海商法草案
Ⅰ 我国在海事司法实务中如何合理使用我国与国际法律规则
海商法作为一个法律部门与其他法律部门比较，有其明显的自身特点，即通常所说的“涉外性”、“技术性”和“特殊性”。然而，海商法除具有这些共同特点之外，由于各国的政治制度、经济基础和法律体系不同，彼此间又呈现出诸多的差别。
海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。中国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。
该法从中国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。
《中华人民共和国海商法》 - 相关的含义
《中华人民共和国海商法》中国是世界十大航运国之一，远洋运输在中国对外贸易中占居重要位置。1993年7月1日起生效的《中华人民共和国海商法》，是近年来我国所颁布的法律中与国际惯例和国际通行做法接轨最多的法律之一。明确海商法的调整对象，有利于加强对海商法的研究。
海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。
海商法一词在大陆法系国家称为Maritime Law或The law of Admiralty，在英美法系国家称为Shipping Law。从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。
中国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。
《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，中国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。
《中华人民共和国海商法》 - 修改的主要理由
《中华人民共和国海商法》 一、中国航运业迅猛发展，要求修改《海商法》
据统计，1998年底，我国共有国际海运船公司260家。到2009年底，中国从事国际航运企业已达5571家，其中国际班轮运输经营人约146家、国际船舶代理经营人约1695家、国际船舶运输经营人约216家、无船承运经营人约3514家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位，已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。据《大公报》2010年1月份报道，英国克拉克森公司的一项调查显示，位居世界第一的造船大国韩国已首次被中国超越。中国航运业取得的举世瞩目的成就，使中国在世界航运界的地位明显提升。“中国因素”的关键词在航运圈里频频出现。然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，例如，物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题，等等，从现行《海商法》中均不能找到答案。
二、国家相继颁布的许多重要法律，与《海商法》的规定不协调，要求修改《海商法》
与《海商法》有着密切关系的民事立法，如《对外贸易法》（1994年）、《国家赔偿法》（1995年）、《担保法》（1995年）、《保险法》（1995年，09年修订）、《拍卖法》（1997年）、《合同法》（1999年）、《物权法》（2007年）、《侵权责任法》（2010年）等。与《海商法》有密切关系的公法性质的立法，如《船员条例》（2007年）、《内河交通安全管理条例》（2002年）、《船舶最低安全配员规则》（2004年）、《船舶安全检查规则》（2010年）、《海船船员适任考试、评估和发证规则》（2004年）、《国内水路货物运输规则》（2001年）、《国内水路旅客运输规则》（1996年）、《防治船舶污染海洋环境管理条例》（2010年）等。这些民商事立法和海事公法，不仅有许多规定与《海商法》不一致，而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展，导致现行《海商法》与一般法不一致，为了理顺海商法与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。
三、国际海事立法的新发展，要求修改《海商法》
《海商法》在制定时，广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后，国际海事立法再度活跃，一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如，《汉堡规则》（即《联合国海上货物运输法公约》，已于1993年生效）、《1992年油污民事责任公约》（2000年1月5日对我国生效）、《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》（我国于1994年8月18日签字）、《1996年有毒有害物质国际公约》（1996年5月3日通过）、《扣船公约》（1999年草案）、《内罗毕国际残骸清除公约》（2007年5月18日通过）、《2001年燃油污染损害民事责任公约》（2009年3月9日对我国生效）、《1974年旅客及其行李运输的雅典公约的2002年议定书》（2002年11月1日通过）、《鹿特丹规则》（即《联合国全程或部分海上货物运输合同公约》，已于2008年12月11日通过）。2004年修订的《约克——安特卫普规则》于2005年1月1日开始适用。国际标准租船合同范本有：《金康合同》（1994年修订）、《纽约土产定期租船合同》（1993年修订）、《劳氏救助合同格式》（2000年修订）、《船东互保协会特别补偿条款》（SCOPIC，2000年修订）。
这些国际公约、民间规则或者是合同范本，体现了航运实务的新发展，反映了国际海事立法的动态与趋势，必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此，有必要通过修改《海商法》，借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。
四、弥补、修正《海商法》的不足，要求修改《海商法》
《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度，人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前，中国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟，应当通过《海商法》的修改，将我国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域，从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。
《海商法》的每个章节几乎都有移植国际公约、国际惯例的影子，例如《海商法》第四章“海上货物运输合同”就是借鉴《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》中合理的技术性条款融合而成。第五章“海上旅客运输合同”借鉴1974年《雅典公约》，第八章“船舶碰撞”、第九章“海难救助”、第十一章“海事赔偿责任限制”等则分别参考《1910年碰撞公约》、《1989年救助公约》和《1976年海事赔偿责任限制公约》。不少条文甚至是原文的中文翻译，且在法律移植过程中存在“断章取义”的情形，这些问题在司法实践和航运实践中引起许多困惑，造成法律解释适用的困难和不一致。如何将英美法系的理念融合到中国传统上以大陆法系为主的立法中，如何更好地结合中国国情，构筑有中国特色的海商法体系，都需要通过修改《海商法》予以妥善解决。
由于受《海商法》起草、论证的局限，对一些问题的考虑不够周延，本应在《海商法》中明确规定的内容，例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任，迄今仍付阙如。再如国际货物多式联运问题，《海商法》仅有5条原则性规定，很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外，《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。
《中华人民共和国海商法》 - 具备修改的有利条件
《中华人民共和国海商法》 近20年来，《海商法》的基本知识已经得到普及，海商法理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实，要求《海商法》更加符合中国国情，更加体现改革开放、与国际接轨。中国已经设立了10个海事法院，自1987年至2009年，海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践，为检验海商法的可操作性提供了丰富的实践依据。
最高人民法院已经发布了《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》（1995年8月18日）、《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（2008年5月23日）、《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（2007年7月1日）、《关于无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（2009年3月5日）等系列司法解释。此外，《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》以及《关于审理油污损害赔偿若干问题的规定》的司法解释也正在制定当中。这些司法解释，将为《海商法》的修改提供实践的支撑。
自上个世纪90年代前后，中国海商法专家就开始活跃在国际海事立法舞台，参与了1989年的《国际救助公约》、1999年的《扣船公约》、2007年的《内罗毕国际残骸清除公约》、2001年的《油污损害民事责任公约》、2002年的《旅客及其行李运输的雅典公约》的制定工作。特别是《鹿特丹规则》从1999年开始起草，直到2008年12月11日联合国大会通过，先后十年时间，中国海商法专家司玉琢教授作为中国政府代表团团长带领中国代表团全程参与该公约的起草与研讨工作，“在整个公约的制定过程中，中国代表团提出的书面提案的数量在所有国家中位居第三。”《鹿特丹规则》最终吸纳中国代表团观点有10多项、因中国代表团的观点而达成妥协案的有3项、未接受中国代表团观点有5项，中国代表团始终如一地积极参与的精神受到与会代表的尊重，得到贸法会秘书处的高度赞许，认为中国代表团在专家组会议中做出了“巨大贡献”。
