刑事诉讼法林钰雄

『壹』 偷盗天然保护林应付怎样的法律责任

违法所得没收对象的认定
存在多种理论的根源主要在于各国判断违法所得时基于不同的立场，采用了不同标准，从而得出不同的结论。因此，正确界定违法所得范围，必须在评定标准上统一认识。
首先，应当以现行相关法律的规定为依据。一个事实总是具有法律上的多重性，而一个国家的法律应当是连贯、一致的。因此，对法律中词语的解释，不能抛开本国法律体系独立地研究其含义，而必须将其放到相关法律中分析。在民法理论中，原物的衍生利益包括孳息和其他收益。孳息是指由原物自然且应然产生的利益。而其他收益通常指的是原物通过人力资本投入所获取的价值，具有不确定性、主观性的特点。以违法所得举例，行为人通过违法犯罪行为获得了财物，假设所获得的财物是金钱，违法行为人因占有这笔金钱所获得的银行利息便是孳息。如果违法行为人将这笔钱用于投资或其他营利性活动，进而获得的收益便是违法所得的其他利益。依据民法不当得利理论，违法行为人实施违法犯罪行为，造成了国家或他人损失，实质上是一种“一方没有合法的根据取得利益，而使他方受到损失的事实”，那么所取得的财物和孳息是对于国家或他人来说即是一种不当得利。依据《民通意见》第131条的规定，对于所得原物和孳息应当予以收缴或返还。
至于因对违法所得占有、使用所取得的利益，有观点认为，这部分收益由于其中混杂了行为人的劳动，没有劳动就没有收入，不应属于不当得利，所以不应该被没收范围所包括，否则就有悖于常理。5依据我国民法理论，权利人对物的权利是以原因关系存在为前提条件的。当作为原因的违法消灭，那么所取得的衍生利益的所有权便欠缺正当性，应视为自始即不存在。另外，虽然违法行为人在获取收益过程中付出了一定的劳务，但因其在原因行为即违法所得中没有劳务付出，而没有违法成本就没有非法所得，所以不应享有该收益，应由国家予以追缴没收。对于违法行为人占有、使用的劳务和管理，则可以参照《民通意见》第131条的规定：“利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”
其次，应符合正义法规范的目的。正确理解设立判决前没收程序所要保护的法益，对该违法所得的对象认定问题就会比较清楚。贪污贿赂等严重危害社会案件严重侵害了本国的公共财产和私人财产，尤其在一些数额巨大的贪污贿赂案件中，被侵害的公共财产和利益占国家资源很大比例。国家资源的损失不仅严重影响社会资源的有效配置，抑制经济的增长，而且阻碍社会发展动力，导致难以计算的社会福利损失。由于法律对违法所得规定尚不明晰具体，司法实践中收缴没收仅限于直接违法所得及孳息，对衍生利益则未采取得力的收缴措施，未能作到除恶务尽，以致出现“坐牢一阵子，幸福一辈子”的法律尴尬。
任何法律创设的目的在于创造一种正义和谐的法律秩序，而法律的正义在于鼓励守法，杜绝违法。虽然行为人利用违法所得通过劳务行为产生了一定的社会财富，但同时产生的社会不安定因素要远大于财富。因此，在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，为实现资产追回和预防犯罪的目的，斩断违法犯罪行为人的“利益驱动”使其无利可图，追缴违法犯罪行为产生的直接和间接利益确有必要。
再次，应考虑程序可能被滥用的风险。程序设计存在瑕疵是一种客观存在现象。“有权力的人都容易滥用权力”，判决没收程序也存在滥用的风险。另外，在司法实践中，一方面由于法律对没收财物范围缺乏明确规定，另一方面由于有些地方的办案部门实行办案经费与案件罚没财物挂钩，判决前没收程序则有可能被滥用沦为“创收”的根据，程序的正当性就大打折扣。
虽然立足刑法的功利价值，“国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实。” 6出于严密法网、从严治吏考虑，对来源不明资产适用判决前没收程序符合特定的社会形势需要。但是，我们也应当看到，判决前没收程序的适用是建立在违法行为人不能到案的前提上，对财产来源合法性的认定主要依靠事实推定产生，缺乏财产所有人的证实和说明。而事实推定的依据则是根据经验法则、逻辑法则，通过归纳推理方法获得。因社会现象的复杂性和个人认识的有限性，事实推理终究无法穷尽所有情况，难以得出排他性结论。这就可能出现，用事实推定方式认定的来源不明财产与客观事实不一致。如果司法执行人员放松对事实推定的判断、把握，或者降低对来源不法性的证明要求，随意扩大来源不明财产范围，都将导致出现错误认定的几率大大增加，这不仅侵害了公民的合法权益，而且损害法律的正当性。因此，考虑程序被滥用的风险，没收范围应当受到必要的限制，根据相当因果关系理论，将其规制在直接、间接衍生利益内。
