我国民事诉讼法的诉讼模式
论我国民事诉讼中举证责任的分配规则
在进行本文正文论述以前，有必要对举证责任的概念加以明确，说明在何种意义上使用这一概念，以避免不必要的歧义及误解。民事举证责任发展至今，已是一个含义丰富的概念，既包含行为意义上的举证责任，也包含结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任，在大陆法系中被称为主观的举证责任，是指当事人就其主张的事实负有提供证据加以证明的责任，又称行为责任、提供证据责任。结果意义上的举证责任，在大陆法系中被称为客观的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果，又称结果责任、证明责任。行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态反映举证责任的诉讼内容。在民事诉讼中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据。因此，行为责任是外在的、表象的，且是人们可以感知的。而结果责任则静态地反映举证责任的内容，原、被告在诉讼中所应主张的要件均由法律预先做出规定，在诉讼开始前即已安排完毕，不受诉讼实际进程的影响。结果意义上的举证责任概念虽然产生于辩论主义诉讼模式主导的大陆法系国家，但由于在职权探知主义诉讼模式下进行的诉讼中也会出现事实真伪不明的情况，因此结果意义上的举证责任与诉讼模式并无必然联系。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任做出裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，二者之间是表和里、形式和内容、程序与实体、动态与静态的关系，“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因” ，因此只有结果责任才能真正反映举证责任概念的本质，是举证责任的实质性含义。
民事诉讼制度是国家为禁止人民采用自力救济解决纠纷，作为代偿而设置的解决法律上的纠纷的制度。因此，法官有义务对提起的各类纠纷做出裁判，即使是案件事实因各种原因无法查清而处于真伪不明状态的案件，法官也不能拒绝裁判。此种情况下，现代民事诉讼中，法官必须借助举证责任规范做出判决，也因此有“证明责任乃诉讼的脊梁”的法谚。形象的法谚道出了举证责任的重要。举证责任不仅体现在每一个诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在诉讼开始之前它已经在指挥着人们的行为。
长期以来，由于我国的民事诉讼法学理论深受前苏联相关理论的影响，在对于举证责任的认识上，特别是对于结果意义上的举证责任，经历了一个由浅入深、甚至是从无到有的认识过程。前苏联民事诉讼理论中的举证责任概念，并不承认结果责任的存在，仅仅局限于提供证据责任，即行为责任。我国在继受该理论后，在举证责任方面也没有任何突破。另外，由于建国以后很长一段时间内，各种非学术因素的介入及干扰，使得对该领域的研究也成为理论禁区。直至1982年《民事诉讼法》（试行）颁布后，对于举证责任的研究才开始受到理论界、实务界的关注。但是，由于在诉讼认识论上强调追求绝对真实，否认诉讼中真伪不明现象的存在，在诉讼体制上坚持职权探知主义的诉讼模式，注重法院在民事诉讼程序中的主导作用，此种条件下，连当事人提供证据责任的必要性都被大大弱化，结果意义上的举证责任就更无从谈起了。
作为对上述立法指导思想的集中体现，《民事诉讼法》（试行）第56条在规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的同时，还规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。1991年颁布的新《民事诉讼法》第64条基本沿袭了民事诉讼法（试行）第56条的宗旨，只是对法院收集和调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。虽然该条通过将过去由法院负责全部证据收集调查的行为，一部分转移到了当事人身上，以减轻法院的工作负担，同时在一定程度上强调当事人提供证据行为与败诉责任之间的联系。但是新民诉法并没有对结果责任做出任何规定，它与试行民事诉讼法一样，从法律规定上排斥了结果责任的设定。
通常认为，1991年民诉法第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常所说的“谁主张，谁举证”，是我国举证责任分配的基本原则。笔者以为，将该条款确认为我国举证责任分配的基本原则，存在理论上及逻辑上的缺陷。首先，该条款的内容仅仅涉及提供证据责任的部分内容，对于举证责任的本质内涵——结果责任未曾触及。其次，该条款规定以抽象的“主张”，而不是以当事人主张的事实性质或类别作为分配举证责任的标准，违反了一条基本的诉讼规则：即决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。因此，这一规定缺乏逻辑性，对审判实践缺乏指导性，经不起理论和实践的检验。
应该说，从立法上体现对于举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举证责任倒置；同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。
一、《证据规则》第二条依据法律要件分类说确立了我国举证责任分配的一般原则。
《证据规则》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法律要件分类说，又称规范说，是由德国天才诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系。罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明责任”。规范说将民事实体规范按对立关系分为两大类：一是权利发生规范，又称基本规范、请求权规范，指能够发生一定权利的法律规范。二是对立规范，罗森贝克又将对立规范分为三种：其一是权力妨碍规范，即在权利发生开始时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的法律规范。其二是权利消灭规范，指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范。其三是权利限制规范，即在权利发生以后，准备行使之时，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范。在对法律规范进行上述四种分类基础上，罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说所体现出来的哲学思想是：基于我们现实生活中事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范系统的复杂性，我们在社会生活中必须坚守这样的信念，即必须信任所给予的现状的正确性和理智性，如果与现实的正确性和理智性作对，就必须证明现实的反面 。表现在诉讼中，也就是要承担举证责任。同时，从实体法的角度观察，规范说与进攻者原则，与对占有的保护，对权利安定的保护以及禁止私力救济是一致的。规范说对当事人举证责任的分配实现了诉讼武器均等、风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合，而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的，在符合实体法目的的同时，也符合诉讼的目的，具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能，体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想 。