事实说明，中国海商法的学术水平正逐渐向世界水平靠近，在国际海事立法的舞台上，中国已经有了更多的话语权，在国际交往中，与国际海商法界建立了广泛的联系，将能够更好地理解相关国际公约的内容，为中国《海商法》更好地与国际接轨奠定良好的基础，同时也可以更好地体现中国的国家利益和国家意志。我们认为，修改《海商法》的主客观条件已经具备，在联合国刚刚通过《鹿特丹规则》一年后的今天，启动《海商法》修改，应该是最适宜的时机。
《中华人民共和国海商法》 - 修改的必要性
《中华人民共和国海商法》 一是中国航运业迅猛发展，要求修改《海商法》。据统计，1998年年底，中国共有国际海运船公司260家。到2009年年底，我国从事国际航运企业已达5571家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位，已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。中国航运业取得的举世瞩目的成就，使中国在世界航运界的地位明显提升。然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，例如，物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题，等等，从现行《海商法》中均不能找到答案。
二是国家相继颁布的许多重要法律，与《海商法》的规定不协调，要求修改《海商法》。与《海商法》有着密切关系的立法，如《对外贸易法》、《国家赔偿法》以及与《海商法》有密切关系的公法性质的立法，如《船员条例》、《内河交通安全管理条例》等，不仅有许多规定与《海商法》不一致，而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展，导致现行《海商法》与一般法不一致，为了理顺《海商法》与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。
三是国际海事立法的新发展，要求修改《海商法》。《海商法》在制定时，广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后，国际海事立法再度活跃，一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如，《汉堡规则》、《1992年油污民事责任公约》等。这些国际公约、民间规则或者是合同范本，体现了航运实务的新发展，反映了国际海事立法的动态与趋势，必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此，有必要通过修改《海商法》，借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。
四是弥补、修正《海商法》的不足，要求修改《海商法》。《海商法》在目前看来，存在多方面的不足。例如，《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度，人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前，我国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟，应当通过《海商法》的修改，将中国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域，从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。再如，由于受《海商法》起草、论证的局限，对一些问题的考虑不够周延，本应在《海商法》中明确规定的内容，例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任，迄今仍付阙如。还有国际货物多式联运问题，《海商法》仅有5条原则性规定，很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外，《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。
五是当前已具备修改《海商法》的有利条件。近20年来，《海商法》的基本知识已经得到普及，《海商法》理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实，要求《海商法》更加符合中国国情，更加体现改革开放、与国际接轨。我国已经设立了10个海事法院，自1987年至2009年，海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践，为检验《海商法》的可操作性提供了丰富的实践依据。
《中华人民共和国海商法》 - 关于其调整的对象
《中华人民共和国海商法》一、海商法调整对象之一：海上企业组织
海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。
船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人，包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人，享有充分的和全面的船舶所有权，除可以对船舶进行占有、使用和收益之外，还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类，他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质，即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权，租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利，但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权，此时的租船人即成为完全的船舶所有人，可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体，海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的，在某种意义上可以说，海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。
船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外，还包括代理人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指，基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人，包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中，船长在船上具有指挥者和船东代理人的身份，在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位，并具有公法和私法特权，可以行使警察权等公权和船东与货主的当然代理人等私权。
《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定，如“船长在其职权范围内发布的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员，有高级船员和普通船员之分，他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员，海商法也作了相应的规定。
船舶是海商法规定中的物，是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面：1、船舶是一个合成物，是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体；2、船舶是动产，但具有不动产的性质，在实践中都将船舶作为不动产对待；3、船舶的拟人处理，在英美法系国家中，原告可以对船舶提起诉讼，即对物诉讼，这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外，还规定船舶所有权的取得、转让、消灭，船舶的登记、检验和船舶证书等内容。
二、海商法调整对象之二：海上商业运输
海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输，除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一，又有两种运输方式，即提单运输(又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输)和租船运输(又称为不定期船运输)。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输，此时的运输合同是通过提单表现的，提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。
调整提单运输的国际公约主要有 1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》，简称《海牙规则(The Hague Rules 1924)》，1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书(Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》，简称《海牙一维斯比规则(The Hague-Visby Rules 1968)》以及1978年的《联合国海上货物运输公约(United Nations Convention on the Carriage of goods by Sea)》，简称《汉堡规则(The Hamburg Rules 1978)》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效，因此，这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是，由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定，动摇了海商法律的基础，与《海牙规则》的规定相去甚远，因而参加者寥寥，且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约，《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的，只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改，因而更符合时代的要求。