基于以上分析和比较，笔者认为，判决前违法所得的没收对象应当是犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为直接或间接获得的财物。也就是说，违法所得的构成以违法犯罪行为和获得的财产之间存在因果关系为要件。
三、违法所得没收范围的认定
对于违法行为人占有、支配下的违法所得国家应追缴没收。然而，并非所有的违法所得都由违法行为人占有支配。在司法实践中，因违法所得与他物结合、混合，违法行为人与第三人共同占有混合财物的情况并不鲜见，因被盗、出售、赠与等行为，违法所得被转移第三人占有的情况也大量存在。为实现法律均衡利益和修复社会关系的目的，应将第三人占有违法所得的情况纳入认定考察范围。同时，基于法律评价主客观一致的原则，应考虑第三人善意和恶意的不同，在没收方式上区分没收原物和没收等价额。
（一）善意第三人占有下没收范围的认定
违法所得获得方式和途径较为隐蔽，一般第三人也难以辨析财物是否属于违法所得。如果因为对象非法性就认定善意第三人取得无效，并将其受领的利益没收，则可能损害善意第三人的合法权益。为维护商品交换的安全和良好的经济秩序，法律强调对善意第三人通过合理行为所取得的合法收益予以保护。据此，善意第三人参与情况下，对违法所得没收范围的认定应区分违法行为人和第三人的所有权。
1.违法行为人和善意第三人共同占有。如果违法所得是金钱，违法行为人与善意第三人共同经营而获利，没收范围不仅应包括投入经营的违法本金，还应包括违法行为人根据股权分配个人所获得的利益；如果违法所得是物，违法行为人将物作价与善意第三人共同经营获利，因为物的特定性，以及善意第三人对物的信赖，不宜没收原物。这种情况下可以确认其他共同经营人对该物的优先购买权，并将物的购买款和违法行为人股权分配收益予以没收。如果股东放弃优先购买权，则可以采取拍卖、变卖等方式将拍卖款和违法行为人股权分配收益予以没收。
善意第三人因经营所得合法利益应当予以保护。同理，基于公平原则，如果因为经营不善出现亏损，善意第三人应当自行承担风险责任。但就违法行为人来说，并不能因为亏损就否定违法所得的非法性，在违法所得毁损、灭失情况下，应依照案发时市场基准价格将直接违法所得折算成金钱附加利息价值折价没收，
2.善意第三人排他性占有。这种情况下，无论违法所得是金钱还是物，没收范围应当为违法行为人和善意第三人的交易利益。如果交易利益大于违法所得，应当以交易利益为准；如果交易利益小于违法所得，则应当以违法所得利益为准。
（二）恶意第三人占有下的没收范围
第三人明知或应知违法行为人的财物来源系非法所得而接受并取得利益，即违反了其作为一个善良合法公民的诚实信用原则，应受到法律的制裁。法律作为调整利益的工具，其功能在于平衡受益方和受损方的利益，体现社会中不损人利己的公平观念。因此，对于违法行为人和恶意第三人通过违法行为取得的利益应追缴没收。鉴于司法实践中存在恶意第三人对财物非法性认知的时间差异，没收范围也应区分对待。
1.自始恶意第三人占有下的没收范围。第三人自始明知所接受的财物系违法所得时，没收范围不仅包括违法所得成本，还应包括违法行为人和第三人基于违法所得所取得的物质性利益。无论第三人该利益是否存在，也无论该利益不存在是基于何种事由，均应予以没收。如果直接违法所得是物，且原物存在的情况下，出于对物的客观性和市场价格的不稳定性考虑，不宜折算为金钱，而应没收原物以及所获利益。如果违法行为人和恶意第三人造成直接违法所得毁损或灭失，无论毁灭原因和归责，应依照案发时市场基准价格将该物折算成金钱附加利息，与所获利益一并纳入没收范围。
2.嗣后恶意第三人占有下的没收范围。第三人接受违法行为人财物时不知其非法性，此时第三人为善意第三人，其所获得的利益应排除在没收范围之外，按照上述区分违法行为人和善意第三人所有权的方式，仅对违法行为人的直接违法所得和间接利益进行没收。但是如果第三人在事后明知或应知从违法行为人处受领财物系违法所得，此时第三人为恶意第三人，除违法行为人的违法所得成本和间接利益应予以没收之外，对第三人则应按照自始恶意第三人的处理方式，对直接违法所得以及自第三人自明知或应知财物的非法性之日起所获的利益予以追缴没收。

