民法典的五编体系

A. 中国民法典体系结构

中国民法典在形式上最大的特点是其独特的七编制结构：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任；这是一个极富原创性的新体系。众所周知，传统的民法典体系，以法国式的三编制（人-财产-取得财产的各种方式）和德国式的五编制（总则-债法-物权-家庭-继承）为代表。相对于这些传统的民法典模式，中国民法典新增了单独的合同编、人格权编以及侵权编；这些都是中国民法典的重要创新。

在上述新增各编中，最为引人注目的无疑是人格权编。作为中国民法典的独创，人格权编以全新的形象“闪亮登场”，浓墨重彩地为中国民法典涂上了“以人民为中心”的新时代特色。这由此成为中国民法典最为重要的结构和内容创新。

从形式来说，人格权在民法典中独立成编，这是对民法典体系与结构的重大发展；而从内容来说，在民法典中将人格权提升到独立一编的地位，弥补了传统民法典分则中只有财产权而无人格权、“重物轻人”的缺陷，实现了“人物并重”。从实质层面来说，民法典设置人格权编是在科技革命时代对人文主义的鲜明弘扬，是民法典时代特色最为重要的表彰；而以民法典的正式通过和颁行为标志，中国自此迈入人格权保护的历史新时代。

我国的人格权立法始于1986年民法通则，该法在第五章“民事权利”中专设“人身权”一节。此后，最高人民法院先后就名誉权保护、精神损害赔偿、人身损害赔偿、死者人格利益保护、人格物保护等制度出台了多部司法解释。2009年侵权责任法第二条列举了法律所保护的部分人格权。作为民法典编纂“两步走”战略的“第一步”，2017年民法总则规定了自然人的人身自由、人格尊严作为一般人格权，列举了生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息保护等具体人格权。而2017年党的十九大报告使得人格权立法迎来历史性契机，报告明确提出“保护人民人身权、财产权、人格权”。“人格权”一词首次写入党的全国代表大会报告，这具有重大和深远的意义，充分体现了党和国家对人民权利的尊重和保护，彰显了“以人民为中心”的发展思想。强化对人格权的保护，既是对实现人的全面发展的不懈追求，也是实现人民群众美好幸福生活的重要举措。

正是基于对“保护人民人身权、财产权、人格权”这一重大指示的贯彻落实，2018年8月，全国人大常委会所审议的民法典一审稿中第四编即为人格权编。这充分显示了民法典设置人格权编是党中央基于“问题导向”所作出的重大“顶层设计”，致力于解决我国现阶段民事法律实践中所存在的问题；这完全符合民法典编纂对现行法律进行“系统整合、修改完善”的立法目标。民法典设置独立的人格权编是对民法典体系的重大发展。这一创新的价值在于：以“编”这一具有最大包容度的框架，为人格权未来的发展留下充分的余地，从而确保人格权制度的高度开放性。如果未来的社会经济环境的变化使得必须纳入新的人格权类型，民法典完全可以在人格权编之下增设新的章节和条款，对社会生活的变化及时作出充分的立法回应。

中国民法典在体系结构上的另一个重大变革是未设立债法编，而是将其分解为合同编和侵权责任编。这一立法技术的选择的原因在于：债法中的大部分内容与合同法总则的内容存在重复，如多数人之债、债的效力、债的履行、债的担保、债的转让、债的消灭等。事实上，债法的这些制度都是来自于合同法，也主要适用于合同法。这就解释了晚近的一些合同法示范法（如国际商事合同通则、欧洲合同法原则等）其实都在不同程度上发挥了债法总则功能的原因。由此，中国民法典最终不设债法总则，而以合同编通则代行债法总则的功能。同时，在合同编通则中规定，对于非合同之债，如无相关规定可适用合同编通则的有关规定；但根据其性质不能适用的除外（如侵权之债不适用可预见性、抵销等规则）。另外，对于无因管理和不当得利，借鉴法国法等比较法上的经验，归入“准合同”这一分编，突出了它们与合同之间所存在的逻辑联系。事实上，可以将二者拟制为合同之债，譬如，无因管理可拟制为获得授权后的委托管理合同，而不当得利则可以拟制为取得他人财产具有合同依据；因此，二者在法律后果上与合同具有天然的类似性，这就解释了将其定性为“准合同”的原因。