海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客，由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式，即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表，也没有固定的航线，而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物，每一个租船合同的条款通常是互不相同的，其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算，租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式，大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章，即第六章“船舶租用合同”，专门对海上租船运输予以法律调整。
海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比，对船舶的适航性要求更高，它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航，而且要求承运人在整个合同航次中，必须谨慎处理，使船舶始终处于适航状态。另外，在赔偿原则、责任限制等方面，海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。
海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定，除关于承运人的最低责任方面的规定，如提供适航船舶的责任，管货的责任等是强制性的规定之外，其他方面的规定都是非强制性的，当事人可以根据“契约自由”原则，经双方协商后予以变更。
三、海商法调整对象之三：海上损害赔偿
海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法，主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中，除船舶碰撞是强制性规范之外，其他内容都是非强制性的。
船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。
海上救助又叫海难救助，是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的，以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬 (No Cure，No pay)”的形式进行，经双方当事人协商，也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中，对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式，以防止和减少海上油污事件的发生。
共同海损是指在海上运输中，船舶和货物遭受共同危险时，为了船货共同安全的需要，有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果，相反，它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。
海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时，按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。
四、海商法调整对象之四：船舶担保法
船舶担保法是指关于海上运输和与其有关的行为所产生特定的当事人之间的特殊债权债务关系的法律，包括船舶优先权和船舶抵押权两方面的内容。
船舶优先权是指海事请求人根据法律的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。一般来说，以下各项海事请求具有船舶优先权：(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；(4)海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权不因船舶的转让而消灭。船舶优先权先于船舶留置权受偿。
船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶所有人或其授权的人可以设定船舶抵押权。在设定船舶抵押权时应签订书面协议，并应向船舶登记机关办理船舶抵押权登记，否则不得对抗善意的第三人。船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
Ⅱ CMI是什么意思
1、特许管理公会
CMI（Chartered Management Institute）特许管理公会，原名英国皇家特许管理协会, 成立于1945年,是英国唯一的专注于管理和领导力的学会，也是世界权威的管理学公会。
2、传输转码
CMI（Coded Mark Inversion）传号反转码（CMI）是一种不归零（NRZ）的线路码。它将0比特编码为半比特时间的零，随后是半比特时间的一；而1比特编码为一整个比特时间的恒定电平。1比特的电平在每次编码1的时候都交替。
3、国际组织
CMI是国际海事委员会（Comité Maritime International）的简称，国际海事委员会是指旨在通过各种方式和活动促进国际海商法、海事惯例和实践做法的统一的非政府性的国际组织。
迄今的主要工作是就相关的各类国际海事公约提出建议、制定草案、参加审议，国际上现行的不少公约均出于此委员会。
该机构成立于1897年，由各国海商法协会组成，如国内无海商法协会，则可由类似组织或个人参加，但无表决权，现有会员52个，总部设在安特卫普。委员会通常每4年召开一次国际会议，审议其起草的国际公约草案或建议。
4、计算机管理教学
CMI（Chartered Management Institute）计算机管理教学（CMI）是计算机支持的教学管理任务的各种应用。
5、病例组合数
CMI (Case-Mix Index)：病例组合数，是DRGs分组数据其中一个指标。
Ⅲ 知到智慧树网海商法答案哈哈
1心理学是在( )模式下研究人的问题的。
A、简单
B、健康
C、通约
D、一般
正确答案: C
2心理学学科内的发展迄今是( )的局面。容
A、稳步向前
B、曲折坎坷
C、百花齐放
D、停滞不前
正确答案: C
3学习心理学要追求( )、不要苛求( )。
A、正确 有效
B、有效 正确
C、真理 逻辑
D、逻辑 真理
正确答案: B
4心理学的研究跟其他学科不一样，是因为它研究的是复杂多面的“人”。
正确答案:√
5如下图，输入题目关键词就可以搜到答案，都有的
Ⅳ 国际海上货物运输合同的涉他性
海上货物运输合同涉他性的法律研究
来源： 作者：陈晶莹 时间：2008-04-17 点击： 1667
摘要:本文对海上货物运输合同的涉他性,合同利益第三人的确定,利益第三人的权利,合同涉他性对合同当事人的影响,从法律角度对相关问题进行研究。
关键词:海上货运合同; 第三方受益人; 合同涉他性
一、海上货运合同的涉他性
本文所指的海上货运合同涉他性系一定条件成就时合同对第三人的效力。前指“一定条件”包括(1) 合同当事人约定由债务人向第三人履行债务;或: (2) 债权人与第三人间有特殊关系、对第三人负有照顾保护等义务, 债务人在订立合同时明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾保护[1]。前者可追溯到英国1855 年《提单法》第一条的规定: “提单上载明的每一收货人,以及提单上每一被背书人,基于货物的交付或通过提单的背书而受让提单上所记载货物的所有权的,应当像提单所包含的合同当时是与他本人签订的一样获得并拥有全部诉权,同时也应对有关货物承担相应的义务。”该规定在海上货运立法实践中首次确定了收货人作为合同第三人享有的直接的合同权利,由于该规定存在一定的缺陷,要求合同上的权利义务的转移应与所有权的转移同步,使收货人作为第三人的权利具有不确定性。之后的英国1992 年《海上货物运输法》和美国1936 年《波默林法》都不以所有权的取得为条件,而规定只要指示提单的合法持有人, 即有权根据运输合同诉承运人。事实上前述英美法指的提单持有人即合同第三方利益人。后者则指在德国具有习惯法效力[2]的“附保护第三人作用的合同”制度中合同对第三人生效的条件。德国法上的“附保护第三人作用的合同”是指特定合同一经成立,不但在当事人间产生权利义务关系,而且债务人对于与债权人有特殊关系的第三人,也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时应依合同法原则对上述有特殊关系的第三人所受的损害负赔偿责任。此处的特定合同既包括买卖合同、租赁合同,也包括运输合同。
二、利益第三人的确定
1 第三方受益人
海上货运合同在托运人和收货人非同一人时属为第三人利益合同,合同第三方受益人为收货人。收货人在1978 年《汉堡规则》中定义为“有权提取货物的人”。中国《海商法》也援引了《汉堡规则》对收货人的定义。