注释：
①朱孝清：《侦查监督、公诉工作如何实施修改后刑诉法》，载《人民检察》2012年第13期。
②林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版，第345页。
③徐久生、庄敬华译：《德国刑法典2002年修订》中国方正出版社2004年版，第38-39页。
④陈忠林著：《意大利刑法刚要》，中国人民大学出版社1999年版，第302页。
⑤高志山： 《未经定罪的违法所得没收程序浅析》，2011年中国政法大学硕士论文，第24页。
⑥王汉斌：《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定

『贰』 律师为什么要为坏人辩护

“坏人”也是公民，也拥有宪法和法律所规定的公民权利，这就是所谓的“天赋人权”。

因此，每个“人”（无论“好人”和“坏人”）都可以为维护自己的正当权利而“抗争”，请律师辩护就是这种“抗争”的最好体现。

《律师法》第2条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这里的当事人并未规定和要求区分道德意义上的“好人”和“坏人”，对律师而言，只要求是委托人。

我国《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。在未经法院审判之前，相应的当事人也只能称之为“犯罪嫌疑人”。而且第18条也规定了要依法保障“犯罪嫌疑人”的辩护权利和其他诉讼权利。律师在为委托人提供服务中，还应为当事人保守秘密，甚至是未被发现的过往的犯罪行为，这是律师的职业道德。

《民事诉讼法》也规定了当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解、和解，提起上诉、反诉，申请执行的权利。律师的作用是帮助当事人更好的行使个人权利，维护合法权益。

在法院未做出生效判决前，我们很难辨别事情的对错，到底谁是“好人”和“坏人”。同时，法律也给了每个人公平的、相对等的诉讼权利，以尽量避免“冤假错案”的发生。

如果仅凭一己好恶，即让“坏人”闭口，那么如果有一天，你成为别人口中的“坏人”而被打倒、永世不能翻身，你又将会是怎样的感受呢？

想想聂树斌案吧。

参考法律 《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》

《律师法》

第二条本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

第三条律师执业必须遵守xian法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。

《刑事诉讼法》

第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

第十四条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

第三十二条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。

第四十六条 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

《民事诉讼法》

第四十九条 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

第五十条 双方当事人可以自行和解。

第五十一条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

『叁』 林钰雄的介绍

林钰雄，台北县人，1964年生。台湾大学法律系、法研所毕业，德国慕尼黑大学法学博士，现任台湾大学法律学院教授。著有多部法律相关书籍。主要从事刑法、刑事诉讼法讲授。