中国民法典不设立债编的另一个逻辑后果，是设立了独立的侵权责任编。作为债的发生原因，侵权之债与合同之债存在本质性差异；这种合意之债与法定之债的二元格局是大陆法系债法理论的基础。因此，在不设立债编的前提下，合同与侵权必然分别独立成编。还值得注意的一个重大变化是：民法典侵权责任编将侵权责任法第二章的名称从“责任构成和责任方式”修改为“损害赔偿”。这意味着民法典实现了从“侵权责任”到“损害赔偿之债”的重大转变。这标志着侵权责任将回归损害赔偿的本来属性，集中围绕这一责任形式的要件和法律效果展开。而对损害赔偿请求权之外的“防御性请求权”（或称绝对权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等），民法典将其剥离给各相应的绝对权分编。譬如，民法典在物权编规定了物上请求权，在人格权编规定了人格权请求权。这就使得民法典有效实现了侵权责任编与人格权编的逻辑分离，使得二者各自回归其本来的功能，而不至于出现功能和适用上的重叠混淆，确保了民法典体系的完整与统一。

（中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任）

B. 中华人民共和国民法典的体系结构

根据全国人大常委会的决定，《中华人民共和国民法典(草案)》将提请十三届全国人大三次会议审议，新中国第一部以法典命名的法律即将“诞生”。

编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定，既保持民事法律制度的连续性、稳定性，又保持适度的前瞻性、开放性。

多一“典”不容易

民法典，就要来了，会影响每个人的生活。在中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明看来，民法典“为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为各种民事纠纷的预防和解决提供基本遵循”。称之为“社会生活的网络全书”，实至名归。

谈起民法典，它为什么不是叫“民法”而是叫“民法典”呢？

解答这个问题，首先要明白什么是“法典”？有学者表达过这样的观点，像《汉谟拉比法典》《狄奥多西法典》之类的古代法典，尽管名称中带有“法典”二字，但并不是真正的“法典”，其实质上是关于各科法律、命令甚至是权威学说的系统汇编。法典，是指18世纪以来对法律予以分科之后对某一法律学科进行系统编制而形成的有国家强制力的书面文件。“法典”要求，凡是纳入的规则，在组合和搭配上具有逻辑性、体系性。可见，能真正叫“典”并非易事。1804年的《法国民法典》符合“典”的要求，被视为近代法典范本之一。

那我国民法典是不是真正的“法典”？这要从“编纂”二字上找答案。编纂是在总结现行立法和司法经验的基础上，进行必要的制度完善、设计和创新。王利明形象地比喻：“编纂民法典是在已经支起来的房屋骨架上盖房屋。”编纂民法典，既要“编”又要“纂”。“编”就是要将现有的物权、合同等民事法律和制度进行系统整理、统合。对已制定的合同法、物权法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等民事法律进行科学化、体系化的整理。“纂”就是要结合我国改革开放实践中出现的各种新情况、新问题，确立新的制度。例如，人格权编就是重新起草、编写的。这样看来，我国民法典具备“法典”特征，不愧于“法典”本质。

北京航空航天大学法学院院长、民法典立法参与专家龙卫球认为，“我国民法典从体系到制度再到每个具体条文，千锤百炼，逻辑严密，规范清晰。从法律形式上说，立法表达形式至臻成熟，达到了科学系统化的较高水平，显示出极高的成熟度和稳定性。”

为何分七编

我国此次编纂的民法典(草案)共七编，采取了总则加分编的结构，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。

为什么如此编排？中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授杨立新介绍：“我国民法典采用的是德国潘德克顿式的做法，编纂体例分成总则和分则，总则规定的是一般性规定，分则规定的是各个民事法律关系当中的具体规定。德国民法典由总则编和债编、物权编、亲属编和继承编组成，这种做法就叫五编制的民法典，我们原则上也是用这样一个方法，但比德国民法典多出人格权编和侵权责任编。”

在民法典编纂过程中，民法典分编包含物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等，达成了广泛共识。在讨论中，有专家建议在此基础上增加人格权编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编。

对此，全国人大常委会法工委有关负责人介绍，是否纳入民法典各分编遵循以下原则：一是内容具有基础性，是民事法律制度的基本规则；二是内容具有普遍性，是社会生活普遍适用的通用规则；三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则；四是内容具有平等自愿性，是民事主体在民事活动中依法可采用、可约定的规则。对于涉及特定群体、领域的内容，原则上由民事特别法规定；对于民法典各分编的规定难以涵盖和替代的内容，不宜纳入；对于那些还处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容，暂不纳入。

