法治落後

⑴ 如何理解依法治國的長期性,艱巨性,復雜性

中國的法制現代化是將是一個艱巨的、復雜的和長期的過程。這是由我國法制現代化所面臨的客觀條件決定的。
中國的物質條件決定了法制現代化的艱巨性和長期性。馬克思指出：「只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，並且從來不能向經濟條件發號施令。」「無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和集中記載經濟關系的要求而已。」（註：《馬克思恩格斯全集》第4卷，第121—122頁。）相對於社會物質生活條件而言，法律畢竟是第二性的因素，其內容決定於社會物質生活條件。而法律雖然對社會發展也有能動的反作用，但這種能動作用只有與社會發展內在要求相一致並基於一定的社會關系條件才能真正發揮作用。法治國家的一個基本的物質條件是高度發達的和完善的市場經濟。我國歷史上自然經濟一直佔主導地位，商品經濟不發達。清末修律、戊戌變法與辛亥革命等歷史上的法制變革都沒有成功的一個主要原因就在於缺乏相應的社會物質生活條件。新中國成立後又長期實行了高度集中的計劃經濟體制，缺乏建設市場經濟的經驗和觀念。確立了社會主義市場經濟的法律地位後，雖然我國市場經濟的建設取得了巨大的成就，但是真正適合我國國情的社會主義市場經濟的建立和完善仍需要一個較長的時期。這決定了我國的法制現代化將會是一個長期艱巨的過程。
實現法治國家的一個基本前提是具備高度的民主政治。離開了民主政治，所謂的現代法制不僅難以建立，而且即使從形式上建立了現代法制模式，其在社會生活中也會出現扭曲、變形、走樣甚至形同虛設的情形。因為沒有民主政治作前提，法制從產生、運作到實施，整個過程便不可能做到科學化、合理化，權力凌駕於法律之上的現象便不可能完全消除。現代法治社會絕不是也不可能僅靠法制變革就可以建立起來，它事實上是在民主政治的不斷發展中成長起來的。法制現代化與民主政治是互為前提、相輔相成、互相推動與制約的關系。我們應當充分認識到在有著上千年封建專制傳統的中國進行民主建設的艱巨性和復雜性。伴隨著經濟體制的改革，我國的政治體制民主化改革也取得了不少成就，但是相對於市場經濟建設和社會發展的民主化需要而言，政治體制改革的步伐顯得有些滯後，遇到的阻力更大。這表明，我國法制現代化的道路將是曲折的和長期的。
全民族法治意識的提高，也是我國法制現代化的一個重要指標。中國傳統社會是「禮法」社會，法律相對於道德而言處於次要的位置。建國以來，由於我們長期忽視和排斥法律功能，法律虛無主義思想和人治觀念曾一度佔主導地位。改革開放解放了人們的思想，在先進的法治思想和文化得到宣揚和傳播的同時，國外的和我國歷史上的一些消極落後的、不利於法治建設的思想因素也得到了滋生和蔓延。在計劃經濟向市場經濟轉型的時期，人們的思想轉變和適應也需要一個時期，思想多元化的局面在一定程度上增加了全民法律意識提高的難度和復雜性。這也是我國法制現代化具有艱巨性的一個主要因素。
中國的法制現代化事實上從一開始就處於相對不利的環境之中。中國法制變革屬於「外發型」法制現代化，是對西方現代化的沖擊而做出的回應。相對於西方國家特別是發達資本主義國家已經建成的相對成熟的政治體制、經濟體制以及比較發達的物質文明而言，我國在各個方面都相對落後。幾乎是所有的發展中國家在現代化進程中都面臨著相同的問題。這種反差極易帶來一些不良的心理，容易造成急躁情緒，希冀一蹴而就趕上發達國家；或抱怨情緒，總以外國的標准來衡量國內的事情；或崇外心理，喪失民族的自尊心與自信心等等。這些都無形中增加了中國法制現代化的復雜性。

