证据不能证明己方有侵权行为。
本院认为，证人朱鳗的证言经过公证，系其真实意思表示，且被告并未提供足以推翻证言指向事实的相反证据，故在证人确有困难不能出庭的情况下，经过公证的证言可以采信。
原告证据3：北京市宣武区公证处对证人魏大凌所出证言的公证书一份，证人在证言中表述其曾于2001年9月接受张柏芝委托，担任张柏芝与珠海东洋之花化妆品有限公司（以下简称珠海东洋之花公司）合约纠纷一案的诉讼代理人，为了解情况，曾进入“欢迎访问东洋之花网站”（http：//www.tayoi.com）这一站点，该网站上张贴有原告肖像。该证据旨在证明被告江苏东洋之花公司实施了侵权行为。
被告江苏东洋之花公司质证称，证人应当出庭作证，另外，“欢迎访问东洋之花网站”不能证明存在于己方的网站上。
本院认为，证人魏大凌虽未出庭，但其证言可以采信，理由同上。
原告证据4：被告江苏东洋之花公司行政总监郭健的名片，旨在证明tayoi.com是被告江苏东洋之花公司所有和使用。
被告江苏东洋之花公司质证后对真实性无异议，但认为原告的证明目的不能成立。
本院认为，该证据结合原告证据1， tayoi.com网站的注册人、管理员、技术联系人及付费联系人均是被告，被告江苏东洋之花公司对证据4的真实性亦予认可，故原告的主张可以成立，应当认定tayoi.com网站为被告所有和使用。
原告证据5：张柏芝与珠海东洋之花公司的合约书一份，旨在证明被告没有在网络上使用原告肖像的权利，同时作为提出索赔的参照依据。
被告江苏东洋之花公司质证后认为，珠海东洋之花化妆品有限公司与己方是两个独立的法人，该合约对己方没有约束力，不能作为索赔的参照。
本院认为，该证据与本案有一定的关联性，在原告与江苏东洋之花公司之间没有肖像使用合约的情况下，珠海东洋之花公司作为被告的关联企业与原告关于使用肖像的费用标准，可以作为参考依据。
被告江苏东洋之花公司为反驳原告的主张，提供了以下证据：
被告证据1：北京市第二中级人民法院（2001）二中民初字第3136号民事判决书、北京市高级人民法院（2002）高民终字第295号民事判决书及原告与珠海东洋之花化妆品有限公司的合约书，旨在证明对原告肖像权的使用期限。
原告质证后认为，对真实性、合法性无异议，但这三份证据不能证明江苏东洋之花公司有权在网站或其他电子媒介上使用原告肖像。
本院认为，上述证据真实、合法，但均为珠海东洋之花公司与张柏芝之间的诉讼或合约，与本案被告江苏东洋之花公司无直接关联。
被告证据2：上海市第二中级人民法院（2 002）沪二中民一（民）初字第80号民事调解书，旨在证明原告的诉讼存在恶意诉讼的嫌疑。
原告质证后认为，对真实性、合法性无异议，该调解书是解决珠海东洋之花公司与原告在有关产品上使用原告肖像的问题，与本案没有关联性。
本院认为，该证据与本案不具关联性。
被告证据3：江苏东洋之花公司与上海火速软件公司（3721网络实名的代理人）签订的合同，旨在证明在2003年7月23日以后方可通过键入“东洋之花”而进入东洋之花网站，从而证明朱鳗的陈述与事实不符。
原告质证后认为，即使该证据属实，也只能证明在2003年7月23日后可以通过“3721”搜索引擎进入东洋之花网站，但不能证明在此前不能搜索到东洋之花网站。
本院认为，朱鳗陈述其在雅虎网站搜索引擎上键入“东洋之花”而进入东洋之花网站，而该证据不能证明朱鳗的陈述与事实不符。
经过以上举证、质证、认证以及当事人的陈述，以下事实可以确认：
2000年10月5日，珠海东洋之花公司与张柏芝签订一份合约，约定乙方（张柏芝）参加甲方（珠海东洋之花公司）“东洋之花”护肤品及沐浴露电视及平面等各项广告物之演出；平面广告包括：杂志、报纸、DM、POP制作物，户外广告及促销活动之平面宣传用品，甲方并可使用乙方之签名于平面宣传用品；广告物使用期间：沐浴露2000年6月15日至2002年6月15日止，护肤品2000年9月1日至2002年2月31日止；甲方应付乙方广告肖像权买断及演出酬劳为两部广告合计人民币250万元整；甲方还应另付乙方新闻发布会酬劳人民币20万元整，合计人民币270万元整。另，珠海东洋之花公司与江苏东洋之花公
司均为独立法人，江苏东洋之花公司与张柏芝之间并无关于使用肖像权的合约。
2002年5、6月份，被告付大勇设计 “东洋之花”网站框架，其中张贴了张柏芝的肖像，并发布于其注册所有的网站（http：//www.e6design.com）上。
关于本案事实和法律的主要争议焦点在于：一、江苏东洋之花公司是否存在侵权事实；二、江苏东洋之花公司与付大勇之间是否构成共同侵权；三、原告的索赔依据何在。