规范说产生于二十世纪初的德国，从产生至今，一直被奉为举证责任分配的通说。虽然对规范说的批判学说被不断提出，但至今为止，没有任何一种相关学说可以取而代之。从这个意义上来讲，规范说已经经历了相当时间的实践检验，属于人类法律文化的共同遗产。我国的法律体制深受大陆法系传统的影响，因此，借鉴吸收规范说确立我国的举证责任分配的基本原则并不存在实质性障碍。我国作为成文法系国家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一个条文中对法律适用都明确举证责任的分担，这样做既不符合制定法的传统表现形式，也不具备可行性。同时，由于成文法系国家进行的诉讼均为法规出发型诉讼，注重裁判的统一性、法的安定性及可预测性，因此，确定一条举证责任的基本原则就具有了极高的理论和实践价值。《证据规则》借鉴其他大陆法系国家的做法和学术界通说，依据规范说，在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条包括两方面的内容，一是指由谁提供证据证明案件事实，二是指当不能提供证据证明案件时的不利益诉讼后果由谁承担。体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此迳行对该待证事实进行归类，从而确定应付举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，做出相应的裁决，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。
二、举证责任分配的例外规定
规范说作为举证责任分配理论的通说，历时几十年，其主导地位无可动摇。但由于该学说产生年代较早，作为近代民法的产物，不可避免的带有概念法学的弊病。首先，规范说独尊国家的成文法，以法律条文的形式分类确定举证责任的分配标准，排斥习惯法和判例；其次，规范说强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，规范说注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，规范说否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律做三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思 。
为了修正规范说所存在的种种弊端，二十世纪又出现了若干举证责任分配的新学说。其中，比较有代表性的有危险领域说、损害归属说、盖然性说等。这些学说都是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。这些新学说的共同点在于，针对现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步而带来的社会问题，从维持法的妥当性出发，提出了一系列举证责任分配的实质性依据。比如危险领域说，该学说认为，在一定的民事诉讼领域，应当以危险领域作为分配证明责任的标准，以修正规范说的不足。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。
建国以来，特别是改革开放二十多年来，我国的法制建设取得了长足的进步，吸收借鉴外国先进立法经验，建立了相对完善的法律体系。但我国所制定的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系国家相比，较少考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能象当初罗森贝克在创立规范说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设定的较为完备或较为系统的举证责任的一般原则。这就需要我国在今后立法中提高立法技巧，对上述缺陷做出适时补救。
基于上述三方面的考虑，《证据规则》在第四至六条的规定中，对举证责任的分配做出了具体规定。第四条规定了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担，第五条第一款确立了合同纠纷诉讼中举证责任分配的一般原则，第二、三款则对涉及合同履行及代理权争议的诉讼明确举证责任的分担。第六条主要明确劳动争议案件中，用人单位应承担的举证责任。
这三条规定的内容，根据与规范说确立的举证责任基本规则的关系，可以划分为两类；一类是对规范说确立的举证责任分配基本规则的细化，最典型的是第五条第一款；另一类是根据其他举证责任分配学说所提出的实质性标准做出的与规范说相反的举证责任的分配，也就是通常所说的“举证责任倒置”。
举证责任倒置这一概念出自德国法，德语本意指“反方向行使”，其含义不是指“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。 《证据规则》中规定的举证责任倒置，是相对于举证责任分配的一般原则而言的，表现的是法律适用的一般性与例外性的关系。
在《证据规则》颁布以前，我国学者及大多数教科书通常认为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条是我国法律中对于举证责任的明确规定。该条规定，在诉讼中，当事人提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼。这条规定从其字面表述上看，举证责任倒置的意图似乎非常明显，相关的司法解释及学理解释也将这一规定明确视为举证责任倒置的规定，但事实上，在这一规定出台时，我国并未确立举证责任分配的基本原则，在基本原则缺失的前提下，相对于该原则的例外是无从谈起的。撇开该条规定逻辑上存在的缺陷，由于文字表述上过于笼统，在具体内容上也存在一些不足。通常在侵权诉讼中，原告提出的侵权事实包括以下几个方面：1、侵权行为，2、侵权结果，3、侵权行为与侵权结果之间有因果关系，4、侵权行为人主观上有过错。《若干意见》第74条规定，被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证。该条将被告的举证限定在原告提出的侵权事实范围之内，就存在这样一种可能，如果原告没有提出被告的行为与结果之间有因果关系的事实或加害有过错时，有关这些方面的事实由哪一方当事人提出证据来证明呢？另外，侵权结果通常包括损失的物质形态和各类损失的程度，按照74条的规定，对于原告提出的侵权结果，被告否认的，被告需承担举证责任。被告是否应当对侵权的损害状况加以证明呢？实际上，要让被告来证明不存在损害是很困难的 。
《证据规则》完全摆脱了以前立法中存在的缺陷，首先确立了以规范说为依据的举证责任分配的基本规则，在此基础上，对规则适用的例外做出了具体规定。它不是象《若干意见》74条那样，笼统地规定被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证，而是不仅规定例外规则适用的诉讼类型，而且对应当证明的要件事实也予以明确规定。例如，《证据规则》第四条第（七）项规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《证据规则》确立的举证责任分配的基本规则，行为与损害之间的因果关系属于侵权损害赔偿请求权发生规范的构成要件，应当由主张该请求权的受害人对该要件事实承担举证责任。该项规定将针对该要件事实的举证责任分配给加害人承担，属于典型的举证责任的倒置。需要澄清的一点是，《证据规则》第四条并不都是有关举证责任倒置的规定，其中有相当一部分条目的内容是对举证责任基本规则在特定诉讼类型中的细化。例如，该条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。免责事由属于权利妨碍规范的构成要件，根据规范说基本规则，在产品责任诉讼中，生产者要想否认受害人因使用缺陷产品遭受损害而向其主张的损害赔偿请求权，必须证明法定免责事由的存在。也就是说，对于免责事由这一要件事实的举证责任，依据规范说确立的基本分配规则，原本就应当由生产者承担。因此，该项规定反映的并不是举证责任的倒置，而是“正置”。