『肆』 律师为什么要为坏人辩护

不过，辩护制度的存在并不是在所有情况下都有利于帮助法官发专现真相。众所周知，属作为辩护制度的典型形态和最高境界，无罪辩护无论是从实体上(不具备犯罪构成要件)，还是从证据上(如控方的指控证据不足)都可能对刑事追诉者有效地证明犯罪事实，“揭露真相”，构成一定的障碍。尤其是，近年来，在中国悄然“登堂入室”的所谓程序性辩护，由于并不直接追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，因而，更是与事实真相没有直接的关系。因为，作为辩护方行使诉权的一种重要方式，程序性辩护的直接目的是，促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁，使被侵害的权利获得司法救济。按照美国著名的刑事辩护律师德肖微茨的说法，在有些案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词都是无效的，被告应予以释放。(参见艾伦

『伍』 律师为什么要为坏人辩护

换句话说，被告人是“好人”，还是“坏人”，对辩护律师来说，并不重要。重要的是，被告人是否是自己的当事人。可见，律师为“坏人”提供法律帮助，既不存在法律上的障碍，也完全符合律师职业道德的要求。那种认为“律师为坏人辩护，所以律师也是坏人”的观点，实际上是混淆了律师职业道德与一般社会道德的界限。其结果无异是将一般的社会道德强加到律师身上，并企图使律师超越职业道德去追求社会道德。 当然，作为一个普通公民，律师也不可避免地会受到一般社会的道德观念和普通人的正义观念的影响，以至于使律师在很多情况下不得不在社会道德与职业道德之间做出抉择。关于这一问题，可以说，在西方历史上，首度出现专职辩护律师的罗马时期就存在着。例如，当时曾任Bithynia省长的巴索斯，因为于生日时与朋友交换礼物而被控违法受贿，负责为其辩护的罗马名律师普利尼，就感到相当为难：“我现在怎么办呢?如果我否认事实，但这已是人尽皆知的事实，巴索斯甚至曾公开向皇帝提起过此事。如果我请求法庭宽恕，我就会立刻毁了我的客户，因为这样就等于承认他做错了事。如果我明知这是非法行为还为其辩护，我会伤害到我作为公民的责任，同时对他也没有帮助。因此，我走了中间路线，我辩护说，……这种行为从法律的纯粹字面意义上讲，是不合其精神的，而这就是法律。”(参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第160页。) 在笔者看来，要想使律师摆脱为坏人辩护的心理负担，最要的是，在社会中树立这样一种理念，那就是，在社会道德与职业道德之间，律师需要尽力和优先维护和遵守的应当是职业道德，而不是社会道德。正如美国著名的刑事辩护律师德肖微茨曾强调的那样：“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。……我知道我会为受害者感到难过，但我不希望我会为自己的所作所为后悔，就象一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一样的道理。”

『陆』 禁止理论的参考文献

有些德国著作把它区分为：举证禁止与证据的评价禁止，含义一样，只是表述不同。参见[德]克劳思·罗科信 著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212页。
Ranft：Bemerkungen in den Bew．verb．im．strafproze B，Spendel－FS 1992，719．
杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第189页。
林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台北学林文化事业有限公司2002年版，第23页。
Amelung：Grundfragen der verwertungsverbote bei beweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren，NJW 1991，2533ff．
Blau：Bew．verb．als rechtsstaatl．Begrenzung der Aufklarungspflicht im StrafprozeB，Jura93，513．
托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第194页。
BGHST11，213，215ff．；38，214，220．
Wolter：Menschenwurde und Freiheit im Strafpro－zeb，Meyer－GS，1990，493．
Rogall：Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen bew-eisverboten，ZStW 91（1979），1ff．