有了科学的原则标准，哪些内容能入编就可以严格研究论证了。人格权关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。保护人格权、维护人格尊严，是我国法治建设的重要任务，近年来加强人格权保护的呼声和期待较多。综合考虑各方面意见，总结我国现有人格权法律规范的实践经验，在民法典中增加人格权编是较为妥当、可取的。而设立知识产权编目前条件还不成熟；民法典不宜设立涉外民事关系法律适用编。于是，民法典最终采取七编制，这也是科学立法、民主立法、依法立法的体现。

在杨立新看来，“我国民法典之所以比德国民法典多出两编，采用七编制，是因为改革开放四十多年来，我国在这两个方面积累了丰富的立法和司法经验，可以人格权单独规定一编，侵权责任单独规定一编。这也刚好是我们的中国特色。”

贡献民事立法的中国智慧

民法典以“民”为名，自然要立足中国、面向中国，解决中国人民自己的问题，具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿。而这七编制的中国特色，突破了传统大陆法系体系的安排，是我国民法典体系的重大创新，在世界民事立法中也具有重要意义。

这其中，人格权独立成编是我国民法典最重要的创新之一和最大亮点，世界绝大多数国家民法典中都没有独立成编的人格权制度。人格权独立成编是全面保护人格权的需要，弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷，强化了对人格尊严的维护，也回应了人格权保护在网络信息时代所面临的各种挑战，解决了实践中的诸多新情况、新问题。

除编纂体例的创新外，民法典的许多具体规定也彰显了中国智慧。比如，强化污染环境和破坏生态侵权责任，侵权责任编草案的重大修改就是增加了环境公益诉讼制度和生态环境损害赔偿制度，贯彻了生态文明理念和绿色原则。

中国法学会党组成员、专职副会长兼秘书长张鸣起介绍，在民法典编纂过程中，广大专家学者、人民群众广泛参与、建言献策。参与面之广，举办的各类座谈会、研讨会、论坛之多，收到的修改建议内容之丰富，为我国立法史上所罕见。在民法典草案的审议过程中，立法机关通过召开不同形式的座谈会、论证会，在互联网上公开征询意见等多种方式，多次听取收集方方面面的意见和建议，反复斟酌和修改草案，充分反映广大人民群众的要求，努力使民法典成为中国智慧的集中体现。

中国人民大学法学院院长王轶对中国法治的未来充满希望，“我们现在正处在工业文明向信息文明转型的重要时期，新冠肺炎疫情及其防控，好多事情都是在信息技术的背景下去解决的，让世界更深切地感受到信息文明的重要性。我们应借助民法典的编纂，让中华民族再次回到人类法律文明的最前沿”。

C. 民法典分几个分编

民法典体系是按照一定逻辑科学排列的制度和规则体系，它是成文法的典型形态。法典化就是体系化，大陆法之所以称为民法法系，就是因为它以民法典为基本标志。民法典又特别重视体系，这个体系包括形式体系（即民法典的各编以及各编的制度、规则体系）和实质体系（即民法典的价值体系）。我国民法典各分编到底由几编构成，自民法典编纂工作开展以来，理论界和学术界既有共识也有不同意见。看待这个问题，既要从理论体系的角度，也要有历史和世界的眼光。

从世界范围来看，大陆法国家基本上形成了如下两种民法典体系：一是德国民法典的五编制体系，这一体系来自于罗马法，主要是由总则、债权、物权、亲属、继承各编组成；二是法国民法典的三编制体系，法国民法典最初由人法、财产法以及财产取得方法三部分组成，简称为三编制的体系。这两大体系对大陆法系各国民法典的影响很大，但近几十年来，法国率先突破了自己的三编制体系，适应金融担保的需要，单设了担保一编。近几十年制定的民法典，如荷兰民法典、魁北克民法典等，都采取了与德、法民法典有所不同的体例安排。总的来说，民法典体系虽然反映了民法的发展规律，但也要根据本国的法律传统、现实需求而发展变化，因而不存在一成不变的体系。比如，荷兰民法典就根据其海运发展的现实需要而单设运输一编。而魁北克民法典出于保障债权的需要而单独设立了“优先权和抵押权”一编。

本次常委会初次审议的我国民法典各分编草案采用了六编制的体例，从总体上说，这个体系是以民事权利为中心而构建起来的，即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利（亲属权）、继承权以及对权利进行保护的法律即侵权责任编所构成。这表明我们的民法本质上是一部权利法，民法典分编通过全面保障民事权利，全面体现和贯彻了法治的价值。另外，这一体系构建也是我国多年来民事立法和司法实践经验的总结，我国民法通则在民事权利的列举中，重点规定了物权、债权、人格权等权利，因此，民法典分编实际上是民法通则以来我国民事立法传统的继承和发展。