三、《证据规则》确认了在特定条件下，法官可以根据公平、诚信原则分配举证责任的原则。
《证据规则》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
成文法系的最显著的特点，即在于全部法律都以制定法的形式颁行于世。由于社会生活的复杂性和人类认知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所难免。成文法系国家的法官被认为是法律的实施者，而不是创造者。法官将法治国家的制定法适用于已认定的事实，过程是，以假言命题的法为大前提，以法官认定的事实为小前提，按照三段式的演绎逻辑程序，得出作为归结命题的判决规范。日本诉讼法学家中村英郎将这一过程称之为“客观法的确证”。法官只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。
民事诉讼中举证责任的分配非常复杂，审判实践中存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置、依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情形。《证据规则》第7条赋予了法官在此种情况下分配举证责任方面一定程度的自由裁量权，前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担的情况，此时，法官才可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在没有穷尽现有法律规定以前，法官在举证责任分配问题上行使自由裁量权是不具备合法性的。因此，本条规则的适用具有层次的效力性和使用前后顺序的排列性 。
『贰』 我国民事诉讼制度的利弊
我国刑事附带民事诉讼制度的利弊分析
高继杰
刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中,被害人由于被告人的犯罪行为,而遭到物质损失(经济损失),或者提起公诉的人民检察院因国家财产、集体财产由于被告人的犯罪行为而遭受损失,附带提起要求被告人赔偿损失的诉讼。
我国设立刑事附带民事诉讼的目的,是为了更公正、高效地实现对受害人的权利保障,以减少讼累,提高诉讼效益。我国刑事附带民事诉讼并不是一个独立的诉讼,而是依附性的诉讼,依附刑事诉讼的审判程序———刑事附带民事诉讼。长期以来,在我国,刑事附带民事诉讼制度对于提高诉讼效率、保护刑事受害人的合法民事权益起到了重大作用。随着人们对诉讼法理论研究的深入和我国诉讼实践的发展,我国的刑事附带民事诉讼制度的弊端也日益显现,从司法理论和诉讼法理论的高度对该制度进行检讨和反思,有其必要性。
一、国内外刑事附带民事诉讼制度的概况
（一）国外刑事附带民事诉讼的模式
国外建立刑事附带民事诉讼制度的国家并不是很多, 并且各国对在刑事诉讼中所涉及到的民事诉讼所采取的审判模式也并不相同，归纳起来，主要有以下三种模式：
1、英美模式
英美模式即刑事诉讼与民事诉讼分开进行的模式。英美法系国家基于民事诉讼与刑事诉讼的各自特殊性的考虑,规定犯罪行为的损害赔偿应由民事诉讼程序解决,即被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后,按照民事诉讼程序,提起因犯罪行为而追尝损失的赔偿之诉。为此,民事诉讼与刑事诉讼完全分开,不允许在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法,无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大的不同,前者要求达到无任何合理怀疑的程度,后者只要求达到优势证据的证明程度。
2、法国模式
法国模式即允许被害人选择附带民事诉讼或民事诉讼，法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采用这种立法体例的国家主要有法国，意大利，奥地利，瑞典等，其中法国最具典型。其主要特点有：第一，附带民事诉讼保持民事救济的独立性，其请求的主体范围和客体范围十分广泛。如法国刑事诉讼法规定：“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权起提起损害赔偿的民事诉讼。”“(公诉管辖法院)对一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”[1]。第二，受害当事人具有选择权，即民事赔偿请求既可选择与刑事公诉一起向同一法庭提起，也可与刑事公诉分开，向有管辖权的民事法庭单独提起。受害当事人一旦作出选择，该选择是最终确定的不可撤消的选择[2]。但是，在分开提起时，刑事诉讼尚未最终宣判时，民事诉讼应当延期审判。第三，因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。第四，被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。
3、德国模式
德国模式即允许被害人选择附带民事诉讼或民事诉讼，但刑事法律不把附带民事诉讼请求作为一种独立的民事诉讼对待，只能称之为民事赔偿请求，而不能称之为附带民事诉讼。采用这种立法体例的国家主要有德国、荷兰和瑞士等，其中德国最为典型。在德国刑事诉讼法中附带民事请求在程序上依附于刑事诉讼，受刑事诉讼程序的许多牵制和限制，没有反映出附带民事诉讼赔偿请求处理的民事诉讼特征。德国刑事诉讼法对附带民事赔偿请求的处理方法，实际上是拒绝在刑事诉讼程序中处理民事诉。因为“不适合处理”或“拖延诉讼”的理由太容易为法官找到。所以，由于德国法为刑事法官拒绝受理或审理附带民事诉讼提供了某些条件，因此，德国的附带民事诉讼制度在实践中已经很少使用。
（二）我国刑事附带民事诉讼制度的沿革
我国对附带民事诉讼制度始终是重视的。从1954年“草案”、1957年“草稿”到1963年“初稿”，都对附带民事诉讼制度作了专门规定。1979年第五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》，是新中国第一部刑事诉讼法典，它对附带民事诉讼制度以专章作了规定。这标志着我国附带民事诉讼制度正式确立。1996年第八届全国人大四次会议通过的《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》继续肯定了这一重要制度。我国现行的《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。” 同时,第78条对附带民事诉讼的审理作了原则性规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。” 我国的附带民事诉讼制度是基于刑事优先的法律理念进行设计的，其对于提高诉讼效率、保护刑事受害人的合法权益起到了重大的作用。但随着人们对诉讼法理论的研究的进一步深入和我国诉讼法实践的不断发展，我国的刑事附带民事诉讼制度的弊端也不断暴露出来，固对该制度存在的是否合理性及其如何完善该制度，我们有必要进行检讨和反思。
二、我国刑事附带民事诉讼制度的利与弊
（一）刑事、民事诉讼程序合并之优势
刑事附带民事诉讼，是一项重要的诉讼制度，其存在的优势主要有：
第一，有利于维护被害人的经济利益。刑事犯罪往往给被害人造成经济损失，有的还是严重的经济损失，附带民事诉讼制度的设立，可以使被害人通过附带民事诉讼程序，得到物质损害赔偿。