『柒』 林钰雄 刑事诉讼法是哪个出版社出版的

法律出版社出版

『捌』 律师为什么要为坏人辩护

一般认为，刑事诉讼的历史，就是辩护权不断得以扩大的历史。一个国家能不能容忍以及能在多大程度上容忍辩护制度和接受辩护人，可以说，在很大程度上反映出这个国家的文明与法治程度。 然而，由于辩护律师独特的职业价值取向与普通社会公众的价值取向之间存在内在的矛盾，使社会公众尤其是那些公共权力的行使者对于辩护人或者辩护制度的怀疑、嘲讽甚至打击报复一直就没有停止过。在这一点上，可以说，古今中外，概莫能外。辩护律师给人的印象，历来就是趁人之危、惹事生非，甚至谋利唆争。 中国历史上第一位职业律师邓析，由于被认为是以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪，并造成了郑国大乱，民口喧哗的后果（见《吕氏春秋•审应览•离谓》），最终招致被子产杀害的厄运。 美国大片《侏罗纪公园》中恐龙吃掉敛财律师的景象，看来也并非导演偶然安排的。 伟大如莎士比亚者不也曾经发出过杀光所有律师的呐喊么？ 虽然莎翁已逝，而律师这一职业仍在。但，直到现在，不少人甚至包括不少法律界人士，仍然对辩护制度的价值和辩护律师的角色缺乏正确的认识，甚至存在重大的误解乃至歪曲： 有人将辩护律师运用法律维护被追诉者权利的行为当成是钻法律的空子； 有人将律师为那些被指控实施了严重犯罪的被追诉人（如黑社会头目刘涌）辩护看作是为坏人开脱（说话）； 在刘涌案的争论过程中，有一位自称是中国政法大学的学生说：田老师（刘涌的辩护律师?笔者注），过去我很尊重您；今天想不到，你居然为黑社会的犯罪分子去辩护，我感到悲哀； 甚至，不少律师在从事刑事辩护时，也常常觉得低气不足，尤其是在那些所谓民愤极大的案件中，有些老道的律师总爱在发表辩护意见前，首先对自己当事人进行一番道德上的鞭挞，对被害人及其家属乃至旁听群众投以同情的目光，以表明自己进行辩护工作，并没有和被告人站在一起，而只是迫于法律的无奈 上述种种现象都充分说明了这样一个问题：在中国，人们对辩护制度的正当性还缺乏清醒的认识，辩护人在刑事诉讼中的角色，尚没有得到恰当的定位。这一问题如果得到不到解决，那么，不少律师所抱怨和担忧的刑事辩护难问题以及与此有关的职业报复问题，就不可能从根本上得以解决。二长期以来，由于主流的法学理论将辩证唯物主义认识论作为刑事诉讼法学的理论基础和指导思想，并将刑事诉讼活动完全视为一种认识活动，因此，不少法学研究者都从认识论的角度对刑事辩护制度的正当性进行了论证。甚至明确将对立统一规律?辩证唯物主义认识的一个重要组成部分?作为辩护制度的理论基础。按照有关学者的解释，在刑事诉讼中，控辩双方相互辩解、争论，有利于暴露案件中的疑点，从而使案情水落石出，所谓真理愈辩愈明。审判者倾听控、辩双方的意见，有利于克服偏见，形成正确的裁判。（参见熊秋红：《刑事辩护论》，中国法律出版社1998年版，第106页以下。） 然而，事实上，将刑事诉讼活动?尤其是法庭审判活动?仅仅看作一种认识活动，不仅会抹杀诉讼中的认识活动与哲学家、历史学家、自然科学家视野下的认识活动之间的界限，也容易为执法者提供违反法律程序的口实，使得诉讼程序在有损案件真相?这一认识的最高目标?时被漠然抛弃。 毕竟，包括辩护制度在内的诸国现代意义上的诉讼程序和制度，由于无益于发现案件真相或者与保障案件真相的发现没有明显的牵连，而导致其价值无法从认识论上获得充分的证明。甚至，有些程序和制度的设计在有些情况下还会直接妨碍公检法人员发现真相。这样的例子可以说不胜枚举。如，赋予被告人以沉默权，等于让被告人拥有了供述与不供述的自由，从而会影响侦查的效率，甚至可能使得案件因此而无法告破；再如，非法证据排除规则的建立，等于将大量的可能有助于发现事实真相的证据?