D. 民法典共有五编对不对

民法典共有五编是不对的。
中华人民共和国民法典共7编，中华人民共和国民法典第一编，总则。第二编，物权。第三编，合同。第四编，人格权。第五编，婚姻家庭。第六编，继承。第七编，侵权责任。
中华人民共和国民法典在国家法律体系中的地位仅次于宪法。民法典是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，法官裁判民商事案件的基本依据。
中华人民共和国民法典编纂过程中始终贯彻和遵循以下五条基本原则：
1、是坚持正确政治方向；
2、是坚持以人民为中心；
3、是坚持立足国情和实际；
4、是坚持依法治国与以德治国相结合；
5、是坚持科学立法、民主立法、依法立法。
《中华人民共和国民法典》第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第一百一十四条 民事主体依法享有物权。
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
第一百一十六条 物权的种类和内容，由法律规定。
第二百零七条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第九百九十五条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。
第九百九十七条 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。

E. 未来中国民法典各分编有哪些内容

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将于年5月交由全国人大表决通过。
民法是权利之法，它所调解平等主体之间的人身关系和财产关系极为广泛，小到去菜市场买根黄瓜，去交个电费，大到公司设立，买卖飞机，还包括结婚买房，离婚财产分割等，民法与我们生活联系十分密切。而《民法典》被称为“社会生活的网络全书”，是民事权利的宣言书和保障书。那民法典的出台将对法考产生什么影响呢?
事实上，《民法典》的出台对法考民法最为重要的影响，在其对民事规范之改变，而这些改变往往是考试重点，笔者择其重点介绍如下：

1、流押(质)制度
《物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

《民法典》(草案)征求意见稿
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

解析
按照《物权法》的规定，当事人之间做出流押(质)的约定时，应属无效，但《民法典》(草案)征求意见稿并未直接否认该行为的效力，而是明确抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿，即抵押权人可就抵押财产实现抵押权。

我们知道无效之评判在民法中是最强烈之否定，一味无效，并不能很好处理民事问题，并有可能损害当事人真实的意思表示，而规定，抵押权人就抵押财产优先受偿，一方面不会损害抵押人的利益，另一方面又促进资金流通，真正发挥抵押权的功能，显为立法之进步。

这里需要给大家解释一下，为什么《物权法》会规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有呢?

因为，此时抵押人处于劣势地位，如果抵押财产价值大于应实现的债权额，当债务人到期不清偿债务就讲抵押财产归债权人所有时，就会使得抵押权人获得超额利益，这显然不道德，亦不能为诚实信用原则所容纳。

这边需要注意的是，在债务履行期届满时，债务人不能清偿债务，当事人可以约定将抵押物作价抵偿债务，这是抵押权实现的一种方式，不是流押(质)的规定，同学们需要注意哦。

抵押物转让问题

1《物权法》
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2《民法典》（草案）征求意见稿
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3解析
抵押物转让在《物权法》中是个老大难的问题，曾经，老师给学生们的总结如下：

（1）抵押物仅指抵押物所有权变动而言如出卖、赠与、互易、出资、抵债，对抵押物设立抵押、质押、出租则不受限制。
（2）抵押权人同意，可转让，抵押人应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或提存；
（3）未经抵押权人同意，受让人行使涤除权即有利害关系的第三人代为清偿，可转让；
（4）未经抵押权人同意，转让抵押物的买卖合同有效。
在这种模式下，未经抵押权人同意，受让人也未行使涤除权时，抵押物是否能发生转让，在动产情况下，得看受让人是否善意，在不动产情况下，就不能转让。

如今，根据《民法典》（草案）征求意见稿的规定，关于抵押物的转让，原则上明确，抵押期间抵押人有权转让抵押物，不论是否经过抵押权人同意，仅在抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。并且，抵押物转让的，抵押权不受影响。

事实上，对抵押权人而言，不论抵押物在谁手中，只要抵押权存在即可。《民法典》（草案）征求意见稿的规定更有利于抵押物流通，发挥抵押物的担保功能，促进资金融通。此一改变，顺应时代发展之潮流。

总之，《民法典》的出台对法考民法影响深远，同学们不可不察！

F. 德国民法典编撰体系的主要特点

论德国民法典的基本特点
关键词： 德国民法典/基本特点/启示

内容提要： 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典， 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想， 融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此， 加强对德国民法典基本特点的研析， 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