第二，有利于提高诉讼效率和效益。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源，同一案件的刑事诉讼与民事诉讼的分开进行，是对同一行为进行两次的审判。尽管两次认定的依据及适用的法律相异，但起码有相当一部分查明的事实会是相同。就该相同部分的诉讼支出便是重复，这对当事人，尤其是被告人以及法院均是如此。如胡开诚教授所言；“然因犯罪行为而发生之民事责任，其定须与刑事责任分别诉究而绝对不许一并确定，则有时不仅徒增重复与诉累，且将因而导致同一事件民刑裁决相互抵触之结果。”[3]另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复的出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。而且，由于公诉机关在诉讼过程中承担了关于事实部分的证明责任，因此附带民事诉讼的原告仅需就损失及与此相关的诉讼要求进一步举证即可，是证明责任之减轻。
第三，对于司法裁决的整体而言，则可以尽量保持对同一事件刑事、民事裁决的一致性，避免如辛普森案件对事实认定完全相反的刑、民判决带来的尴尬，有利于及时、快捷地解决纠纷及给予犯罪行为应得之惩罚。
（二）刑事、民事诉讼程序合并存在的弊端
1、诉讼目的价值的冲突
任何一种法律制度都是围绕既定的目的而建立的。诉讼程序是规范诉讼过程中诉讼主体之间为解决纠纷而产生的各种关系的法律制度，立法者确定的诉讼目的是诉讼程序设置的出发点和归缩。何谓诉讼目的?诉讼的目的就是“程序主体根据自身的需要以及对程序性质的认识而为诉讼活动预先设定的目标。”[4] 但是，由于不同的诉讼程序参与主体不尽相同，而不同的诉讼主体利益要求也不相同，因此不同性质的诉讼程序指向的目的价值必然不一致。由于刑事诉讼与民事诉讼追求的目的不一，引致相互间具体原则与制度的差异，这又再次造成刑事附带民事诉讼制度上的价值冲突。被告人无需自证其罪是刑事诉法上的最重要的原则之一，然而在民事诉讼中却强调的是“谁主张，谁举证”。这一冲突的典型例子便是辛普森案件。辛普森面对其刑事指控可以保持沉默，如果检察官不能证明他杀了人，在刑事诉讼的逻辑上他就没有杀人。而在民事程序中，辛普森便不能再守口如瓶。因为在民事诉讼的逻辑中，若原告诉称被告侵犯其权利，被告就必项证明自己不为该侵权后果对原告负责，除非原告不能完成举证责任。因此，当刑事附带民事诉讼的被告人在法庭上同时面对检察官和民事原告时，他到底需不需要证明自己清白呢? 再者，若在民事责任的判定中，被告愿意承认某些事实以换取索赔额降低之类的利益时，这部分关于民事责任证词能否产生刑事诉讼上的效力?即使不能，谁能保证该证词对于既是刑事案同时又是民事案的法官不产生偏见?种种由于诉讼目的不一致而产生的价值冲突，也是刑事与民事合并审理的弊端所在。
2、刑事附带民事诉讼导致刑事诉讼与民事诉讼证明标准适用的激烈冲突。
我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。长期以来，理论界将我国的刑事诉讼证明标准解释为“实事求是”的证明标准，要求证据证明的事实与客观真实完全一致。在证据法理论上，刑事诉讼对刑事证明标准要求必须达到“排除一切合理怀疑”或“完全内心确信”的程度。依照我国现行相关司法解释的规定，我国实际采取的是排除一切合理怀疑的刑事诉讼证明标准。而民事诉讼，其目的是通过诉讼这一途径解决民事主体间的民事权益争议，保障民事主体的私权。纠纷是否解决，是否由诉讼方式解决，诉讼中是否处分实体权利和诉讼权利，纯属民事主体的私事，国家并不干预，适用意思自治的原则。民事责任的承担方式并不涉及责任人的自由和生命。即使事后发现错判，也可通过民事执行回转程序逆转。因此，民事诉讼的证明标准远较刑事诉讼的证明标准低得多，证据规则也与刑事诉讼的证据规则相距甚远。因此，如果附带民事诉讼是在刑事案件审理完毕后进行，依据刑事证明标准做出的刑事判决所认定的事实，司法实践中当然作为不再需要审查的案件事实而直接采用，同样导致附带的民事诉讼间接采用了刑事诉讼的证明标准的后果。适用民事诉讼证明标准查明和认定案件事实的，只适用于确定被害人的具体损失方面。这样，原本在单纯的民事诉讼中能够认定的事实，在附带民事诉讼中却很有可能不为判决所认定。如果在附带民事诉讼中适用民事诉讼的证明标准，由于民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准的差异，很有可能得出与刑事诉讼相矛盾的事实结论，出现刑事附带民事判决书对同一事实前后认定不一致的结果。
3、附带民事诉讼损害赔偿执行难的问题
近年来,因为刑事附带民事案件的执行问题,当事人上访和闹访甚至扬言要被告人家属以命偿命的现象时有发生。造成民事执行难的原因,一般归结为执行立法的不完善,司法体制的不健全、地方保护主义严重等方面。刑事附带民事案件执行之所以比普通民事执行更难,因为要受到双重影响, 一方面,与其他民事执行一样受上述原因影响；另一方面,还有其自身特殊的原因,主要包括:（1）附带民事被告确无能力履行。附带民诉判决具备完全民事行为能力的刑事被告人基于不劳而获，通常将犯罪获得肆意挥霍，一般没有任何积蓄。当判决生效后，刑事被告人将进行劳动改造，无法创造足够的财产价值来履行附带民事判决。(2)在司法实践中公、检、法机关难以对附带民诉被告的财产采取限制措施。由于属于附带民诉被告个人财产的查证工作十分复杂,因此为节省办案经费,人民法院通常不愿主动对附带民诉被告财产采取限制措施,一般要求由附带民诉原告首先提供附带民诉被告财产状况证明及其所存放的确切地址。而附带民诉原告个人查证附带民诉被告财产状况的条件、能力有限,致使司法实践中经常出现附带民诉被告无财产可供执行的假象,导致人民法院以后作出的附带民诉判决无异于一纸空文。（3）目前我国现有刑事法律法规中并无关于附带民诉判决执行工作的规定，致使附带民事损害赔偿的执行无法可依。且由于目前我国民事法律与刑事法律在规定上不具有衔接性,这就导致了刑事附带民事案件的诉讼与执行相脱节。
三、完善我国刑事附带民事诉讼制度的建议
对刑事附带民事诉讼制度而言,其出路无外乎两条:一是完善,二是取消,即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。但基于我国的立法历史和司法经验,将刑事诉讼和民事诉讼完全分离并非可行之举，对比世界各国的做法,保留该制度是近期较为现实和适宜的，也是适合我国当前立法体制的。汲取国外先进的立法理念和立法经验，以他人之长，补己之短，立足我国国情和自有的理论研究成果，对该制度进行完善。
（一）赋予当事人程序选择权
借鉴法国模式的关于刑事附带民事诉讼的立法模式，应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，还可以在刑事案件未立案时单独提出(如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决)。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
（二）扩大请求赔偿损失的范围。
当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样既可以使被害人的财产损失得以补偿，保障附带民事诉讼损害赔偿的执行，也可以维护法制的统一，因为被害人的精神予以财产性的补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类伦理道德和精神文明的客观要求，在一定程度上还可减少因复仇而犯罪的行为的发生。
（三）适当限制刑事附带民事案件的范围。
具体而言,对被害人提起附带民事诉讼的案件,法院应予以审查:如果案情简单,适宜通过附带民事诉讼的,则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂,不适宜通过附带民事诉讼的案件,则应限制被害人的选择权,告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理。
