民事诉讼法中不利的豁免

1. 涉外民事诉讼冲突公式

涉外民事诉讼的一般原则，既是人民法院审理涉外民事案件的基本准则，也是涉外民事案件当事人以及诉讼参加人必须遵循的基本准则。
（一）适用我国民事诉讼法原则
审理涉外民事案件在适用程序方面，按照国际上公认的属地主义原则，应当适用法院所在地国家的程序法。我国《民事诉讼法》第237条明确规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”因此，我国法院审理涉外民事案件，必须适用我国民事诉讼法。这一原则在具体的司法实践中，应当包括以下三项基本要求：
第一，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉、应诉，适用我国民事诉讼法；
第二，依照我国民事诉讼法规定，凡属我国人民法院管辖的案件，人民法院均享有司法管辖权；
第三，任何外国法院的裁判和外国仲裁机构的裁决，必须经我国人民法院审查并承认后，才能在我国发生法律效力。
对当事人申请或者外国法院请求我国人民法院承认和执行的外国法院判决或者仲裁裁决，我国人民法院应当依照我国法律，或者根据我国缔结或者参加的国际条约的规定进行审查，裁定予以承认后，才具有效力，需要执行的，可依照我国民事诉讼法的规定予以执行。
（二）优先适用我国缔结或者参加的国际条约原则
我国《民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”国际条约是国家之间、国家和地区之间，规定相互间在一定国际事务中的权利和义务的协定。凡是参加条约的国家和地区，都有信守该国际条约的义务。
（三）司法豁免原则
司法豁免权是外交特权的一种，是指一个国家根据本国法律或者参加、缔结的国际条约，对在本国的外国代表和组织赋予的免受司法管辖或者司法审判的权利。司法豁免原则是主权国家平等原则在司法领域的具体体现，它是建立在国与国对等原则基础之上的，有利于各国外交代表和国际组织在驻在国顺利履行职务。
我国《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”这里所说的有关法律规定，是指1986年我国制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等规定。我国缔结或者参加的国际条约，是指我国参加的1946年的《联合国特权与豁免公约》，1949年的《联合国各专门机构特权与豁免公约》，1961年的《维也纳外交公约》以及1963年的《维也纳领事关系公约》等。
司法豁免原则包括刑事司法豁免和民事司法豁免。刑事司法豁免权是完全的司法豁免权，外交代表即使触犯驻在国刑法，也不受驻在国的刑事司法管辖。而民事司法豁免权是不完全的，有限制的。民事司法豁免权的有限性表现在：享有司法豁免权的人因其所属主管机关宣布放弃司法豁免的，或者享有司法豁免权的人因私人事务涉及诉讼的，或者享有司法豁免权的人向驻在因起诉引起反诉的，均不享有司法豁免权。
具体而言，对外国驻我国的外交代表和与外交代表共同生活的配偶及其未成年子女提起的民事诉讼，我国人民法院不能受理。但下列情形除外：
1．享有司法豁免权的外国人，其所属主管机关明确宣布放弃司法豁免权的，驻在国法院有权受理对其提起的民事诉讼；
2．外交代表以私人名义涉及在中国的不动产的诉讼；
3．外交代表以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或者受遗赠人所引起的诉讼；
4．外交代表在中国境内从事公务范围以外的活动或者商业活动引起的诉讼；
5．因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故而引起的诉讼；
6．外交代表本人主动提起诉讼，因而引起对方当事人反诉的。
（四）委托中国律师代理诉讼原则
我国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉 、应诉，需要委托律师代理诉讼，必须委托中国律师。”律师制度是国家司法制度的重要组成部分，一国的司法制度只能适用于本国，而不能延伸于国外。任何一个主权国家都不允许外国司法制度干涉其本国的司法事务，这是国际上公认的一条原则。因此，任何国家的律师只能在其本国领域内从事诉讼代理业务，而不能到外国法院以律师身份代理诉讼。在涉外民事诉讼中，外籍当事人需委托代理人进行诉讼的，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。
涉外民事诉讼中，在作为当事人的外国国民不在我国领域内的情况下，外国驻华使、领馆可以授权其本馆官员，以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或者中国公民代理民事诉讼。
外国当事人委托中国律师或者其他人代理诉讼的，必须根据我国法律规定，办理有关授权委托手续。《民事诉讼法》第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”
（五）使用我国通用的语言、文字原则
审理涉外民事案件使用本国通用的语言、文字，是国家主权原则的具体体现，也是世界各国通用的准则。我国《民事诉讼法》第240条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”
人民法院审理涉外民事案件，使用我国通用的语言、文字，是维护国家主权和尊严，体现人民法院行使司法权的严肃性的重要内容。根据该原则，外国当事人提交诉状时，必须附具中文译本。外国当事人在诉讼中必须使用中国通用的语言、文字。外国当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人负担。
此外，同等与对等原则也是涉外民事诉讼的一项原则，由于民事诉讼法把它作为一项基本原则，已在前面论述，在此就不赘述。