⑵ 建立法治社會有什麼建議

一、 正確看待和評價中國傳統法制
如何看待中國傳統法制和法律文化？從理論上講，似乎這個問題已經解決了，人們都認同對其應持批判、繼承的態度，取其精華，去其糟粕。然而，時至今日，人們在論及中國傳統法制和法律文化有哪些優良傳統時，仍是泛泛而論、空洞無物，而在說到其消極因素時卻生動具體，給人一種傳統法律文化「糟粕大於精華」的感覺，好像一部中國法律史除君主專制、刑罰殘酷、控制和鎮壓人民之外，沒有多少積極意義。為什麼會出現這種狀況？除了對基本的法律資料了解和研究不夠外，一個重要的原因就是囿於先入為主的框架，還沒有完全按照實事求是的認識論去審視中國法律史，對傳統法律文化的精華與糟粕還沒有給予恰當和充分的闡述。
新中國成立五十多年來，在如何對待傳統法制和法律文化的問題上，經歷了曲折的歷程。從20世紀五十年代初到七十年代末，受法律虛無主義、「階級斗爭為綱」等左的思想影響，傳統法律被說成是封建主義的毒瘤，屬於被肅清的對象，受到全面的否定。「文化大革命」中，「四人幫」為篡黨奪權，批孔批儒，中國歷史被全面歪曲，更談不到傳統法律文化有什麼優良傳統。進入改革開放的新的歷史期以後，隨著民主和法制建設的加強，法史研究取得了重大進展。近二十多年來法史研究的實踐表明，凡是有建樹的學術成果，其成功之處都在於能夠實事求是地對待和評析傳統法文化，注重依據大量的史料得出研究的結論。但也應當看到，在法史研究中，一些非科學的認識論和研究方法論仍有市場。表現在脫離歷史實際，把中國傳統法制視為現代法治的對立物，割裂二者的傳承關系，簡單地以現代法學理念為尺度，凡是古代法制不符合現代法學理念的地方，就不加分析地予以否定；受舊的「以論代史」研究方法的影響，不是論從史出，而是摘錄史籍中的只言片語去證明自己預設的、批判傳統法制的觀點。受這種非科學的思想方法論的影響，就很難對中國傳統法製做出恰如其分的評價。
要科學地認識和闡述中國法制史，必須堅持實事求是的認識論。實事求是是治學的基本原則，也是研究中國法制史的基本方法。把實事求是原則運用於法史研究，就是要以歷史實事為根據，客觀地再現中國法制史的面目，探討它發展的內在規律性。而要做到這一點，必須克服兩種錯誤傾向：一種是歷史虛無主義。歷史虛無主義無視古代法制在推進中華文明進程中的作用，認為中國傳統法制漆黑一團，都是落後的、反科學和反民主的東西，不值得研究。另一種是苛救古人，無視古今法制的概念、內容及其他方面是否相同，以現代法治的理念套用、描繪和拔高古代法制。這兩種傾向都不符合實事求是的精神，因而不能正確地闡述中國法制史，也無法區分古代法制的精華與糟粕，達不到研究中國法制史的目的。在這兩種傾向中，前一種傾向是主要的，應特別注意予以克服。
以實事求是的認識論研究中國法制史，要求我們必須按照科學的發展觀和辯證唯物主義的觀點，正確評價傳統法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去評價中國傳統法制。中國古代法制既是中華文明的重要組成部分，又是維護和推動當時社會文明的法律保障。盡管古代法制與現代法治在許多方面理念不同，在今天看來也存在不少消極因素，但它總體上是同當時的社會、經濟狀況和歷史進程相適應的。中華法系曾在相當長的一個歷史時期內，較之世界其他法系更為發達，並對周邊國家法制產生了重大影響。全面評析中國古代法制，應該說其在歷史上的積極作用是主要的。其二，要以科學的發展觀而不是形而上學的觀點去認識中國法制史。在中華文明發展史上，社會在進步，法制也隨著不斷完善，後一代法制都是在吸收前一代法制建設經驗教訓的基礎上發展起來的。既使當代中國的法制，也與歷史上的法制在許多方面有著傳承關系。