（四）在现有的刑事附带民事诉讼制度的运作中,应当强化对被害人合法权益的保护。要使被害人的合法权益得到充分的保护，刑事诉讼法应当对附带民事诉讼的赔偿请求范围作出和民事实体法相一致的规定，或者规定当涉及到附带民事损害赔偿的问题时完全适用民法的规定。这样可以从立法体例上使附带民事涉及到的赔偿问题与民事实体法的规定协调一致，充分保护被害人在附带民事诉讼中的各项诉讼权利,从而确保民事诉讼的各项原则、制度在附带民事诉讼中得到有效地贯彻实施。有利于整个立法和司法体系的统一。
（五）将犯罪人赔偿被害人的情况作为量刑的法定情节
犯罪人在犯罪后积极赔偿被害人的损失，一方面可以减轻甚至消除犯罪行为的危害性。另一方面，犯罪的物质的或者非物质的后果的减轻，基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低，行为人通过对其损害赔偿的努力，表明他承认其罪责和其以前违反的法律规范的有效性，以至于不需要用刑罚来证明其规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。也就是由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定情况下明显地)减轻。[5]犯罪人没有赔偿被害人的损失，是否作为从重量刑的情节，对此，应该区分不同的情况作出相应的规定。对于有能力赔偿而拒不赔偿的，应该作为从重量刑的情节，但是并不能因此而免除犯罪人的赔偿义务。对于确实没有能力赔偿的，不宜规定为从重量刑的法定情节。
总之,刑事附带民事诉讼是被害人因遭受犯罪侵害,而从被告人处获得经济赔偿,借以慰藉其身心所受伤害的重要途径，也是在一定程度上减轻被害人复仇心理的有效途径。但是,由于我国现行立法指导思想模糊不清、立法内容粗疏和原则、司法解释有违法理,结果导致了诸多理论冲突和司法实践难题。为此,重新认识我国现行的刑事附带民事诉讼制度,解决其在司法理论上和司法实践中产生的一系列弊端，逐步完善该制度，使其与我国的立法体制和司法实践完全相吻合，有很大的必要性。
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『叁』 德日的民事诉讼模式
一、民事诉讼模式的界定我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。这种观点认为模式能够反映某一事物本质属性的抽象化样式，是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，它是对某类事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说，并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也即法院与当事人在诉讼中的相互关系。，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。
二、民事诉讼模式研究的理论价值
民事诉讼模式是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映，运用民事诉讼模式来分析民事诉讼的基本理论问题，有助于我们把握民事诉讼的本质内容。具体来讲，研究民事诉讼模式具有以下重要理论价值：
第一，根据民事诉讼法律关系理论，法院与当事人之间的诉讼关系是基本的关系，诉讼始终围绕着这一关系而展开。所以，以当事人与法院及其相互关系为研究对象的民事诉讼模式，可以把握民事诉讼的基本走向。。尤其是，民事诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究基点，而这一权限配置决定了某一特定民事诉讼制度的基本属性，使我们能够认清不同国家民事诉讼制度的本质特征。此外，通过不同国家民事诉讼模式的分析，可以找出相同点与差异点，分析利弊，以不断完善中国的民事诉讼制度。
第二，研究民事诉讼模式，可以促进民事诉讼程序的优化。程序不仅仅是作出某决定或得出某一结论所经历的过程或手续，更为重要的是，在这一过程中，各主体对形成决定或结论所能起到的作用，也即他们相互之间的地位、关系。主体的这种程序中的地位、关系，不但是程序权限划分，更重要的是这种角色定位明确了各个主体对形成最终结果所能起到的作用，并各自在其权限范围内对程序结果分担责任。由于诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究内容，所以，对民事诉讼模式的研究，能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色的合理定位，并形成合理的归责机制，以达到民事诉讼程序的优化结构。
第三、对民事诉讼模式的研究，有助于民事诉讼其他具体制度研究的深化。由于民事诉讼模式的研究内容带有根本性，对民事诉讼体制的构件会产生重大影响。因此，民事诉讼模式应当属于民事诉讼法学理论研究的基本问题范围，它对其他具体制度的研究具有指导意义的功能。在一些民事诉讼的具体制度好理论中，例如诉讼标的理论、证据理论等，都涉及到当事人与法院的权限配置，民事诉讼模式的研究对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值。
三、民事诉讼两大模式——职权主义与当事人主义
（一）民事诉讼中两大模式的含义
从宏观的角度看，民事诉讼理论界对民事诉讼模式的分类，基本上认同当事人主义与职权主义的二分法，但对那些国家的民事诉讼制度属于当事人主义，哪些国家的属于职权主义，则存在分歧，张卫平还进一步将当事人主义划分为英美型当事人主义与大陆型当事人主义。对当事人主义诉讼模式和大陆型诉讼模式的划分，主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。
1、当事人主义
所谓当事人主义，英语的表述为“Adversary system”，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人（1）提起诉讼；（2）确定争点；（3）提出证据给法院等。在当事人主义下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。
1、职权主义的含义
职权主义（德语为offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义（amtsbetrieb）和职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。
（二）当事人主义和职权主义的成因
1、当事人主义的成因
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806制定的法国民事诉讼法典。1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。 作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，当时的诉讼理念认为，民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有，法院及法官在诉讼中只是严格的中立者，只能就事实问题作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合，在排除国家对市民社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。此外,还有学者论述道：当事人主义的成因还有更深的层次,这就是私权自治原则和市场经济的影响.从私法自治原则的角度来说，私法自治与法国民诉法典中所表现出来的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整私法的原则,国家的干预必然回破坏当事人之间建立在私法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。