2. 证人的作证豁免权包括哪些主要内容

证人作证问题，是当前理论界与实务界中的重大问题。长期以来，人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，同时又淡漠了与此相关联社会关系的保护。因此，关注和重视证人权益，加强与此相关联社会关系的保护，实现利益价值选择的均衡，乃是摆在我们面前的重要课题。其中，证人作证豁免权问题，就是一个具有重大的研究价值与现实意义的问题。
一、证人作证豁免权的界定
“豁免”（Immunityty）一词，通常具有“免除”、“免去”的意思；相应地，“证人作证豁免权”（Immunityty of witness）的内涵，要比通常所说的“证人特权”（Pivilege of witness）或证人的“证言拒绝权”等含义丰富得多，它是特指对于负有作证义务的证人，在特殊情形时，法律免除其作证义务的权利。其核心内容在于：“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”。{1}（P113）
可见，在此定义中，证人享有“作证豁免权”的前提，在于他/她[1]首先应是个“证人”，也就是应当具备证人的资格，这点非常重要，因为如果一个人连“证人”都不是，又何以谈“作证豁免权”呢？
同时，这个证人还必需是“负有作证义务的”，这是否意味着还存在“不负有作证义务的”证人？笔者认为，是存在的。哪些人？就是被免除作证义务的人——这难免有循环论证之嫌。但不能作如此字面的理解，因为如果肯定了“不负作证义务”的证人的存在，实际上就是肯定了知道案情的“证人”可与其“作证义务”相分离的观点。
而按照传统理论，证人的适格性与可强迫性是相一致的，或者至少是“相联系”的。{2}（P189）凡是证人，都有义务作证，这是我们的一贯立场，比如我国《刑事诉讼法》第48条就明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但是真如此吗？笔者不以为然。因为证人的适格性（Competence）的关键，主要是解决证人能力或者证人资格的问题，也就是哪些人有权作证。一般认为，自然人只要具备四个条件，就有资格作证：（1）有感受和记忆能力；（2）能正确表达；（3）亲自耳闻目睹了案件事实；（4）理解宣誓作证的义务。而证人的可强迫性（Commpellability），是指对于适格的证人可以强迫其出庭作证，对于拒不出庭作证的，法律将给予一定的惩戒。在证人的适格性与可强迫性的关系上，一般学者认为，“证人的适格性是可强迫性的前提，不具有适格性的人，就不具有可强迫性；具有可强迫性者，必须是适格的证人。”这实际上是同义反复，而对问题的另一方面——“具有适格性的人，未必可以强迫作证”，却避而未谈。笔者认为这是不全面的，事实上，证人的适格性与可强迫性是可以分离的，“证人作证豁免权”就是这种分离的体现。
另外，关于“证人作证豁免权”的性质，有学者认为，它是一种“公法上的抗辩权”，并阐述道：“将证言拒绝权的性质界定为公法上的权利，其实就是将证言拒绝限定为法定权利，只要符合法律规定的情形出现，才有可能行使该权利。这样规定的目的，一可以排除证人等基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，二可以明确该权利的重要性质，禁止证人滥用该权利。”{3}（P997）笔者认为，这种将“证人作证豁免权”的性质界定为“公法上抗辩权”的作法，有失偏颇。毫无疑问，证人作证涉及到公共利益，它具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点，这在民事案件上表现得尤为突出。比如，在一货物买卖的合同纠纷中，某享有作证豁免权的证人，就可以通过与一方当事人的讨价还价来决定是否放弃作证豁免权。因此，“证人作证豁免权”的任意处置性，一定程度上也显示了这种权利的私权性质。所以，“证人作证豁免权”——恰当的说，兼具公权与私权的特性。
二、证人作证豁免权的体现
证人作证豁免权的内容，主要表现为以下几个方面：
（一）公务特权
证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。例如，英国法律规定，本国国王（或元首）、外国国王（或元首）、驻外大使、高级专员和外交官，不能被迫作证；日本《民事诉讼法》第272条、第273条和第274条对此也予以有条件的承认，该法规定“以官吏或曾为官吏的人为证人而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到该监督官厅的许可”，以内阁总理大臣、其他国务大臣、众议院、参议院议员或曾任其职务的人为证人，而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到内阁或众、参议院的许可。而在德国，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。我国台湾地区对此也有类似的规定。
在美国，联邦政府根据透漏的证据会给美国国防或美国国际关系造成损害危险的恰当可能性，有权拒绝提供证据或者阻止任何人提供证据。在合众国诉雷诺兹（1953年）一案中表现得尤为突出：三个非军方观察员在一架军用飞机坠毁事故中遇难，他们的妻子对联邦政府提起诉讼，试图获取空军正式的事故报告（其中一些数据与空军正在试验的电子装备有关）。最后，最高法院未予支持，最高法院说：军事和国家机密特免权已“在证据法中得到充分的确立”，这项特免权的存在“从未受到怀疑”。{4}（P298）
可见，对从事公务的人员在职业活动中获取的秘密予以特殊保护，免除其就此作证的义务，这是世界各国的普遍做法。
（二）拒绝自陷于罪的特权