“有权提取货物的人”在提单运输下一般解释为提单合法持有人。然而,提单具有流通性, 在流通过程中可能出现不止一个提单持有人,往往既有中间持有人,又有最终持有人。海运单运输下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法对此问题的规定显然是不尽一致的。1990 年的《国际海事委员会海运单统一规则》规定:“托运人不仅为其自身利益,同时作为收货人的代理人,为收货人的利益而订立运输合同,并向承运人保证,他具有此种权限”。根据代理原理,该规则的规定使收货人直接地成了合同当事人,故无第三方受益人可言。而大多数国家的立法则都从不同角度认定第三方受益人的地位,如英国1992 年《海上货物运输法》规定:“本法所称海运单是指任何不是提单但是符合以下要求的单据: (1) 包括或证明海上货物运输合同的货物收据,并且(2) 明确根据上述合同承运人应将货物交付与谁。”这就说明英国法下的海运单表面上虽不可流通,却能有效代表运输合同,确定合同赋予第三人的权利。而享有合同权利的第三人仍应是收货人,只不过这里的收货人是合同指定的、或一定条件下托运人指示变更了的收货人,其提货不以持单为前提; 《美国1999 年海上货物运输法》草案第二条(a) (5) (A) (i) 规定:“运输合同”是经海运或部分经海运部分以一种或多种其他运输方式运输的货物运输合同,包括提单(或类似单证) ,不论是否可转让,且不论其为印刷的还是电子的。该规定中的运输合同包括可转让和不可转让的提单或类似单证,故可以认为海运单应属该法中的运输合同之一。而合同所指的“货物运输”在该法第二条(a) (8) 中指包括承运人接受货物时起至承运人将货物交付给有权接收货物之人时为止的期间。说明承运人有义务将货物交付给有权接收货物的人,而有权接收货物的人则应包括海运单下的收货人,即海运单运输下的合同第三方受益人。而中国在这个方面的立法规定并不明朗。中国《海商法》没有明确海运单的性质,只是在该法第44 条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运动单证中的条款,违反本章规定的,无效。”即海运单属于证明海上货运合同的“其他运输单证”,应适用《海商法》的有关规定。更没有象《海商法》第78 条规定提单项下收货人与承运人的法律关系那样明确海运单下收货人的法律地位。当然,已有学者认为,海运单既已纳入中国《海商法》“海上货物运输合同”一章的调整范围,海运单关系人有权依法起诉承运人[3]。但这毕竟是学说,在适法上仍有不确定性。笔者认为,中国《海商法》有必要在《合同法》第64 条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任”规定的基础上,确认海运单运输下合同的涉他性,使海运单下的收货人直接取得请求债务人改造的权利。
2与债权人有特殊关系的第三人
当海上货运合同的托运人与收货人同为一人时,该合同便不具有第三人利益合同之性质。这种运输合同通常是在买卖合同采用FOB 价格条款条件下签订的。因此,FOB 下的卖方作为海上货运合同的发货人、第三人, 能否视为特定的第三人而得到合同的保护? 立法有无必要认定合同对这种特定第三人的效力? 根据德国判例与学说创立的“附保护第三人作用的合同”制度,合同只对符合下列条件的特定第三人提供保护: (1) 第三人与债权人有特殊的利害关系,债权人对第三人承担保护、照顾附随义务; (2) 债务人在订约时预知上述利害关系; (3) 债务人的履行与否关系到第三人的切身利益。实践中,FOB 条件下的卖方(海上货物运输的发货人) 与合同的债权人(托运人及收货人) 间存在着买卖合同关系,债权人对其负有给付义务和其他附随义务;债务人(承运人) 在订立海上货运合同时一般对FOB 下的买卖双方关系是知情的; 承运人若无单放货,FOB 下的卖方将难以依约收款。因此,FOB 下的卖方应视为与债权人有特殊关系的第三人而得到合同的有效保护。鉴于FOB 下的卖方既不是运输合同的缔约人、又不是提单的关系人,立法应就合同对该特定第三人的保护效力予以承认,以使FOB 下的卖方对债务人享有诉权。而“附保护第三人作用的合同”原理在此问题的应用是完全符合诚信原则、保证交易安全、保障债权实现(货款收取权的实现) 的立法精神的。
三、利益第三人的权利
1利益第三人的权利内容
关于第三人利益合同下第三方受益人的权利,各国立法大多认为,第三人取得的是向合同债务人直接请求给付的权利。第三人的权利与合同债权人所享有的权利基本一致, 但第三人毕竟不是合同的当事人,两者间仍有一定的区别,具体体现在: (1) 第三方受益人的权利内容完全取决于合同当事人的合意。第三人虽对是否接受合同赋予其的权利有决定权,但对自己所接受的权利的内容却无决定权。(2) 合同赋予第三方利益人的权利既可是积极的请求权,如交付货物请求权; 也可是消极的抗辩权,如喜玛拉亚条款中承运人的代理人、雇佣人可与承运人一样享有合同赋予的抗辩权。然而,第三方利益人却不能象合同债权人那样,享有撤销合同、解除合同的权利。(3) 当债务人不向第三人履行或履行不符合约定时,第三人是否有权像合同债权人一样采取相应的救济措施。质言之,债务人违约应否向第三人承担违约责任? 由于我国《合同法》第64 条的规定过于简略, 只规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任。”在实践中易产生歧义。有观点认为,在第三方受益人合同中,第三方只是作为接受债权的人而不是合同当事人,其接受债权基于第三人作为债权人的代理人接受或第三人作为受益人接受履行。债务人如果违约,也只能向原债权人而不是向第三人承担违约责任[4]。据此理解, 《合同法》第64 条的规定并未突破合同相对性原则,第三人也不能真正享有合同赋予他的权利,即有权利、无救济。
而大多数《合同法》释义书籍[5] ,尤其是在某种程度上代表《合同法》立法意见的全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》均明确《合同法》第64 条是关于为第三人利
益合同的规定。认为为第三人利益合同下, 债务应由债务人向第三人履行,而不是向债权人履行;不但债权人享有请求债务人向第三履行的权利,第三人亦有直接取得请求债务人履行的权利。债务人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人与债权人一样有权请求债务人履行、赔偿损失或者请求债务人承担瑕疵履行责任[6]。本着立法者的初衷, 尽量地对第64 条作扩大解释,使第三人的利益能够得到合同的有效保护。因此,该条款的文义表述与立法者的意图没有很好契合, 合同的利他性不确定,对此问题有必要在将来的民法典中加以明确,规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的,该第三人有权直接请求债务人履行;债务人不履行债务或履行不符合约定时,第三人有权请求债务人履行或赔偿损失。
在“附保护第三人作用的合同”下,与债权人有特殊关系的第三人的权利虽然同为第三人利益合同的第三方受益人的权利一样, 在一定程度上都独立于合同债权人的利益, 构成合同债务人的一项专门的、独立的义务。
但这种权利还是有其特殊之处的:即第三人不具有直接请求合同债务人履行合同的权利,而只能对债务人不履行或不依约履行对其所造成的损害要求赔偿。在合同的履行不存在瑕疵的情况下,第三人实际上不享有任何权利。
2利益第三人的权利变更
当事人是否享有变更权主要取决于两个条件: (1) 第三人对当事人之间的合同的信
赖; (2) 第三人接受合同赋予他的权利的意思表示。英美法同时采用上述两条件为判断标准,而大陆法则主要采用第二个条件。但是, 在大陆法国家的司法实践中,第三人对合同是否产生信赖的因素已引起了法官们的高度重视, “一个德国法官往往会考虑第三人是否已因对赋予其利益的允诺的信赖而改变了其地位。如果第三人已经改变了其地位,应认为合同当事人已经失去了取消或变更第三人权利的权利。”[7]我国立法对此无明确规定, 学者们对此问题的看法基本与我国台湾地区民法典第269 条第2 款的规定相仿:“第三人对于前项契约,未表示享受其利益之意思前, 当事人得变更其契约或撤销之。”在海上货物运输实践中,若为提单运输,第三方受益人(收货人) 表示受领利益的形式常为出示提单接受货物,故收货人出示提单前当事人仍有变更权。然而,考虑“信赖”因素的话,当事人在债务人(承运人) 交付货物前的一段合理时间内,即收货人做好收受货物准备的时间里将被剥夺变更权;如果是海运单运输,收货人受领的形式能否再以收货人出示到货通知和其身份证明为准呢? 笔者认为,海运单运输合同当事人的变更权应有所限制,债权人(托运人) 在银行凭海运单议付后即丧失变更权。
否则,第三方受益人(原收货人) 要求债务人交付货物的请求权将可能因债权人指示债务人变更收货人而落空。第三方受益人通过银行议付货款说明其对合同赋予他的权利的充分信赖,当事人的变更权理应被剥夺。在“附保护第三人作用的合同”下,由于合同债权人是合同的主要债权人,第三人只是附带的债权人,其享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权,而非要求债务人履行合同项下给付的请求权。所以,当事人可以自由协议变更或撤销合同。
四、合同涉他性对合同当事人的影响
在“附保护第三人作用的合同”下,第三人享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权。该请求权原本产生的基础应是债务人未依约改造而构成的对第三人债权的侵害责任,但有了“附保护第三人作用的合同”制度,第三人便可以得到合同的有效保护,直接享有损害赔偿请求权,无需以侵权为由起诉, 且当事人在合同项下的权利不受影响。而为第三人利益合同的涉他性则或多或少地影响着当事人的权益。
1 债权人的权利
在海上货运实践中,CIF 条件下承运人出具清洁提单,收货人凭单提货时货物有短损,直接向托运人索赔、拒付短损货物货款, 而未向承运人主张瑕疵履行损害赔偿请求权的事情时有发生。上海保联泰电子电器有限公司诉日本川崎汽船株式会社海上货运合同纠纷一案[8]就是典型的范例。在该案中,法院认为收货人已凭正本提单提货,运输合同的托运人已不是提单持有人,不能因收货人拒付货款而向承运人诉请赔偿。笔者认为, 在承认海上货运合同涉他性的前提下,由于第三人享有直接的请求权,一般债权人似无权为第三人所遭受的损失诉请损害赔偿。但是,我们应该意识到,债权人在为第三人利益合同下也有权请求债务人向第三人为给付, 故就其向第三人之给付,不能谓无利益。故因债务不履行,债权人受损害,而就其损害之可得发生之情事,债务人已知或可得而知者, 债权人对于债务人亦得请求损害赔偿[9]。否则,如果因债权人对标的物已无所有者权益, 而第三人非合同当事人而判令两者均无请求损害赔偿的权利,将会使债权人得到不合理的利益。如在海上货物运输下,当提单失效时,债权人可能实际失去货物的所有权或表面上失去货物的所有权(根据约定卖方保留的货权的情况下) ,无法根据提单主张损害赔偿请求权。但是,运输合同并不会因提单的失效而终止,运输合同项下的权利仍应得到行使。由于债务人对第三人的不当履行,使债权人货款收受难以实现或不能实现,且这些损害事实应该是债务人“已知或可得而知” 的。因此,债权人可以以债务人债务不履行或履行不当为由请求损害赔偿,而这也正好与我国《合同法》第64 条的规定不谋而合。