2、职权主义的成因
职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法。后来，一些原先采当事人主义的国家如法国等也转而采取职权主义。德国1976年民事诉讼简化法也有此倾向。更令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995-1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟订的方案（Access to justice）也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。
为什么在19世纪末20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，以至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。不过，尽管在18-20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过度，但并不意味着各国的历史背景是相同的。由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。
四、民事诉讼模式的发展趋势
以上只是从理想类型的角度对民事诉讼模式所作的划分，实际上，世界上并不存在绝对的某种诉讼模式，在任何一个国家的民事诉讼制度中，两种模式总是交错的。当事人主义模式以自由主义理念为基础，以当事人意思自治和处分权为诉讼模式的构造原则，并伴随着绝对化的倾向。与此相对，职权主义诉讼模式存在着对当事人基本权利的漠视，与社会政治、经济的发展不相协调。程序主体地位的确立与诉讼民主与现代化，以及个人利益的要求与职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在冲突。因此，进入20世纪80年代，尤其是90年代以来，各国民事司法改革方兴未艾，除了具体制度、具体程序的改革以外，各国也不失时机地调整当事人与法院在诉讼中的权限分配，以最大限度地发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用，实现诉讼公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是强化法官在诉讼中的职权作用，法官不但在诉讼程序的推进方面拥有一定的权限，甚至在某些实体问题上法院也享有决定性的权限。这在立法中已经有所体现。在审前准备程序中这一点体现得较为充分：法官积极地介入审判程序，促进诉讼的进程，包括设定证据开示的最后期限、确定审判日期以及促成当事人和解等方面，法官已更多地转向案件的管理。
大陆法系国家的民事诉讼模式虽然同属于当事人主义诉讼模式，但是法官在诉讼中的作用却存在差别。在大陆法系国家当事人主义诉讼模式中，法官原本对诉讼程序的进行就享有较大的权力（职权进行主义），特别是在案件的审理中，法官主导庭审程序、主动询问证人，同时法律海规定了法官的释明义务。所以在以德国、日本等国家为代表的大陆法系，在保证法官的程序管理权的同时，也在不断扩大当事人对诉讼程序的控制。
在民事诉讼构造中，过分强调当事人的作用会导致诉讼的迟延，增加诉讼成本，从而带来诉讼实质上的不公正；而过分强调法官的职权作用，虽然能够克服以上不足，但又会产生法官中立性问题。所以，两大发系在保证当事人主义诉讼模式基本构造的基础上，不断调整着法官与当事人在诉讼程序中权限分配，因而出现既重视当事人基本诉讼权利的保障，又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力，从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主义诉讼模式。特别是在当事人主义固有的当事人主导的理念基础上，导入了法官对诉讼程序的一定的控制权思想，是当事人主义诉讼模式发展的一个新阶段。但是，西方各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容，而仅仅是在一定的范围内调整当事人与法院的权限配置，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求，并没有改变其诉讼模式的本质内容。
『肆』 我国民事诉讼法采当事人抗辩主义诉讼模式么
不是
诉讼法逐步强调当事人的地位，但仍是法官主导的职权主义。
『伍』 如何理解我国当前的民事诉讼模式
法学界对我国现行民事诉讼模式属何类型看法不一。大多数观点认为，虽然1991年颁布的民事诉讼专法较属之1982年的民事诉讼法（试行）在法院和法官职权色彩上有所弱化，但并未从根本上遮盖我国民事诉讼制度浓厚的职权主义色彩，我国民事诉讼模式仍然属于职权主义诉讼模式。我国民事诉讼模式仍有职权干预的影子，如前所述，而职权主义却恰恰与法官中立、民事诉讼程序的完善是不能、或是极难相融合的。
『陆』 我国现行的民事诉讼模式是什么我国应当采用何种诉讼模式
1.职权主义
2.对抗主义
『柒』 如何完善我国民事诉讼保障制度
民事诉讼保障制度是保障民事诉讼顺畅进行的制度，也是保障当事人获得相应的司法救济的制度，使当事人的诉权获得实质性的、充分的、及时的保护，具体包括诉讼援助制度、临时救济制度和妨害民事诉讼的强制措施。如何完善诉讼保障制度也是修订民事诉讼法时应当考虑的重要内容，从提升当事人的主体地位出发，修订民事诉讼法时应当主要从当事人诉权保障的角度来完善诉讼保障制度。
一、诉讼援助制度
诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是为贫困当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事?说氖抵势降龋馐鞘抵势降仍虻奶逑帧?
未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。
诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。
二、临时救济制度
人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
从临时救济的功能分类，可以将临时救济措施分为保全性的临时救济和权利暂时实现性的临时救济，我国学者对后一类救济制度却鲜有论及。民事诉讼保全制度初期以确保将来判决强制执行为主要目的，但随着社会的法治，保全制度也兼具暂时满足权利以确保权利不受加害的功能。随着各国立法的进步，权利暂时实现性救济制度也日益独立于保全制度成为一项独立的制度，我国现行法的先予执行制度和诉前禁令制度尽管还很不完善，但却是权利暂时实现性救济制度的最典型表现。是否给予权利人的权利暂时地实现，这也正是诉前财产保全制度和诉前禁令制度的本质区别。因此，构建我国临时救济制度思路?墙饬街至偈本燃弥贫惹挚矗⒈H跃燃弥贫群腿ɡ菔笔迪中跃燃弥贫取＞咛宸桨甘牵阂皇墙撇H贫雀脑煳咚媳H黾有形H贫龋撇H胄形H直鸲杂Υ舐椒ㄏ档募倏垩河爰俅Ψ种贫取6枪菇ㄔ菔毙晕榷ǚ勺刺⒈；とɡ闹贫取U庵种贫扔胨咚媳H遣煌浔局是鹗牵罢呤且员；は衷谟姓吹娜ɡ辉馐芗绦趾ξ康模咚媳H蛞匀繁＝吹那恐浦葱形康摹＠缭谠谇趾νㄐ腥ǖ陌咐ɡ耍ㄔ婊蛘弑桓婢商岢觯┥昵肓偈毙员；ぃ谷ɡ嗽菔笔迪滞ㄐ腥ā1收呷衔菔蔽榷ǚ勺刺⒈；とɡ闹贫扔职ㄇ恐屏詈拖刃懈读街种贫取O刃懈妒窍中邢扔柚葱兄贫鹊母脑欤扔柚葱兄贫仁俏夜囊淮罅⒎ń剑τ璞A舨⑼晟疲涿瓶梢愿奈刃懈叮⒔涫视美┱褂谒咔啊G恐屏钍嵌运咔敖畹睦┱梗骨恐屏钪贫炔唤鍪视糜谒咔埃谒咚现幸部梢远匀ɡ私斜；ぁO刃懈队肭恐屏钪贫鹊那鹗乔罢咧饕视糜诮鹎痘蛘咂渌掷辔锏母吨撸笳咧饕窃鹆钗持中形蛘卟晃持中形U庵址绞匠屑塘嗽辛⒎ǎ钟兴唇ǎ芄皇视Ω丛佣啾涞纳缁嵘睢?