如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以至受刑事追究或被判有罪时，就可以免除该证人提供证言的义务。这一原则是被告人所享有的“拒绝自证其罪特权”（Privilege against selfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英国大宪章，后在世界各国中得到普遍确立。
日本《民事诉讼法》第280条规定：“关于可以使证人或下列的人遭致刑事上的追诉或处罚的证言，证人可以拒绝，关于可以使这些人蒙受耻辱的证言亦同：一：证人的配偶、四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的；二、证人的监护人或受证人监护的；三、证人作为主人而侍奉的人。”德国《民事诉讼法》第384条规定，当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。我国台湾“民事诉讼法”第307条第3款也声明，因证人作证，足以致证人或与证人有配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内姻亲或曾有此亲属关系的人，或有监护关系的人将受到刑事追诉或蒙受耻辱的，有权拒绝作证。
证人所享有的拒绝自陷于罪的特权不仅适用于民事、刑事审判程序、大陪审团调查程序（美国），而且适用行政的、立法机关的听证、调查程序。{5}（P341）这种特权的特点表现为：（1）在适用主体上，较为宽泛，既适用于证人，又适用证人的亲属[2]；（2）在适用事由上，既包括有可能遭致刑事追诉或处罚的事项，也包括名誉上受损（Disrepution）的情形，还有财产上权益受损害的情况。可见，证人享有拒绝自陷于罪的特权，对证人权益保障的力度是很大的。
（三）“亲亲相为隐”的特权
这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方陈述。如德国《民事诉讼法》第383条第1款规定，凡证人遇以下婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证：1．系当事人一方的未婚配偶；2．系当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；3．系现在或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。而菲律宾新证据规则第130条第25条“父母子女的特权”中规定——任何人都不得被强迫作证反对其父母及其他直系尊亲属、子女及其他直系卑亲属。而当在一有数位被告的诉讼程序中，证人虽只与该数位证人中之一人有亲属关系，仍有拒绝证言的权利。我国台湾地区对有关身份关系的规定更为宽泛。{6}（P220）证人凡有下列情形之一者，得拒绝证言：1．现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；2．与被告或自诉人订有婚约者；3．现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。香港《诉讼证据条例》的规定，拒绝作证权主要体现在夫妻之间，任何诉讼事件，都不得强使夫或妻泄露婚姻期间所收其配偶之通讯。而在美国，婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权，但能够证明夫妻间交谈内容的其他人，可以在法庭中予以披露。可见，赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权，是世界各国证据立法的普遍趋势。这对于维持人们正常的伦理道德观，不无益处。
（四）职务上的特权
这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权，它是基于保护特定职务上的社会关系而产生的。至今，在美国享有作证豁免权的职务关系有：律师与其当事人、医生和病人、心理治疗人员与病人、神职人员与忏悔者、甚至新闻记者、告发人都享有特权（不得暴露提供情报人身份的特权）。而加拿大证据法第41条和42条，也分别规定了对因职业关系所获得的应当受到保密的事项以及律师与委托人之间的保密事项，证人享有拒绝作证权。
在日本，医师、牙科医师、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人或担任过这些职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，有权拒绝提供证言。原联邦德国刑事诉讼法典对职务上特权规定的范围更宽、更具体，除上述情形外，还包括法定代理人、专利代理人、宣过誓的会计员和查帐员、税收顾问和指定的税收代理人、药剂师等，因其身份被告知或得知的秘密事项，可以拒绝作为证言提供。
正是基于对特定领域社会关系的保护，像律师、医生、神职人员等借助其特殊身份而获知的事项，在法庭作证时应当予以豁免，否则，不利于这些行业的发展和职业群体信赖感的形成。
（五）非法手段获取证据的排除
在现代法治国家，基于程序正义的要求，对非法取得的证据一般应予排除，这也就是通常所说的“毒树之果”理论。但它在适用主体上，一般适用于侦查人员或司法人员，而对不负特定职务的普通人来说，一般不适用。对于一些非法定主体，采取不正当手段取得的证据或由此而产生的“证人证言”，究竟其效力如何，各国法律语焉不详，理论界也缺乏与此相关的探讨。应当说，对于普通主体通过非法手段所获得的证据，或采用非法或不当手段而获取的信息，或第三人通过引诱等方式而从他人所获知的情况，比如通过偷看乙的日记这种严重侵犯他人隐私权的方式而得知的秘密，笔者认为，都应作为“毒树之果”予以排除，相关主体所作的陈述或提供的“证言”，裁判机关不宜采纳。这是正当程序（Due process）原则的基本要求，也是“非法证据排除”规则的延伸体现。那么，这是不是排除了丙的作证资料了呢？笔者认为，不是的。只要经过乙的同意，他仍然可以作证[3]，也就是说，丙仍有