关于争议焦点一：原告证据1—安徽省公证处的公证书中已查明tayoi.com网站的注册人、管理员、技术联系人及付费联系人均是被告，江苏东洋之花公司在庭审时亦确认tayoi.com网站和dongyang-hua.com 网站均为被告注册所有。证人朱鳗证实其于2001年9月看到dongyang-hua.com网站上曾张贴了原告的肖像及原告为“东洋之花”品牌做广告的照片和签名；证人魏大凌证实其于2001年11月11日以前看到tayoi.com网站上张贴了原告肖像；被告付大勇陈述其于2002年5、6月份在dongyang-hua.com网站上看到原告肖像。上述三人证实tayoi.com网站和dongyang-hua.com网站上曾张贴有原告肖像。
被告江苏东洋之花公司认为即使公司网站上张贴有原告肖像，原告也没有充分证据证明张贴原告肖像的行为系由己方所为，对此，本院认为，被告江苏东洋之花公司作为tayoi.com网站和dongyang-hua.com网站的注册所有人，对网站负有使用和管理的责任，应当对网站上的内容负责，且被告江苏东洋之花公司并未举证证明张贴原告肖像的行为系由其以外的第三人所为，故应当认定江苏东洋之花公司在其注册所有的网站上张贴了原告的肖像。
关于争议焦点二：被告付大勇已确认其在自己注册所有的网站中的“东洋之花网站设计框架”网页上张贴了张柏芝肖像，侵犯了原告的肖像权。但在使用张柏芝肖像的问题上，本院认为，被告江苏东洋之花公司与付大勇并未达成共识，没有共同过错，不构成共同侵权。
关于争议焦点三：原告主张赔偿85万元经济损失，并未提供确凿的证据，但原告确实存在经济上的损失，其数额应不少于被告江苏东洋之花公司若与原告签约使用肖像的费用，具体数额应由本院根据原告的损失酌定。至于5万元精神损害赔偿，本院认为，张柏芝在与珠海东洋之花化妆品有限公司签订有关合约时，对“东洋之花”品牌是认可的，故本案被告使用原告肖像为“东洋之花”品牌做推介，并不构成对张柏芝的精神损害，因此，对于原告要求两被告赔偿5万元的精神损害赔偿，本院认为没有依据。
综上，本院认为，首先，在法律适用上，本案是侵犯肖像权纠纷，应适用侵权行为地法律。因本案的侵权行为实施地在中华人民共和国内地，故选择适用中华人民共和国内地法律。其次，在案件处理上，本院认为：江苏东洋之花公司与张柏芝之间并无关于使用张柏芝肖像的合约，故江苏东洋之花公司以营利为目的，在其注册所有的网站上张贴张柏芝的肖像，是侵犯了原告的肖像权。江苏东洋之花公司与付大勇之间不构成共同侵权，应当根据各自的过错程度承担民事责任。被告江苏东洋之花公司明知其没有在网上使用原告肖像的权利而出于营利目的张贴了原告肖像，过错责任较重；被告付大勇在失之审查的情况下，参考了被告江苏东洋之花公司的网站内容，张贴了原告肖像，侵犯了原告的肖像权，过错责任较轻。从原告与珠海东洋之花公司所签合约及当今社会客观实际来看，由被告江苏东洋之花公司赔偿30万元是适宜的；被告付大勇责任较轻，且已书面表示歉意，由其向原告赔偿1万元为宜。对于原告要求被告停止侵害、登报道歉的主张，本院认为基本上属合理请求，但道歉的范围应以在原侵权范围内消除影响为限，故应由两被告在原张贴张柏芝肖像的网站上发表道歉声明。至于原告要求精神损害赔偿的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款的规定，判决如下：
一、 被告江苏东洋之花公司、付大勇停止对原告张柏芝肖像权的侵害；
二、 被告江苏东洋之花公司、付大勇于本判决生效后一个月内连续十日分别在www.tayoi.com（或www.dongyang-hua.com）网站和www.e6design.com网站上向原告张柏芝发表道歉声明，内容需经本院审定；逾期不履行，本院将在《新安晚报》上公开判决结果，相关费用由两被告承担；
三、 被告江苏东洋之花公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失30万元；
四、 被告付大勇于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失1万元；
五、 驳回原告张柏芝的其他诉讼请求。
案件受理费14010元，实际支出费2105元，财产保全费5020元，合计为5元，由原告张柏芝承担14000元，由被告江苏东洋之花公司承担6900元，由被告付大勇承担235元。（原告预交的费用不退，由被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，原告张柏芝可在判决书送达之日起三十日内、被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司、付大勇可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状次日起七日内预交上诉案件受理费16812元，直接交至中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院，或汇至该院帐户（开户行：合肥市商业银行淮河路支行；帐户：2121012080056205）。逾期不交按自动撤回上诉处理。
审判长宋长城
审判员刘净
代理审判员尹刚
二○○四年七月三十日
书记员费俊勇