一、德国民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因

“德国民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约，迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下，1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持德国旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合德国实际情况，完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898 年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定，条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”[3]

2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起，德国社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后，德国人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校， [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、德国民法典的基本特点

德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交，德国民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴德国民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1. 现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”（凡本文所引《德国民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新德国民法》） ，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后，资本主义在德国有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定， 按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”[8]，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”[9]

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会，特别是德国的家族制度根深蒂固，所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2. 本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾德国的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合，实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展，为了改变这种现状，德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“， 世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 与第二草案（1895） 、普鲁士民法（1796） 、萨克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奥地利民法（1811） 、荷兰民法（1829） 、意大利民法（1865） 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。[12]在物权变动形式方面，德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此，德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3. 法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势，体现了德国民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，德国另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着德国经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对德国民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1. 注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，德国法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合

德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。

G. 中华人民共和国民法典的体系结构为

民法典由：第一编总则、第二编 物权、第三编 合同、第四编 人格权、第五编 家庭婚姻、第六编 继承、第七编 侵权责任构成。

第一编物 权

第一章一般规定

第二章物权的设立、变更、转让和消灭第一节 不动产登记

第二节动产交付第三节 其他规定

第三章物权的保护

第四章所有权一般规定

第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权第六章 业主的建筑物区分所有权

第七章相邻关系第八章 共 有

第九章所有权取得的特别规定第十章 用益物权一般规定

第十一章土地承包经营权第十二章 建设用地使用权

第十三章宅基地使用权第十四章 居住 权

第十五章地役 权

第十六章担保物权一般规定第十七章 抵押 权

第一节一般抵押权 第二节 最高额抵押权

第十八章质 权 第一节 动产质权第二节 权利质权

第十九章留置 权第二十章 占 有

第二编合 同

第一章一般规定 第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同的保全

第六章合同的变更和转让 第七章 合同的权利义务终止第八章 违约责任

第九章买卖合同

第十章供用电、水、气、热力合同第十一章 赠与合同

第十二章借款合同第十三章 保证合同

第一节一般规定第二节 保证责任

第十四章租赁合同

第十五章融资租赁合同第十六章 承揽合同

第十七章建设工程合同第十八章 运输合同

第一节一般规定第二节 客运合同第三节 货运合同

第四节多式联运合同第十九章 技术合同

第一节一般规定

第二节技术开发合同第三节 技术转让合同

第四节技术咨询合同和技术服务合同第二十章 保管合同

第二十一章仓储合同

第二十二章委托合同

第二十三章物业服务合同第二十四章 行纪合同

第二十五章中介合同第二十六章合伙合同第二十七章 无因管理第二十八章 不当得利

第三编人格 权

第一章一般规定

第二章生命权、身体权和健康权第三章 姓名权和名称权

第四章肖像权

第五章名誉权和荣誉权 第六章 隐私权和个人信息

第四编婚姻家庭

第一章一般规定第 二 章 结 婚第三章 家庭关系

第一节夫妻关系

第二节父母子女关系和其他近亲属关系第四章 离 婚

第五 章 收 养

第一节收养关系的成立第二节 收养的效力

第三节收养关系的解除第五编 继 承

第一章一般规定第二章 法定继承

第三章遗嘱继承和遗赠第四章 遗产的处理

第六编侵权责任

第一章一般规定第二章 责任承担

第三章关于责任主体的特殊规定第四章 产品责任

第五章机动车交通事故责任第六章 医疗损害责任

第七章生态环境损害责任第八章 高度危险责任

第九章饲养动物损害责任

第十章建筑物和物件损害责任

H. 中国民法典有几个分编

民法典包括7编，即总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共84章、1260条，总字数10万余字。结构安排上有几个特点：一是坚持民商合一，二是单设人格权编，三是不设独立的债权编，四是不设独立的知识产权编，五是单设侵权责任编。
（一）编纂民法典是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要。民法典是中国特色社会主义法律体系中的基础性法律。编纂一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，能够充分彰显、集中体现中国特色社会主义法律制度成果和制度自信，有力促进和保障中国特色社会主义事业不断发展，也能够为人类法治文明的发展进步贡献中国智慧和中国方案。
（二）编纂民法典是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。民法典是“社会生活的网络全书”。民事法律关系是社会生活中最为常见的法律关系。民事关系调整得好，各种社会关系就比较和谐，各种社会矛盾也就比较和缓。民法与国家其他领域法律规范一起，支撑着国家制度和国家治理体系。

I. 民法体系的构建

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性
探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题
我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。