2 债务人的权利
由于海上货运合同的涉他性,债务人基于对债权人的抗辩亦可用以对抗第三人。除此之外,债务人的权利行使将因第三人以货物交付请求权的同时使其承担到付运费和卸货港发生的费用。因此,当第三人不受领利益时,债务人处于怎样的权利状态? 实践中, 第三人不受领或受领迟延时第三人应承担不受领责任或受领迟延责任是毫无疑义的,我国《海商法》第86 条也同样规定收货人应承担因不受领或受领迟延而产生的费用与风险。而债权人是否应对不受领或受领迟延负责,笔者认为在海上货运合同履行中,当第三人依约受领给付时,合同即得清偿,债权人在其与第三人的买卖合同中的义务也随之完结;而当第三人不受领时,合同的第三人约款便失去了(原因关系[10] ) 的对价基础,但基本合同仍然有效,只是债务人应将不受领的情况通知债权人,并协商解决的办法,由此造成的损失由债权人承担。且债务人在第三人不受领的情况下,往往会通过行使留置权来实现其在合同项下的权利(运费或卸港发生的费用的请求权) 。由于第三人不受领,货物的所有权就不发生转移,作为货物所有权和合同当事人的债权人就不可避免地承受起不受领的费用和风险。我国《海商法》第88 条的规定说明立法认可了第三人不受领时债务人就因此所受的损失和费用对债权人的赔偿请求权。当然,债权人尚可通过买卖合同向第三人追偿。
五、结 语
近年来,中国海商法学界对海上货运立法的研究逐步从提单的法律效力研究转移到提单与海上货运合同的交叉研究,较好地理顺了提单与海上货运合同既相对独立、又相互联系的关系。研究其中不乏一些难以解释清楚或诠释上较为牵强的问题,如收货人或提单持有人的诉权依据;提单失效后托运人或提单持有人的权利等等。而这些问题无不涉及合同的涉他性。笔者因此引用合同法制度中的涉他合同理论和相关的海商立法对海上货运合同的涉他性进行阐释,并根据公平、合理、进步的立法思想、海上货运合同的特点以及货物流通交易的客观要求对问题的解决提供些许思路,以期待对我国在此一领域的立法和司法实践有所帮助。
此文曾发表于《社会科学》2002 年第9 期
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[1]肖厚国:《契约对第三人的保护效力之研究》,《河北法学》1995 年第6 期,第14 页。 [2]转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第2 册,第35 页。 [3]赵德铭:《国际海事法学》,北京大学出版社1999 年版,第336 页。 [4]尹东年、郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000 年版,第264 页。 [5]指胡康生《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～114 页及江平主编的《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999 年版,第54 页等。 [6]胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～113 页。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]见《上海海事法院案例例集》(内部资料) ,第27、28 页。 [9]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第627 页。 [10]此处原因关系指为第三人利益合同下,债权人自己不受给付,而约使第三人取得权利的债权人与第三人的对价关系。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第632～633 页。
Ⅳ 动产物权和不动产物权的享有与变动的公示方法
试论物权变动的公示原则
摘要：在现代物权交易频繁的情形下，物权变动不但涉及一国财产的流涌，而且关乎一国的交易秩序，因而公示及其重要。本文对物权公示制度进行评析，从多重视角看待物权公示价值，并结合《中华人民共和国物权法》的规定进行了探讨。
关键词：物权公示 原则 制度 方法 价值
物权的公示原则是物权法的基本原则之一。物权公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。公示的对象是物权的享有与变动的事实，公示的目的是让不特定的第三人得以知道。据此，公示制度，当事人与第三人可以直接从外部获知物权的存在与变动状态，使物权法律关系得以透明；否则，讲有害于交易安全、交易秩序与第三人利益。
一、物权公示制度的内容
我国2007年通过的《物权法》第23条对动产物权的公示方法作了规定；《物权法》第9条及《土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》和《土地登记规则》等，对我国土地、房屋物权变动的公示方法——登记作了规定。我国现今已经建立了比较完善的物权公示制度[1]。
（一）物权公示的方法
按照现代各国物权法，物权公示的方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有与变动的公示方法，动产物权以占有作为权利的享有的公示方法，以占有的转移、交付作为权利变动公示方法。法律通过赋予登记和登记变更以及占有与交付以公信力，社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有与变动的情况[2]，从而达到公示物权的享有与变动的目的。
1、动产物权的公示
动产物权的公示方法之一动产的占有是作为静态权利表征的占有，是对物的事实上的管理与控制，占有分为直接占有和间接占有，但不论何种占有均是动产物权的外部表征手段，此时就是以占有的事实状态被“推定”为正确的权利占有并获得法律的保护；动产物权的公示方法之二就是交付，即动产占有的交付、动产实际控制的交付，比如在设定物权、转移物权的情况下，交付发挥着表示权利有效取得的作用。
占有和公示这两种公示方法不能涵盖全部动产物权的存在和变动，留下了公示空白，造成公示不周延。同时，动产所有权和动产定限物权、某些物权和某些债权，都以占有来公示其存在和变动。占有和这些权利不能形成一一对应的关系，容易造成不同种类的动产物权之间的混淆，以及动产物权与其它权利的混淆，难以起到准确公示权利的作用。由此看来，占有和公示作为动产物权的公示方法，具有相当的局限性，下面试作具体阐述。
第一，某些动产抵押权的设立和存在没有公示方式。动产抵押权是抵押权人在债务人不履行债务时对抵押动产依法享有的变价和优先受偿的权利。按照担保法的规定，某些动产抵押权的设定不必登记，也就是说，它采取意思主义的立法主义为生效要件，只要当事人达成一致意思表示，订立动产抵押合同，即可创设动产抵押权，不需要附加交付等公示方式。在这种动产抵押权存续期间内，抵押物由抵押人等继续占有，抵押权人并不占有，他不能以占有来公示其抵押权的存在。显而易见，这种动产抵押权缺乏“权利的外衣”，没有公示方式。
第二，在观念交付中，动产物权的变动没有公示方式。观念交付是相对于现实交付而言的，包括简易交付，占有改定和指示交付三种形式。在这三种方式中，都只有物标的转移，而没有直接占有的转移，即没有现实交付。观念交付作为拟制交付，系于当事人的意思，没有公之于众的外部表现形式，不足以为公众所知，显然与公示的本质不符。按照各国法律规定和通行学说，作为动产物权公示方式的交付是对动产的直接占有的转移，观念交付不能成为动产物权的公示方式。
第三，占有常常不能公示动产物权的具体种类。动产所有权固然以占有来公示。动产质权、动产留置权、动产用益权也是以占有来公示的。如果这些他主占有人心怀叵测，以自己所有的意思占有动产并将其出卖给善意第三人，那么动产所有人将确定地失支所有权，因为善意第三人从公示方式来判断，足以信赖他主占有人为所有权人，他所得利益应受公信力的保护。由此看来，占有公示的是动产物权群中的某一物权，而不是自始确定无可选择的一个具体物权。这种公示具有相当大的偶然性和模糊性，在某种程度上已经不成其为公示了。
第四，某些非物权类型的权利也可通过占有和交付来体现。在一些合同关系中，如租赁、保管、运输和加工承揽中，出租人、存货人、托运人和委托人要交付动产，承租人、承运人、保管人和承揽人要占有动产。这些外部表现形式与动产物权的公示方式一致。在这些场合，如果动产占有人声称是货物所有人而将其出卖给善意第三人，该第三人所得利益会因对公示的信赖而受到公信力的保护。由此看来，占有和交付作为一种客观事实，普遍存在，并不是动产物权存在和变动特有的外部表现形式。以这样普遍的事实来公示特殊的动产物权，就如同说能发亮的东西都是灯一样，混淆事物之间的区别，还谈什么公示！
2、不动产物权的公示
不动产登记就是将不动产物权变动的法律事实记载于国家专门设立的不动产登记簿的过程或者事实。其目的在于明确各种不动产的归属，以保护不动产物权人的合法权益。
我国目前的不动产物权公示采实质主义登记的方法，即登记有决定不动产物权的设立，移转，变更和消灭能否有效的作用，不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。在应然状态，按照既定的不动产物权方法制度能够获得如下法律效力：
①决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力;②权利上确定性推定的效力，即以登记的不动产物权为正确的不动产物权并依法予以保护的效力;③善意保护的效力，即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力;④风险警示的效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明确宣示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。事实上，由于我国目前不动产物权公示方法制度缺乏统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一的登记程序、统一的权属证书而使其自身的效力还没有达到应然的层次。由于前文中已论及法律依据和登记效力的问题，并且登记程序可纳入法律依据之中，权属证书的统一也是法律依据统一后的应有之义，笔者将着重论证一下统一的登记相关的缺乏对现有制度效力的影响。