三、妨害民事诉讼的强制措施
妨害民事诉讼的行为在国外也被称为藐视法庭。现行法对妨害民事诉讼的强制措施进行了系统、集中的规定，这是我国民事诉讼法的一大特色。关于强制措施的改造主要涉及三个方面：一是删除某些不合理的规定，如拘传的规定，不仅侵害了当事人对诉讼权利的处分权，而且有民事纠纷刑事化之嫌。二是是否应当在民事诉讼法中规定刑事责任如藐视法庭罪。很多学者主张规定藐视法庭罪，笔者以为，妨害民事诉讼的刑事责任宜由刑法规定，或者另行制定单行条例，不宜在民事诉讼法中规定刑事责任。并且目前我国规定的强制措施已是比较严厉，对所有藐视法庭的行为都规定为犯罪行为太过严厉，其合理性是值得商榷的。目前我国民事诉讼法关于强制措施制度的缺陷主要是对妨害民事诉讼的行为缺乏严密、周延的规定，而非是制裁力度不够，现行法很多妨害民事诉讼的行为未纳入强制措施制度的调整范围，例如撕毁法院裁判文书的行为，证人在法庭上拒绝回答的行为等。因此，对藐视法庭的行为进行补充规定，对一般的藐视法庭的行为实行秩序罚，比设置适用范围过广的藐视法庭罪更为合理。三是如何与强制执行法、证据法规定的强制措施协调也是民事诉讼法需要考虑的问题。
『捌』 我国民事诉讼法有哪些基本原则
我国民事诉讼法的基本原则有以下九点。
『玖』 我国的诉讼法律制度
在展开论述之前，有必要就本文的概念使用和材料来源作两点说明：
首先要说明的是，这里所谓的“民事诉讼”，大致就指官方的民事纠纷处理办法，因为，只有在这样一个宽泛的意义上，关于“中国古代民事诉讼程序”的论述才不至于无话可说。现代意义上的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的概念均来自西方，要从其本来的内涵上定义这些部门法，我们几乎很难说中国古代有“民事诉讼法”——正如我们很难说中国古代有“民法”一样。
其次，虽然各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事诉讼程序的基本模式或者说基本制度原理，却是几千年维持不变的。我们关注的正是这种诉讼程序的基本制度原理，为此，就没有必要对各朝的民事诉讼程序作一个从前到后的介绍[3]，而只要选择一个代表性朝代的民事诉讼程序作为范本来分析就足够了。清代民事诉讼程序是一个合适的范本：一方面，这是中国古代诉讼程序最完善最成熟的一个朝代；另一方面，关于清代民事审判的法史学研究成果也是各朝中相对丰富的。以下主要借助有关清代法制史的研究成果，从四个方面阐述中国古代民事诉讼程序的一般制度原理。
1、司法资源的配置
司法资源在法官与当事人之间的配置状况，决定着一种诉讼程序的基本结构。比如，就像我们下文将要谈到的，在古罗马诉讼程序中，法官掌握的司法资源相当有限，而当事人在诉讼进程的推动方面居于主导地位；而当事人在诉讼中又是平等的。这样，当事人的平等对抗就成为古罗马诉讼程序的主要结构特点。
而在古代中国，天平完全倾向于地方官一面。这首先体现在在法庭的设计和诉讼主体空间位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的头顶上方是用大字书写着“明镜高悬”的匾额。司法官座位的下面，左右两侧是一字派开的衙役，他们的手中拿着作为刑具使用的竹板。而当事人和证人是不能坐的，他们要跪在地上——原告和被告跪在两边，证人跪在中间，[4]听候父母官的训斥和发落。这样的场面对中国人来说是非常熟悉的。正如斯普林克尔指出的，“法庭的设计是为维护法律的尊严，维护州县官作为皇帝代表的地位，也是为了强调所有其他的人都微不足道。”[5]而当事人空间位置的安排除了强化了这一点之外，还隐含着这样的判断：诉讼本来就是不应该的事情，将官司打到衙门，受到这样的屈辱是理所应当的。其次，这还体现在司法权力与诉讼权利的对比关系上。如果说法庭的设计和当事人位置的空间安排只是制造了一种“在这里一切官员说了算”的外观，那么司法权力与当事人诉讼权利之间的对比关系则在实质上确认了这种“一边倒”的局面。地方官可以在任何时候向当事人以及有关证人进行调查、询问，这是毋庸多说的。更重要的是，为了获得地方官心目中的纠纷解决，他甚至可以使用刑讯手段来获得口供。虽然这是受到限制的，但对那些在地方官看来确属刁蛮无理的当事人，这总是一种颇有威慑力的手段。与此相对，几乎没有关于当事人诉讼权利的规定。最后，这还体现在判决的依据方面。地方官审案时，虽然也要传唤证人，调取证据，但这只是为了使他本人对案件真相有一个清楚的认识，因为在清朝，“法官并不是根据证据的效力大小判案，而是根据自己的信念。”[6]在法律适用方面，与重罪案件的严格依法判决相比，在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。这一方面是因为有关民事的法律条文在朝廷的律例中极其缺乏；另一方面也是因为，在这类案件中，“根据清理，通融无碍地寻求具体妥当的结局就是地方官的职分。”[7]
2、程序展开的方式
一般认为，清代地方官解决民间纠纷的主要方法是“调处”和“判决”。但务必注意的是，这是一种相当模糊的划分方法。首先，在清代民事诉讼中，不存在现代意义上的由法官严格适法作出的“非黑即白”的裁判。虽然州县官开庭审理后都会作出某种裁定（堂谕），但只有当“各当事人提交了称作‘遵依结状’的誓约书，表示对裁定的认可后，一个案件才算大致解决了。”从这一点来出发，滋贺秀三把清代民事审判看作一种“教谕式的调解”(didactic conciliation)。[8]但是又应看到，“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决，当事人是没有选择余地的，不然是会受刑或被押不放的。”[9]从这个意义上，将这种结案方式看作“调解”，起码在字面上是容易产生误解的。因为在现代法律术语中，“调解”总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系，而在上述的具体结案中，法官事实上是单方面作出了判断。[10]因此，在清代民事诉讼中，很难说存在着“调处”和“判决”这两种对立的纠纷处理方式。如果真要把纠纷的处理结果作一下划分，或许只能根据裁决的内容把案件分为“单方胜诉”案件和“无人胜诉”案件——就像黄宗智所做的那样。[11]
清代法律对民事案件的起诉和受理做了些规定。[12]每个月有几天固定的时间受理民事诉讼，在这几天里，州县官必须亲自坐堂接受人们的控告。若案情重大，原告并未错告或诬告，则可随时告状，或者拦轿，或者衙门前击鼓告状。呈控必须是书面形式的，因此有了代书的职业。在接到这些起诉后，州县官要通过当堂质问，决定是否受理控告。他需要在诉状末尾写上一批，或宣布受理，或说明不受理的理由。由于大多数州县官不熟悉法律，因而只能由他们的幕友代为拟批。对于州县自决案件，州县官可以在庭审结束后当堂宣布判决。此外，法律规定，州县官管辖下的民事案件必须在二十日内审结；但该规定在实践中显然没有被很好的遵守。