② 民事诉讼中需要组成合议庭进行审理的条件是什么

民事诉讼中需要组成合议庭进行审理的条件是当审理选民资格案件、重大及疑难的案件，以及第二审民事案件，都需要组成合议庭审理。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定如下：

第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十八条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

(2)2002年民事诉讼法内容扩展阅读

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

③ 什么叫做“举证倒置”

举证责任倒置研究（之一） 王利明

现代社会，随着现代化的发展及科技进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面，本版将分四次连载，敬请关注。
所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任，学者定义不一，被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任；德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任）。学者大都认为，英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求，在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务；后者亦称证明责任、确认责任，指当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担的败诉的不利后果。（参见（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。）
关于举证责任倒置的提法，在理论界争论很大。一些学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方（或己方）举证，倒置由己方（或对方）举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢？因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”。（参见张卫平：《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001年第8期；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245页。）这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发，不无道理。但我认为，举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面，如前所述，举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外，因此，所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则，而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是与“谁主张谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则，作为“谁主张谁举证”原则的例外，举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则，第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容，这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面，举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成，已成通说，如果因为概念之争贸然否定，则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在：
（一）举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页。）我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换。亦即，举证责任的转换，是提出证据的责任，在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法，叫做主观的举证责任的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼，在诚实信用原则下，当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩，必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任，随着主张与抗辩的提出，必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则，实际上是指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证证明的对象，应当是请求权存在的基础事实。在个案中，反诉请求也属于此种请求，皆为本证，都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生，有时还以同一事实为根据，且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时，反诉是广义抗辩的内容之一，如原告起诉被告欠款不还，被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于：反诉可以独立成诉，而抗辩则不能独立成诉，它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中，如果当事人一方仅仅是否认对方的请求，则属于抗辩而不属于反诉。否认，只是加重了被否认方举证的责任，否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中，如果存在有支持否认的事实主张，对此否认所依据的事实，否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任。但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。第二，一方提出主张以后，另一方对该主张进行抗辩，应当就此承担举证的责任。在实体法中，抗辩的事由或类型很多，如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如，在个案诉讼中，原告主张被告侵犯其不动产使用权，诉求停止侵权、赔偿损失，被告却主张房子是自己的。在该诉讼中，原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任，被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
（二）在举证责任倒置中，反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，必须要由法律规定。通常，由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下，对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下，这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错，从而应当被免除责任。
（三）在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果其无法就此加以证明，则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上，对被告承担的此类事实作了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系，任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象，它不涉及抽象的实体法规范，只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
（四）在实行举证责任倒置的案件中，发动诉讼的原告一方，也应当对部分事实的存在，承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下，是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下，对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证的责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实，如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确，怎么诉讼？对谁诉讼？再如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方，应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等，承担举证的责任。在举证责任倒置情形下，原告方也承担部分事实的举证责任的原因是：从实体法角度言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；从证据法的角度看，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护，实行举证责任倒置，只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担，这并不是说，将所有的诉讼证明事项甚至释明事项，都交给被告承担。从性质上看，举证责任倒置实质上基于法律规定，由原告证明A事实的存在，但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明，被告不能证明的，推定原告的事实主张成立。
举证责任倒置研究（之二）
举证责任倒置必须法定化