在我国，根据法律规定对不动产物权公示方法制度的实施享有职权的行政机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关等，他们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、渔业资源、森林资源而发生的不动产物权的公示行使管理权，登记机关的不统一及所进行的登记缺乏全面的、及时的公示性最终会损害社会经济的发展和权利人的合法权益，尤其是当两个或两个以上的职权机关的职权范围发生交叉或重叠时，通常由于物质利益的驱动，它们会积极的争权，发生权力抢滩的现象，导致民事主体人力、物力、财力的不必要大量耗费，并可能造成社会秩序的混乱不堪，甚至为行政腐败提供温床。更不用说充分发挥不动产物权公示方法制度的积极作用了，更谈不上协调社会、国家、集体、第三人和权利主体之间的合法利益关系了。
我国不动产物权公示登记应归于统一的行政机关。由于国家政治强力在社会舞台上呼风唤雨绝非一日，我国立法权在配置各关系主体之利益时，受各种政治因素影响颇大，以致法律在走投无路时，别无选择地选择了中国古来有之的“中庸”之道-但求保持“利益均沾”的现状。笔者认为，对不动产物权公示登记机关之统一势在必行，但法院难担此任。我国诉讼法关于法院独立行使审判权之规定，要求无论审级与地域，法院一律对其管辖之案件，独立行使审判权，其他任何个人和团体不得干涉。法院的独立性及其司法的中立性和消极性，加之登记责任的利益性，亦易滋生各法院之间的权力抢滩。某一特定统一的行政机关上下级领导关系刚好回避了这一缺陷。我们讲不动产物权登记宜归于统一的机关是从横向而言，归于行政机关是从纵向而言，二者从不同角度说明了我们应基于公益性目标而非其它来配置不动产物权登记之权责
（二）物权公示的效力
目前世界各国都将物权公示制度置于立法中的重要地位，但是对于物权公示的效力则存有分歧。归纳起来有以下三种：
第一，公示要件主义，即法律不仅赋予物权公示方法以公信力，而且公示是物权变动的生效要件。换言之，当事人之间仅有物权变动的合意但无物权变动的公示，那么物权变动的意思表示不仅无公信力，而且也不产生物权变动的效果，即物权变动无效。此种方式主要以德国为代表；第二，公示对抗主义，即法律只赋予物权公示方法以公信力，公示不是物权变动的生效要件，而只是产生对抗第三人的效力，也即当事人一旦达成物权变动的合意就发生物权变动的法律效果。只是在未进行公示前，不产生社会公信力，不能对抗善意第三人，仅在当事人之间发生法律效力，法国和日本是采取此种主义的代表；第三，折衷主义即兼采公示要件主义和公示对抗主义但各有侧重的一种立法例。[5]就我国而言，从《民法通则》、《城市房管法》、《担保法》、《海商法》等规定来看，我国采取的是折衷主义，即以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外，我国现行的制度中，不动产物权变动方面完全采纳了登记要件主义，抵押权的设立也以登记为生效要件，而《海商法》上的船舶抵押权登记仅有对抗第三人的效力，《担保法》第43条规定的抵押权登记也是登记对抗主义。
二、物权公示原则的价值
（一）物尽其用价值
物尽其用的实现方式之一就是在同一个物上尽可能多的设置物权类型，在不违背一物一权原则的情况下使得多个物权在同一个物上并存。由于多个物权在同一个物上并存，在物权实现时，不可避免地会发生效力上的冲突，导致有些物权效力难以得到实现。因此必须解决以下两个问题:其一，在某一物上既设的物权必须以一定的方式公示于外，以使欲在该物上再设物权者能明晰该物上既存的物权状态，从而依其意思自治进行欲设物权实现风险的评判以决定是否在该物上再设定物权；其二，后设定物权的人进行其欲设物权实现风险的评判时，需要一个评判的标准，而这个标准必须是法定的，具体来讲就是物权相互间的优先效力，而这种物权相互间优先效力确定的根据之一就是物权公示原则。物权法明确规定了一些物权相互间的优先效力，由于物权立法的有限性决定了对之不可能予以穷尽，那么就必须寻求作为优先效力根据之一的物权公示原则加以解决。[3]
（二）主体性伦理价值
物权变动的动态安全有着促进和保障契约自由和所有权自由的特殊功能。没有这种动态安全的保护，人们就会陷入一种不自由状态。因为契约自由是有成本的，尤其是信息成本，动态安全得不到保护就意味着交易的成本会急剧增大，其结果是放弃交易和契约的实质上的不自由。所有权的自由实际上是权利已经获得之后的自由，而作为其前提的权利获得过程直接决定了这种自由的享有的可能性，如果没有动态安全保护，因契约自由被阻滞当事人放弃交易，当事人拥有某物所有权的梦想就会落空，所有权自由就会在一定程度上成为空洞的口号。物权公示原则通过保护交易第三人的信赖，从而使交易人超越信息成本的局限而做出决定进行交易，使私法自治的主体性伦理得以充分地实践和张扬。
（三）证据证明价值
物权公示原则所具有的一个重要功能是其权利正确性推定效力，即将纳入公示的物权作为正确权利的假定。如以登记的不动产权利人为正确的权利人，以动产占有人作为正确的权利人等。物权公示原则的权利正确性推定是一种法律推定，即“法律从已知事实推论未知事实所得出的结果。”[4]法律推定实质仍是一种法律上的假定，虽然这种“假定”的性质本身就表明了它在某种程度上的盖然性和不绝对可靠性，但其所具有的免除主张推定事实的一方当事人的证明责任并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人的功能，却能够实现诉讼经济、公正分配证明责任、缓解某些事实证明上的困难以及贯彻实施实体法规范宗旨等目的，同时这种假定决不是随意而定，而是基于日常生活经验的合乎逻辑的认定，正是法律推定所具有的这种正面功能和生活经验基础决定了它既能被法律所认可和容纳，也能被民众所承认和接受。物权公示原则从占有(动产)和登记(不动产)推定权利的正确性，在物权实体法规范中进行了一次证明责任的分配。物权公示原则通过权利正确性推定而进行证明责任配置，并在当事人纠纷或诉讼中发挥对于实体权利的保护作用。
三、对物权法有关物权公示规定的探讨
《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第23条规定:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 不得对抗善意第三人。”
可见，物权法确立了动产物权的公示方法是交付，不动产物权的公示方法是登记。我们从物权法第9条来看，不动产采用了登记要件主义作为一般原则，由于不动产的变动影响当事人的利益甚巨，存在的问题也最多，因此，这里以分析不动产的公示方法登记为重点。
物权法第22条规定“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”从我国目前的房地产登记的收费情况来看，当事人在办理房屋所有权移转登记、土地使用权登记和抵押登记时，由于标的物价值不菲，所交纳的相关费用也不低。为了防止登记机构乱收费，主管部门曾发文要求登记应当按件收费，不能按标的物价值收费；[5]物权法第22条再次确认了这一原则。笔者认为，只要掌握合适的比例，按价值收费可能也有一定道理:第一，登记机关因交易的复杂程度而投入的审查、核实交易文件的资源有区别，登记首先又是为了满足当事人使其权利发生对抗与排他效力的需要，在有的登记花费较少，而有的花费较多的情况下，后者自然不能要求前者，甚至国家为其分担；第二，根据物权法第21条第二款的规定，登记机关要承担因其过错给他人造成的损害，这里的他人既包括当事人，又包括信赖登记的第三人。虽然物权法第19条规定了更正登记制度和异议登记，以发动有利害关系的当事人确保登记的正确性，但是仍然不能确保登记的完全正确。登记机关办理登记的财产价值越大，其潜在的责任就越大，那么靠什么来承担责任呢？登记费用造成的交易成本，可能会影响到当事人是否选择登记的意愿。不登记仍然可以满足当事人需要的，强令其进行登记确实不符合效率原则。什么样的财产不需要登记，应当根据交易实践确定。从理论上说，流通范围较小的财产就不一定有登记的必要，这方面的例子，一是原有法律实践中已经通行的汽车、船舶、航空器，物权法第24条再次确认下来；二是在人员与财产的流动性较低的农村社区，哪座房子、土地是谁家所有或者承包，大家都一清二楚，甚至不需要登记，而且强制登记将增加农民负担。不过，一旦农村宅基地以及土地承包经营权进入流转，登记的要求可能就会凸显出来。这就是“未公示者不得对抗”规则，与公示的决定力相比，这种规则所产生的效力是对抗力。从理论上说，公示对抗力模式可能会鼓励“一物数卖”，降低物权交易的安全性，因为任何受让人在完成公示手续之前，都不能排除不够诚信的转让人再将财产转让给其他人，并完成公示手续以移转物权，使自己落个财货两空。但是，这种模式毕竟仍然给当事人提供了公示的可能性，当事人在由此保留的自治空间里，可以根据自己对交易安全和交易成本的衡量选择是否进行登记。这不失为一种有效的法律政策选择。而且，随着公示技术的发达，进行公示以及通过公示体系查询物上权利会越来越便利，自然会吸引更多当事人选择公示。值得注意的是，物权法第24条仅仅针对船舶、航空器与机动车明确规定了公示对抗力规则，范围非常狭隘。同时，根据我国的行政与司法实践，该条中用意或许在于放眼将来的“等”字，实际上难以包容扩张解释的想像空间。
我们再看物权法第158条，第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，物权法采登记对抗主义。做出此种规定的主要理由在于：地役权是在相邻关系之外所设定的利用他人不动产并提高自己不动产权能的用益物权。地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属，尤其是地役权本身不能单独转让，必须随同土地承包经营权或者建设用地使用权转让，它是依附于供役地和需役地的所有权或使用权。笔者认为，这种做法虽有一定道理，但是，采取登记要件主义更符合法理。在当事人之间就相互的不动产的利用达成协议而未登记的情况下，实际上创设了以乙方不作为或者说容忍义务为标的债权债务关系。它本质上是一种债的关系，只在当事人之间发生效力；其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如采登记对抗，就显然混淆了不作为之债与地役权的关系。故采登记要件主义似更合理。
参考文献：
[1]梁慧星.陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社，2009,89.