除此以外，关于程序的运作似乎就没什么好讲的了。正如我们前文谈到的，在清代民事诉讼中，权力的天平完全倾向于地方官一方。在某种意义上甚至可以说，地方官是诉讼中唯一主体，而其他的所有人都不过是协助他认识案情的助手或者工具而已。在这种“一人司法”中，现代西方诉讼程序中的那些技术性安排没有什么存在的必要。事实也正是如此，出于认识案情的需要，地方官几乎可以不受任何的程序约束。地方官可以在法庭上按照他认为必要的任何方式询问当事人和证人；他可以大声呵斥当事人和证人，甚至以动用刑讯的威胁来迫使他们讲真话；他还可以利用下属官吏的帮助进行私访以调查案情。而以上述所有方式取得的证据都可以毫无妨碍的被使用，没有任何“证据规则”的约束。事实上，这些东西是不被看作（现代意义上的）所谓“证据”的：它们在判决中也许根本不会出现，它们只是帮助地方官形成对案件的完整认识的一些分散的信息而已。
3、审级和既判力
考察这两种制度对我们认识清代民事诉讼制度具有重要意义。这种意义表现在：这两种在现代诉讼程序中居于基础性位置的诉讼制度，在清代根本就不存在。
首先看看审级制度。“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去。”[13]不过，这类上诉大多都被批回州县重审，只有极少数牵涉到原州县官曲法枉断的案件，才由府、道、省提审。[14]这说明，起码在制度的层面，上诉是没有任何审级限制的。
与此相联系，既判力的观念对古代中国人也是陌生的。在国家法律上，并没有诉讼进行到某个时刻即告终结的规定；从理论上讲，当事人在任何时候都可以翻案。如果我们把在诉讼进行到某个环节做出一个不容争论的裁判作为法院的一个特征，那么在古代中国是不存在这样的法院的。
4、实体法适用
前文已经提到，在民事诉讼中州县官的自由裁量权很大。但这并不意味着州县官审判案件就是完全主观的和随意的。那么，他们裁判案件的依据是什么？——是三位一体的“清理法”，还是官方的制定法？对此并不是没有争论。
日本学者滋贺秀三认为，清代地方官在处理民事纠纷时，更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视，因为法律本是基于情理而定的；而在法律条文的适用中，还要通过情理加以解释或变通。总而言之，情理与国法的关系就好比大海与冰山——“由情理之水的一部分所凝结成形的冰山，恰恰是法律。” [15]
对滋贺的观点，黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究，黄宗智发现，“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的。”[16]黄宗智指出，过去学者对清朝法律的研究，往往为其“官方的表达”所迷惑，认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代，大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略，远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究，黄氏认为，在实际运作中，大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文，这些例文中包含了大量的民事规定，而官府审判民事纠纷时，绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。“只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[17]
假如黄宗智先生的观点成立，那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄著用来证明官府依例裁断的例子中，我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄著并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例，相反，所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如，从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则，从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则，从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则，等等。[18]正如梁治平所言，且不论对这些原则的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则。[19]通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案，似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定，因为一方面这些规定对民事案件的审断确实产生了影响，另一方面，律例中的惩罚措施在案件审理中极少被运用，因此它们只是具有“刑事”的假象。对这种现象，滋贺季三将其看作主要是与国法有着共同的道德基础的“情理”在发挥作用，而这样的解释难道不是同样成立的吗？事实上，对于民事审判而言，大清律例的有关规定只是对各种民事违法行为表明了一种态度，这种态度在滋贺那里是“情理法”一体化的民事法源中的组成部分，而在黄氏那里则变成了“民法原则”。由于实证研究所能提供的支持远不足以证明其论点，黄宗智提出了若干“抽象度颇高的理论观点”，但正如日本学者寺田浩明指出的，这些理论亦相当勉强：这种勉强“归根结底来自于越过听讼与民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”[20]
基于以上分析，我们仍然倾向与认为：在清代民事诉讼中，州县官并不是严格按照制定法来断案的。那么他们是依据什么断案呢？除了一般意义上的“情理“，还有没有其他的法律渊源？这无疑是一个重要的问题，并且同样是存在争议的。[21]但我们的讨论就到此为止。就本文的主题而言，只要我们明白中国古代的民事诉讼并不是一种严格适法判决的过程，就足够了。