在很多情况下，证据的合法与否并不影响证据的证明力?弃置不用，这同样不利于案件真相的获取；又如，证人作证豁免制度的引入，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据，因此，相对于现行的任何了解案件情况的人应当作证的规定，显然也不利于查明案件真相。 当然，刑事辩护制度的建立和完善，由于允许辩护律师充分地参与到诉讼中来，提出证据、观点和主张，并对检控方的证据、观点和主张进行有效的反驳，因而，在很多情况下确实能够有效地帮助法庭发现案件的事实真相。但，其价值往往偏于毋枉，而不在于毋纵。也就是说，辩护制度的存在能够使法庭审判最大限度地发挥纠错功能。 长期的司法经验和教训也早已表明，如果法院仅仅听取那些来自控方的意见，而不听取来自辩护方的声音，尤其是像当下中国的法庭审判那样?在警察、检察官所提供的案卷材料的基础上开展审判活动，并仅通过摘要宣读证据笔录尤其是证言笔录的方式进行法庭上的事实调查，案件事实真相即使能够发现，也是没有制度保障的。虽然，法律明确要求警察、检察官承担客观性义务，既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据。但，事实上，这是一种法律理想。而法律理想不等于司法操作。其实，无论是负责查明案件事实真相职责的侦查人员，还是担负刑事公诉使命的检察人员，都难以完全摆脱追诉犯罪的心理倾向，因而，通常更关注不利于被告人的证据。否则，侦查人员将无法展开调查工作，检察官也难以承担起惩罚犯罪、维护社会秩序的使命。退一步讲，即使警察、检察官能够保持客观、中立，也很可能因为疏忽某些有利于被告人的线索或证据。因此，警察、检察官提交的卷宗材料总是具有天然局限性。更何况，控方提供的证人证言，其客观真实程度也在很大程度上受到证人与案件处理结果的利害关系、证人的记忆能力、表达水平、道德品质等等因素的影响。因而，也需要接受辩护一方的交叉盘问。否则，证人证言的客观性就无法得到保障。对于这一问题，卡尔•拉伦茨评论道:作为实务工作的法律家都知道，大多数证人的证词有多不可靠：感知、注解和回忆都会发生错误，表达也不精确，而且证人多少也会不知不觉地加入自己的立场（有意的伪证就暂且不提了），这所有种种都会影响证词的价值。因此，为了获得事件的适切形象，法官不能立即信从某一证人或甚至当事人一方的陈述，反之，他必须判断这些陈述的可信度。对法官而言，这项工作相当困难，特别是当他从认识证人时，外表的印象常会使陷于错误，存在的成见未必会立即显现出来，有时证人的表达方式不好，甚至证人还可能受到威吓。 不过，辩护制度的存在并不是在所有情况下都有利于帮助法官发现真相。众所周知，作为辩护制度的典型形态和最高境界，无罪辩护?无论是从实体上（不具备犯罪构成要件），还是从证据上（如控方的指控证据不足）?都可能对刑事追诉者有效地证明犯罪事实，揭露真相，构成一定的障碍。尤其是，近年来，在中国悄然登堂入室的所谓程序性辩护，由于并不直接追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，因而，更是与事实真相没有直接的关系。因为，作为辩护方行使诉权的一种重要方式，程序性辩护的直接目的是，促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使官方违法者遭受某种程度的惩罚和制裁，使被侵害的权利获得司法救济。按照美国著名的刑事辩护律师德肖微茨的说法，在有些案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词都是无效的，被告应予以释放。（参见艾伦•德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年班，第49页。） 