[2]李开国：《民法学》（专题讲座），第367页
[3]洪学军：《物尽其用于物权公示》，载《人民法院报》2005/05/30。
[4]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第199页。
[5]常鹏翱，李富成：《物权公示的决定力》，载《人民法院报》2005/05/30]。
Ⅵ 求：统一运输法（草案）全文 下载地址
统一运输法草案
【关键词】运输法 统一 UNCITRAL CMI
【全文】
一、本文包含了六个结论
（1） 参与者和决策者的混淆。非政府组织(NGO)和有影响力的团体在国际海事委员会和联合国贸易法委员会的会议上的所作所为和国家的代表团一样，他们不是去倾听各方在总的原则方面的意见，然后决定他们应该做什么，而是和各国代表团一起谈判和相互说服。因此参与者和决策者角色混淆了。
（2） 我们加拿大海商法委员会（CMLA）和美国海商法委员会(U.S.MLA)、国际海事委员会(CMI)和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)应该充当法官而不是充当政客。我们不应该试图和非政府组织和有影响力的团体之间进行相互谈判，我们应该表述最清晰和最切实可行的法律文本。我们应该如同我们在制定海牙/维斯比规则时候的那种行事方式来行事。
（3） 美国参议院1999年海上货物运输法(COGSA’99)和联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)的草案（下称贸法会草案）过于复杂，文本晦涩而且具有众多的例外。
（4） 我们目标太过高远。COGSA’99中包含的很多事项不十分关联。比如电子商务、多式联运、陆路运输、可流通的单证、运费、中途停运权、权利转让等等，这使得整个文本变得十分的复杂。结果造成草案起草的内容在不久的将来不会使任何国家满意。我们定的目标过于高远，这需要长期的努力。
（5） 我们现在应该采取两种途径，快的以及慢的方式。
（6） 美国海上货物运输法是美国的国内法。这是美国国内的事务，但是美国不应该为整个国际社会立法。
二、历史回溯和背景介绍
（一）在考虑贸法会草案和美国COGSA’99时，首先回顾以往制定有关海上货物运输的国际公约的成功或失败的尝试及经历是适合的。
（1） 公约的制定和批准。
A、海牙规则是1924年由国际海事委员会制定的。B、海牙/维斯比规则是1968年由CMI制定的。C、汉堡规则是1978年由联合国贸易和发展委员会(UNCTAD)和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)共同制定的。D、海牙/维斯比规则1979年特别提款权议定书是由CMI制定的。
全文地址：
http://www.fsou.com/html/text/art/3355689/335568955_1.html
Ⅶ 赵中孚的人物作品
《商法总论（21世纪法学系列教材）》（第四版）中国人民大学出版社，2009年出版
《商法总论（21世纪法学系列教材）》（第三版）中国人民大学出版社，2007年出版
《商法总论（21世纪法学系列教材）》（第二版）中国人民大学出版社，2003年出版
《民事立法评介》中国人民公安大学出版社，2003年出版
《民商法理论研究(第二辑)》中国人民大学出版社，2000年出版
《商法总论（21世纪法学系列教材）》（第一版）中国人民大学出版社，1999年出版
《民商法理论研究(第一辑)》中国人民大学出版社，1999年出版 《民法概论》中国人民大学出版社，1982年出版
《民法原理（1版）》法律出版社，1983年出版（获全国法学一级优秀教材奖）
《现代企业法律制度》中国人民大学出版社，1997年出版
《中国审判案例要览民法卷(1992—1998)》 撰写的论文发表在法学书刊上的有：
《深入研究民法学理论为现代化建设服务》，载《中国法学》1999年第3期
《社会主义市场经济秩序的重要法律规范》，载《法学家》1999年第3期
《论民法的生命力》(与汤欣、查松合写)，载法学家1996年第3期
《中华人民共和国民法通则的社会主义特色》载《法学家》1986年第6期
《对我国民事立法的回顾与展望》，载《法律科学(西北政法大学学报)》1986年第1期
还有《企业破产法的制订及其基本内容》、《弘扬依法治国战略、构建民法美好未来》(合写)等。
在国际和我国港澳台地区学术会议上宣讲或刊出的论文有：
《企业法人在民事法律关系中的重要地位》(中美)
《社会主义中国的一项重要法制建设——<中华人民共和国民法通则>的颁布与实施》(中美)
《社会主义市场经济体制下房地产权问题研究》(中日)
《典权的特征及其与邻近法律关系的区别》(中韩)
《中华人民共和国的房地产抵押制度》(合写)(中德)
《<民法通则>中民事权利主体的规定及其发展 (大纲)》(海峡两岸)
《澳门民法典总则与债法的结构与剖析(大纲)》(中国内地、澳门、葡萄牙)
《完善抵押制度的法律思考》 (合写)(海峡两岸)等 《中华人民共和国民法典》(草案)的第二次和第三次起草工作
《中华人民共和国民法通则》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国企业破产法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国公司法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国海商法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国保险法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国合同法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国担保法》的起草工作和立法研究活动
《中华人民共和国妇女权益保障法》的起草工作和立法研究活动
《社会主义市场经济民商法律问题研究》，国家社会科学基金重点项目，中国法制出版社，2005
1984-1985年：以访问学者的身份在美国DUKE大学法学院讲解中国的经济合同法和所有权制度，应亚洲太平洋学者联谊会邀请，在该校图书馆作了“中国婚姻法”的专题报告。
1987年：赴美国杜克大学法学院参加“新兴的中国民法”国际学术会议
1989年：参加了在美国夏威夷由中美双方学者共同召开的“民法经济法学术会议”
90年代：7次到香港为树仁学院的暑期班、城市大学的硕士班、港澳台律师培训班讲授民法、商法、公司法课程
Ⅷ 国际私法中试述法律选择的方法
试析涉外民商事审判中的法律选择方法
实证分析或案例分析应当成为研究我国国际私法的一项重要方法。这是因为法学首先是一门实践科学，它只能来源于实践，并且进一步去指导实践。就法律的发展史来看，任何一项行为规则都不是从某种先验的理性或纯逻辑学中产生出来的，而只能是在各种社会力量的折冲和社会生活的实践中逐渐形成的。国际私法的各项规则和原则的产生和发展也是如此。因此，以国际私法为研究对象的国际私法学就不能离开对各国特别是对本国的实践即判例材料的研究与分析。 通过实证分析或案例分析，通过实证分析或案例分析，能够把握有关国际私法案件处理的实际运作情况，从而为理论研究提供更多的土壤，反过来，这样的理论研究因其尽可能满足实际需要，从而对国际私法的司法实践起到推动作用。从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战，是我们对未来的理论创新所能作出的期望。因此，本文主要从实证的角度，分析中国法院在涉外民商事审判中的法律选择方法问题，特别是当事人意思自治原则、最密切联系原则和法律关系分割方法的具体运用。
一、法律选择方法的统计
从涉外民商事案件的法律选择方法来看，据统计数据显示，中国法院在2001年处理的47起涉外民商事案件中，运用得最多的是最密切联系原则（特征性履行方法），有14件，占31.7%；其次为当事人意思自治原则，有9件，占19.1%；并用当事人意思自治原则和最密切联系原则的，有1件，占2.1%；援引一般冲突规范的，有6件，占12.8%；但尚有占34.3%的17起案件没有说明适用法律（主要是中国法律）的理由。 在2002年处理的36起涉外民商事案件中，中国法院运用最多的是当事人意思自治原则，有14件，占42.42%；其次为最密切联系原则，有10件，占30.3%；采用“分割”方法和直接适用中国法的各1件，分别占3.06%；但尚有1件适用法律可能错误，占3.06%，尚有占18.1%的6起案件没有说明适用法律（主要是中国法律）的理由。 在2003年处理的50起涉外民商事案件中，中国法院运用得最多的是当事人意思自治原则，有23件，占46%；其次为最密切联系原则（特征性履行方法），有11件，占22%；援引一般冲突规范的，有6件，占12%；采用“分割”方法的，有3件，占6%；但尚有7件占14%的案件没有说明适用法律（中国法律）的理由。 在2004年处理的50起涉外民商事案件中，中国法院运用得最多的是最密切联系原则，有17件，占34%；其次为当事人意思自治原则，有11件，占22%；援引一般冲突规范的，有4件，占8%；重叠适用意思自治原则与最密切联系原则的，有2件，占4%；直接适用国际公约或国际惯例的，有2件，占4%；以外国法无法查明为由适用中国法的，有2件，占4%；默示推定当事人意思的，有1件，占2%；没有说明适用法律（中国法律）理由的，有11件，占22%。 这表明在总体上，中国法院能够比较灵活地运用不同的法律选择方法来处理涉外民商事案件的法律适用问题，但也存在适用法律可能错误，特别是不少案件的法律适用理由不明等情形。
二、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则是中国法院处理涉外民商事案件的主要法律选择方法。大部分法院能够尊重当事人合意选择的法律，包括争议发生前在合同条款或提单条款中书面约定适用法律，以及争议发生后在法院审理过程中当事人之间口头同意适用某国法（主要是中国法）。只要这种选择是出于自愿并没有违反我国强制性或禁止性规定，而且我国参加的国际条约没有另有规定的，均应认为有效，法院处理案件时就应首先适用当事人合意选择的法律。
从我国现行有效的《民法通则》第145条、《合同法》第126条和《海商法》第269条以及正在起草的《民法典》（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第50条的规定来看，都没有对当事人合意选择法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款和由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第100条的规定则只承认当事人之间协商一致并以明示方式选择的法律，但也没有明确要求必须是以书面协议作出合意选择。因此，我们认为，口头协议作出的选择也应是一种合意选择。因为充分实现意思自治的决定性因素是当事人对法律选择的明确表示，而不是这种表示的方式。 这与我国《民事诉讼法》规定协议选择管辖法院是有所不同的，《民事诉讼法》第244条明确要求这种协议选择必须是书面形式，而否定了当事人之间以口头协议选择管辖法院。