探讨举证责任倒置的概念和性质，还必须要澄清这样一个问题，即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页）。我国许多学者也赞成此种观点，认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中，法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧，即法官如果发现原告的证据距离相对遥远或者基于对一定主体（通常是受害人）的特殊保护等法律原因的考虑，可以通过行使自由裁量权，综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。只有通过自由实行举证责任倒置，才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“规则”）产生了较大影响。“规”第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法规定不健全，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”（李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页）。
我认为，将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点，是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为，举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，危险责任的不断增加，事故损害的频繁发生，使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展，同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合，要外行的受害者证明损害到底是否可能预见，对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务，并且，是否可以说加害者已尽到该义务，这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下，与作为专门家、事业者的被告相比，作为受害者的原告，在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势，并且根本谈不上准备证据的经济上的资力（于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第131页）。现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应免责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第161－162页）。严格责任的严格性表现在两个方面：一是采取举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任，而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。从这个意义上说，严格责任与举证责任倒置是相通的，严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配。这种模式由于受到法律要件分类学说的影响，举证责任分配规范被认为属于实体法的内容，主要流行于德国、日本等传统大陆法系国家。一种是由实体法与诉讼法共同规定举证责任分配。此种模式除了在实体法中就具体的问题作出规定外，还在诉讼法中对举证责任的分配进行原则性的规定，如法国、葡萄牙、俄罗斯、美国等（参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第102—103页）。但各国关于举证责任倒置的制度一般都是由法律确定的。比较而言，我认为由于举证责任倒置主要涉及到的是侵权法中的严格责任，因此就严格责任问题应当在侵权法中详细规定。其必要性在于：一方面，严格责任作为一种特殊的侵权行为责任，可以与其他的责任制度协调一致；另一方面，在侵权法中规定严格责任，可以将抗辩事由规定得更为详细具体。当然，可以在民事诉讼法中设置有关举证责任倒置的条款，引导有关法官寻找相应实体法规范。
应当明确，不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下，被告方究竟应当举证证明什么？也就是说，究竟应当“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1．因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5．饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6．有关法律规定由被告承担举证责任的。“规则”对此也有反映。这一规定非常容易给人一种误解，似乎在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任，如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这对被告过于严苛，且在司法实践中也是无法操作的。例如，原告提出诉讼请求，主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序，这在实践中是个荒谬的怪圈。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置，十分复杂多样，不宜在民事程序法一一列举，必须斟酌具体法律关系类型，在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
在我国，确定举证责任倒置必须由法律规定，还具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻立法法的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，只是应慎重。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，其后果不堪设想。因此我认为，应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置，也必须进行严格限制，最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复
举证责任倒置研究之三 王利明
举证责任倒置应具备的条件
按照举证责任倒置必须法定化的原则，即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为，证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容，而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容，其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款，在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，应当看到的是，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据，所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离，不是物理学意义上的空间位置（准确距离长度），而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远，就说明他很难控制证据，或没有控制证据的可能性，因而他就很难得到该证据；证据距离近，就说明他能够控制该证据，因而他也能够得到该证据，甚至该证据本身就为其持有或占有，如果让他举证，他就有获得或提出证据的可能性。比如，举证责任分配原理中的危险领域说，也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域，即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配。这是因为一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。
三、根据案件的具

④ 民事诉讼法关于证据的规定

根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定

1.证据包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

2.证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

3.人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

4.证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

5.书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。

6.凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人，不能作证。

7.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

(4)2002年民事诉讼法内容扩展阅读

经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

1.因健康原因不能出庭的；

2.因路途遥远，交通不便不能出庭的；

3.因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

4.其他有正当理由不能出庭的。

诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

1.伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

2.以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

3.隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

4.对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

5.以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

⑤ 法院应责令一方当事人提交原件的民事诉讼法是哪一条规定

举证是指当事人向人民法院提供证据。为了防止在诉讼过程中出现“据突袭”的现象，损害对方当事人利益。最高人民法院对提供证据的时间进行了规定：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。