可见，辩护制度的存在，既可能有利于法庭发现真相，也可能与真相的发现毫无关系。甚至，在有些情况下，还可能妨碍法庭发现真相。既然如此，那种辩护制度是建立在认识论基础上的观点就不能完全得以证明。否则，在辩护制度无助于甚至妨碍法庭发现真相的情况下，就将彻底丧失存在的正当性。三由此看来，从认识论的角度来证明辩护制度存在的价值，并将认识论作为刑事辩护制度的理论基础，并不能令人完全信服。实际上，辩护制度存在的基础不是发现真相，而为了是保障被告人的主体地位和有效的防御权，并通过矫正控辩双方力量的失衡，来确保被告人获得公正的审判。毕竟，作为被追诉方的一方，被告人无论地位多高，也无论其多么富有，实力都无法与作为国家执法机关的侦控方相比。正如井户田侃教授所指出的那样：被告人无论在任何一点上都敌不过检察官。被告人大都是身受拘束，连行动自由都没有的对法律无知的个人，而且经济力量有限，只是因为被怀疑为犯罪分子而受到侦查官的侦查，或追诉，因而在精神上已经遭到了沉重打击。 井户田侃教授的分析无疑是正确的。但也有未说尽之处。实际上，即使是那些具有法律知识的被告人，由于被追诉的心理压力，也容易当事者迷，如果没有辩护人的帮助，同样难以有效行使防御权利。只有通过辩护制度，才能强化被追诉方的防御能力，并适度平衡控辩双方的力量悬殊。可以说，辩护制度的存在不仅是实现控辩平等的需要，也是实现公平审判的最低要求。与此相对应，辩护人尽管不是被告人的代理人，但只能从事有利于被告人利益的行为，而不能做不利于被告人利益的行为，却是辩护人行事的最高准则。当然，利益与不利益，并不完全取决于被告人的自主决定，辩护人也并非一定要遵守被告人的要求进行辩护。 虽然，辩护人只能从事有利于被告人的行为，但，却不能否认其公共利益的色彩。表面上看，辩护人既不像检察官那样去考虑国家利益，也不像法官那样去追求司法公正，而是仅从有利于被告人的角度来实施诉讼行为。但是，正是辩护人尤其是辩护律师的介入，才使得国家与被告的不平等状况得以适度调节，一方面促成交互辩证的真实发现，另一方面确保国家司法程序的法治国性，尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定以及公平审判原则之贯彻。事实上，借由保障被告利益，辩护人也同时保障了具有公益内涵的法治程序。（参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第161页。） 可以说，辩护人对社会公共利益的促进，正是通过维护被追诉者合法权益的方式得以实现的。辩护人对某一具体案件的介入，尽管可能因为追求有利于被告人的诉讼结局，并最终导致被告人可能被轻判，甚至使得一个事实上有罪的人被宣告无罪，因而，似乎辩护人的存在是不利于国家利益的。但，实际上，辩护人尤其是辩护律师对刑事诉讼的参与，可以促使公共权力的行使者及时矫正自己的错误，严格遵守法律规定的程序，并可以最大限度防止冤枉无辜。可以说，辩护人的存在，可以间接地促进司法公正的实现。至少，辩护人尤其是辩护律师既不是社会的不安定因素，也不是国家的异己力量。否则，国家有什么理由要建立辩护制度呢？又凭什么要在宪法和法律中为人民法院设定这项?在符合法定条件时为被告人指定辩护人?法律义务呢？ 甚至，我们可以说，从普遍意义上来讲，辩护人尤其是辩护律师的存在，对于国家而言，还是一个不可或缺的重要组成部分。不过，这绝不意味着律师在道德上就一定比公检法人员及社会上的一般民众更高尚。其实，律师既不是正义的化身，也不邪恶的代名词。律师维护当事人合法权益的直接动机，乃是为了追求自己的职业利益。事实上，律师正是在追逐自己职业利益的过程中，起到了维护当事人合法权益的作用。四正是因为辩护人承担一定的公益功能，因此，相对于被告而言，辩护人必须遵守更高的行事准则。