在实际案件中，当事人之间虽然没有以书面协议或口头协议的形式作出合意选择，但从整体看合同订立的情况、合同内容以及争议发生后当事人的行为等方面来看，可以清楚地显示当事人所要选择的法律。如在德国胜利航运公司与骏业（天津）国际货物贸易有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案 中，二审法院认为：二审期间，双方当事人均援引《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民法通则》作为索赔、抗辩的依据，应视为双方当事人合意选择本案争议适用中国法律。因此，根据《民法通则》第145条的规定，本案应适用中国法律。可以说这是一种特殊的合意选择，是对当事人意思自治原则本意的尊重。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》就对此作了规定，其第7条规定：“当事人选择协议必须是明示的，或者从整体看合同规定和当事人的行为清楚地显示了这种选择。”
但在实践中，也要注意把当事人的这种特殊的合意选择与法院推定当事人选择相区分。前者是当事人对法律选择的一种暗示，反映了当事人的选法意图，而后者是法院根据各种因素推定当事人选择适用的法律，并不一定真正代表当事人的意图。因此，要谨慎地对待当事人的这种特殊的合意选择，保证案件在当事人合意的基础上得到公正处理。
三、最密切联系原则的运用
最密切联系原则也是中国法院处理涉外民商事案件的重要法律选择方法。在当事人没有合意选择法律的情况下，法院一般是运用最密切联系原则来解决争议的法律适用，这是符合立法规定和立法精神的。 但在司法实践中，如何运用最密切联系原则，如何分析最密切联系因素以确定最密切联系地（国）法，不同的案件有不同的作法。
有的案件采用特征性履行方法，法院通过场所性因素，诸如合同签订地、合同履行地、货物运输目的地等来确定最密切联系地（国）法。如在晋西机械工业集团有限责任公司诉德国瑞克麦斯轮船公司海上货物运输合同货损纠纷案 中，法院认为：关于本案所适用的法律，原、被告双方在所签订的《运输协议》中没有约定。但《运输协议》的签订地在中国北京，合同的实际履行地在中国天津新港，依据国际私法的最密切联系原则，应适用中华人民共和国法律处理本案的纠纷。这实际上是将最密切联系原则具体化，将特征性履行方所在地（国）视为与争议有最密切联系，从而以该特征性履行方所在地（国）法作为争议的准据法。这种方法是实践中最常用的。
有的通过当事人及其起诉情况来确定最密切联系地（国）法。如在南京日信油脂化工有限公司与京泰实业（集团）有限公司、青岛腾伟经济发展公司购销合同纠纷案 中，法院认为：京泰公司、腾伟公司和日信公司在三方协议中，未约定处理合同争议所适用的法律，在本案的审理中，三方当事人亦未就选择法律适用形成共识，因而本案的审理应当适用与三方协议有最密切联系的国家的法律。京泰公司是香港法人，其选择中国内地法院提起诉讼，腾伟公司及日信公司均是中国法人，应确定中国是与本案有最密切联系的国家，根据《民法通则》第145条第2款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。
有的案件虽然适用了最密切联系原则，但法院没有具体说明理由。如在山东省威海船厂与被告DS-Rendite-Fonds Nr.52 MS Cape Charles GmbH ＆ Co Containe rschiff KG无船舶买卖合同关系确认之诉纠纷案 中，法院认为：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，应当是指双方当事人共同明确选定的合同发生争议时所应适用的实体法。本案争议的本身就是原、被告之间是否存在合同法律关系。虽然被告与案外人湖北机械公司签署的合同中将原告列为合同一方并有‘适用英国法律’的条款，但原告认为其没有签字盖章，并非合同一方当事人。此种情形下，应视为原、被告双方对适用法律没有选择，根据《民法通则》第145条的规定，应适用与合同有最密切联系的国家的法律，即中国法律。该法院虽然在确定中国法院管辖权时对争议涉及中国的管辖因素作了分析，但在法律适用阶段，又是如何得出“中国法律”是“与合同有最密切联系的国家的法律”这个结论的？从判决书来看，法院对此并没有作出说明。
因此，对于最密切联系原则的运用，法院应该结合案件的具体情况，在客观分析和评价与争议有关的各种联系因素的基础上，来确定与争议有最密切联系的地方（国家）的法律。同时也要防止法官的主观随意性，借自由裁量权来扩大法院地法的适用。
四、“分割（Dépeçage）”方法的运用
所谓“分割（Dépeçage）”方法，也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点，适用不同的法律，或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。它是对客观性冲突规范进行“软化”处理的方式之一，已为许多国家的国际私法立法和司法实践所接受。 因为它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。例如，在黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案 中，法院认为：当事人和合同事实均在中国境内，应适用中国法，但涉案船舶系从俄罗斯进口，部分证据源于俄国，故有关船舶所有权的转移及源于俄国的证据的效力，应适用中俄双边条约。
总的来说，该案法院较好地采用了“分割”方法，在区分合同、证据、所有权等不同法律关系的基础上适用了不同法律。这种司法实践与晚近国际私法的立法趋势也相一致，体现了追求法律适用“明确性”与“灵活性”的最大平衡的精神。但是对该案件的上述法律适用认定，通过分析判决书，还需要作以下三点说明：
第一，对于上述两个合同的法律适用。法院分析了与合同有关的联系因素，根据当事人和合同事实均在中国境内的事实，认为应适用中国法，但没有指出法律选择的方法和依据。从案件事实来看，中国法是作为最密切联系地（国）法而得以适用的，也就是采用了最密切联系原则。在司法审判实践中，要使判决书更有说服力，法律选择和法律适用的说理过程及法律依据是必不可少的。
第二，对于证据的法律适用。该涉案船舶系从俄罗斯进口，登记文件和公证文件都是在俄罗斯联邦境内制作的，这些文件究竟能否为我国法院所认定而作为证据使用？这就涉及到其法律适用问题。依据《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第29条的规定，在俄国境内制作的官方文件、经俄国法院或者主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效。因此，法院根据条约优先适用原则，对俄罗斯航海船舶登记局签署的文件和公证人签署证明的文件予以了认定，将之作为证据使用。
第三，对于船舶所有权转移的法律适用。我国1995年《海商法》第270条对“船舶所有权的取得、转让和消灭”，规定适用“船旗国法”，但该涉案“尼古拉”号船舶离开俄罗斯港口开往中国大连港交船时，已向俄罗斯船舶登记局注销了船舶所有权，因此其船旗国法无法确定也无法适用。法院认为：“依据中俄双边贸易协定的规定，该船舶所有权已经转移给华埠公司。”也就是说，该涉案船舶所有权是否转移的问题，因我国与俄罗斯缔结有双边贸易协定，法院根据条约优先适用原则予以了适用。
五、结语
为指导各级法院正确地适用法律，2003年7月21日，最高人民法院专门发布了《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》（法[2003]121号）。通报中指出：“……不少人民法院对适用法律问题意识不强，甚至在裁判文书中没有对适用法律问题进行任何分析和论述。涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面。要搞好涉外商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识。正确地适用法律是公正裁判的基础。人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律作出分析和判断，并具体说明理由。绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。对于上述问题，各级人民法院应该在今后的审判实践中予以高度重视，并不断总结经验教训，以进一步提高涉外商事裁判文书的水平，维护我国人民法院公正司法的形象。”
因此，能否正确运用国际私法，能否正确适用法律，已经提高到中国法院是否公正司法的高度，显示出中国最高司法层对法律选择方法在司法实践中的作用的日益重视。尽管中国涉外司法审判改革的道路还很长，任务还很重，但是，加快涉外民商事法律适用立法的进程，树立正确适用法律的理念，应是解决问题和减少甚至避免问题发生的不同进路，从而真正推进中国涉外司法审判改革的建设，树立中国涉外司法审判的国际形象。
Ⅸ 海商法案列，请求帮助
关于第一问有两种观点，第一种观点认为船舶适航是指整个航次，即在起运港适航即可，即使在挂靠中转港后不适航，也认为船舶符合开航前和开航当时适航的条件。根据《海商法》第五十一条的规定，承运人对火灾是享有免责的，除非托运人可以证明火灾是由承运人本人的过失所造成。这里需要注意的是仅指承运人本人，不包括其受雇人和代理人，因此就本案中，由于火灾是由于船员引起，并不是承运人本人，因此承运人当然的可以援引火灾免责；第二种观点认为船舶适航包括在中转港挂靠后的重新起航，如果适用该种观点，对于货主甲的货物则属于不适航的状态，承运人则不能免责。但就上述两种观点，我个人比较认同第一种观点，因为就一票货物而言其起运港只有一个，即提单载明的起运港。
承运人对乙的货物是一定要赔偿的，因为船舶还没有离港，因此船舶在没离港前期货是由于船舶不适货引起的，而所谓的船舶适航不仅仅包括船舶可以抵御航次中通常的风险，还包括船舶要配备足够的船员，及船舶适宜运输所承运的货物，即船舶可以将货物安全的运抵目的港，因此在本案中，对于乙的货物而言，船舶是不适航的，而在船舶不适航的情况下，承运人是不能援引任何免责的，但可以计算承运人责任限制，如果乙的货物价值很高，又没有向承运人申明价值，承运人可以援引责任限制对其赔偿数额进行限制