一、当事人举证

第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

三、举证时限与证据交换

第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

⑥ 民法第一百七十条第二项

您好！新《民事诉讼法》第170条释义
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文主旨
本条是关于对上诉案件进行判决、裁定的规定。
立法背景
本次修订民事诉讼法的决定对本条作了修改。本次修改民事诉讼法的决定对本条作了以下几个方面的修改:
一是修改前的条文仅对原判决的分别处理作了明确规定，对原裁定如何处理未做明确规定，仅规定了第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。实践中，法院对原裁定的处理都是参考对原判决分别处理的条文进行处理。在理发过程中，有意见认为，应在民事诉讼法中明确第二审人民法院对裁决分别处理的情况，使人民法院在处理原判决、裁定时都能有法可依。因此，本次修改民事诉讼法的决定增加了对原裁定如何处理的修改。
二是对第一款第二、三项作了修改。修改前的民事诉讼法规定，原判决适用法律错误的，依法改判;认定事实错误或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。修改后的民事诉讼法对事实错误区分情况，如果原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;如果原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;人民法院过多地将案件发回一审人民法院重审，既增加当事人的诉讼成本，又影响审判效率。本次修改以减少第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审为原则。在第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院直接查清事实后改判;在基本事实不清，第二审人民法院查清事实有困难，发回一审人民法院查清更有利于的情况下，才发回原审人民法院重审。
三是对第一款第四项作了修改。修改前的民事诉讼法仅规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。修改后的民事诉讼法规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一方面对违反法定程序的情形进行了限定，必须是遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，第二审人民法院才可以发回原审人民法院重审;另一方面删除可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。
四是增加第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。修改前的民事诉讼法对不服第一审判决的上诉，仅规定了三种处理原则，即维持原判、改判以及发回重审，没有规定发回重审的次数。由于法律对于发回重审的次数没有规定，导致有的地方一个案件多次发回重审，既增加了当事人的诉讼负担，又影响了审判效率和司法公正的实现。为了能在法定的时间内结案，解决案件久拖不决的问题，提高诉讼效率，保障当事人权益，此次民事诉讼法修改过程中，对发回重审的条件和次数作了限制。即第二审人民法院对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文解读
根据本条的规定，第二审人民法院对于上诉案件，应当根据不同的情形，做不同的处理:
一、以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。驳回上诉，以原判决、裁定的正确合法为根据，原判决、裁定正确合法，上诉理由不成立，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定的法律效力。对判决的上诉，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以判决方式驳回上诉，维持原判决;对裁定上诉的，原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以裁定方式驳回上诉，维持原裁定。
二、以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。改判、撤销或者变更出现在以下几种情况下，一是认定事实错误，二是适用法律错误，三是认定事实和适用法律都存在错误的。第二审人民法院直接以判决、裁定方式对原判决、裁定进行改判、撤销或者变更。对判决的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。对裁定的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以裁定方式撤销或者变更。
三、查清事实后改判。原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。首先，本项应与本款第二项结合起来理解，在一般事实不清的情况下，第二审人民法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审人民法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。基本事实是指案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实。其次，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高司法效率，第二审人民法院如果能够直接查清事实后改判的，应当首先考虑查清事实后改判。在由原审人民法院审理更方便于查清基本事实的情况下，才考虑将案件发回原审法院重审。
四、发回重审。为提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利，其他国家和地区也对发回重审作出限制。2002年德国联邦司法部对民事诉讼法进行了改革，改革的内容之一是限制发回重审，规定发回重审应由当事人申请。改革前，二审法院对一审判决一是依法改判，二是发回重审，比如二审发现一审应调取的证据没调取，通常会发回重审。德国立法者认为发回重审应是例外，因为发回重审会导致时间和经济成本增加。改革后规定，发回重审以当事人申请为条件，当事人没有申请发回重审的，应由二审直接改判。本次修改民事诉讼法的决定也对发回重审的条件和次数作了限制。根据本条第一款第三项、第四项的规定，对于原判决认定基本事实不清的，可以发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。此外，本条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。重新审理不是对原判决的简单更正，二是要严格按照一审程序重新审一遍，并且要另行组成合议庭审理。这样规定的目的就是要人民法院严肃认真对待，保证合法，正确的审判。发回重审的，由于原审人民法院仍按一审程序进行审理，因此所作判决、裁定仍是第一审的判决、裁定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉，对此类案件，第二审人民法院不得以任何理由再次发回重审。
相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条、第183条、第189条、第192条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条、第39条。谢谢阅读！