例如，就真实性义务而言，被告不负真实义务，即使作虚伪陈述或者湮灭自己犯罪的证据，也不承担伪证或湮灭证据罪的刑事责任；而辩护人则负有真实性义务，这才符合其担当公益及司法机能的角色。不过，若与检察官相较，辩护人基于其为被告利益的命题，一来不负客观性义务，故仅为被告有利行事而已，不论其不利部分；二来仅负低度的真实义务，因此，虽然不得积极说谎，亦不得帮助被告逃亡或灭证，但仍得消极隐瞒不利被告之事实。当被告向辩护人坦承犯罪并提供相关资料时，辩护人负有维持业务信赖关系的保密义务，不得主动向任何人，尤其是检察官或法院提供该犯罪资讯。（参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第162页。） 上述准则决定了辩护人只能从事有利于被告人的行为，而不论这一被告人是被国家错误追诉的好人，还是被认定为罪大恶极的坏人（实际上，被认定为坏人的人，未必是坏人，即使被告人已经做出有罪供认。且不要说，在中国，由于侦查讯问程序的不透明，犯罪嫌疑人被逼供的情况还经常发生。即使在侦查权得到良好规制的美国，仍然有不少事实上无辜的人作出了有罪供述）。 换句话说，被告人是好人，还是坏人，对辩护律师来说，并不重要。重要的是，被告人是否是自己的当事人。可见，律师为坏人提供法律帮助，既不存在法律上的障碍，也完全符合律师职业道德的要求。那种认为律师为坏人辩护，所以律师也是坏人的观点，实际上是混淆了律师职业道德与一般社会道德的界限。其结果无异是将一般的社会道德强加到律师身上，并企图使律师超越职业道德去追求社会道德。 当然，作为一个普通公民，律师也不可避免地会受到一般社会的道德观念和普通人的正义观念的影响，以至于使律师在很多情况下不得不在社会道德与职业道德之间做出抉择。关于这一问题，可以说，在西方历史上，首度出现专职辩护律师的罗马时期就存在着。例如，当时曾任Bithynia省长的巴索斯，因为于生日时与朋友交换礼物而被控违法受贿，负责为其辩护的罗马名律师普利尼，就感到相当为难：我现在怎么办呢？如果我否认事实，但这已是人尽皆知的事实，巴索斯甚至曾公开向皇帝提起过此事。如果我请求法庭宽恕，我就会立刻毁了我的客户，因为这样就等于承认他做错了事。如果我明知这是非法行为还为其辩护，我会伤害到我作为公民的责任，同时对他也没有帮助。因此，我走了中间路线，我辩护说，这种行为从法律的纯粹字面意义上讲，是不合其精神的，而这就是法律。（参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第160页。） 在笔者看来，要想使律师摆脱为坏人辩护的心理负担，最要的是，在社会中树立这样一种理念，那就是，在社会道德与职业道德之间，律师需要尽力和优先维护和遵守的应当是职业道德，而不是社会道德。正如美国著名的刑事辩护律师德肖微茨曾强调的那样：即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。我知道我会为受害者感到难过，但我不希望我会为自己的所作所为后悔，就象一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一样的道理。

『玖』 林钰雄的代表著作

《检察官论》1999
《刑事诉讼法(上)(下)》2007，第五版
《刑事法理论与实践》2001
《搜索扣押注回释答书》2001
《刑事诉讼法(上)(下)》2001，第2版
《刑事诉讼法实例研习》2000，合著
《法庭诘问活动》2000，合著
《严格证明与刑事证据》（2002）
《新刑法总则》（2006）
《刑事程序与国际人权》（2007）
《干预处分与刑事证据》（2008）
《人权之跨国性司法实践—欧洲人权裁判研究(一) 》（2007）