因此，我們不能苛求古人，不能割斷歷史，更不能以今天的進步否定古人的貢獻。而應當以科學的發展觀，對歷史上的法制產生的原因、社會作用、功過是非作出客觀的評價。其三，要用辯證的而不是絕對的觀點去研究中國法制史。對於中國古代法制的積極因素和消極因素，應以事實為依據，進行科學的分析。有些在我們今天看來屬於消極的部分，在當時可能也有其存在的合理性，也應實事求是地做出評價。古代法律注重禮教，維護等級制度，致使法有等差，這是我們今天應該拋棄的。但是，禮教中的仁恕之道和慎刑原則，親屬相容隱不為罪的原則，仍有借鑒的價值，不能因其屬於禮教範疇一概否定。總之，只有實事求是地分析和評價古代法制，才能使本學科的內容建立在科學的基礎上，正確地區分古代傳統法制的精華與糟粕，更好地發揚中華民族的優良傳統，服務於當代法制建設。
二、全面認識中國古代法律體系
要科學地闡述中國法制發展史，必須對中國古代法律體系有一個全面認識。在中國古代法律體系中，律典是國家的刑法典，其內容是對有關違反國家和社會基本制度以及侵犯他人人身、財產犯罪行為進行刑事處罰的規定。律典屬於刑事法律的范疇，只是諸多法律中的一種。從古代法律的立法形式看，不僅名目繁多，有關法律形式的名稱以及各朝注重的法律形式也不盡一樣。如秦有律、命、令、制、詔、程、式、課等；漢有律、令、科、品、比；晉為律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋於律令、格、式之外，重視編敕、又有斷例和指揮；元有詔制、條格、斷例；明、清兩代於律和各種法律形式的單行法外，廣泛適用例等。此外，歷朝還頒布了多種法律形式的地方法規。每一種法律形式都有其獨特的功能。以唐代為例，「律」是有關犯罪與刑罰的規定，「令」是指國家組織制度方面的規定和行政命令， 「格」是皇帝臨時頒布的各種單行敕令、指示的匯編，「式」是國家機關的公文程式的辦事細則，各種法律形式共同組成唐朝的法律體系。我們在了解中國古代法制的面貌時，不能只偏重刑事法律，而忽視其他形式的法律。
中國古代法律如按內容分類，是由行政、經濟、刑事、民事、軍事、文化教育、對外關系等方面的法律共同構成的法律體系，其中行政法律是大量的。各種形式的法律，其體例結構既有綜合性編纂方式，也有大量的各類單行法律法規。以明代為例。除《大明律》、《問刑條例》和一些單行刑事法律外，有關行政方面的單行法規有數十種之多，如《諸司職掌》、《六部條例》、《吏部條例》、《憲綱事類》、《宗藩條例》等。明代還制定了不少經濟、軍事、學校等方面的單行法規，制定了《教民榜文》這類民間訴訟和鄉里管理的單行法律，縣以上地方長官或衙門還以條例、則例、禁約、告示等形式頒行了大量的地方法規。要全面地認識中國法制的全貌或某一朝法制的全貌，必須對各種形式的法律有一個全面的了解。雖然我們不可能對每一種法律都進行深入研究，但起碼應做到不能把中國古代法律僅僅理解為刑事法律，不能把古代法制僅僅理解為是打擊犯罪。
在學習和研究中國古代法律體系時，應充分評估少數民族建立的王朝對中華法系的貢獻。如北魏拓跋氏創立的《北魏律》，宗承漢律，並柔和了南朝各律而成，其結構體系和基本內容都為隋唐律奠定了基礎，唐律實際上是各民族法文化的綜合體。又如，《大明律》的分目不少與元代的條格相同，說明明初修律時曾吸收了元代的立法經驗。滿族入關前的一些民族習慣和行為規則，也融進了大清律、例。對於少數民族貴族集團建立的王朝的法律制度及在中華法系中的地位，應該予以恰如其分的評價。
三、客觀地論述中國古代的社會矛盾與法律的功能
中國歷史上任何一種法律和法律制度，都有其形成的深層社會原因，都是為了解決某些社會矛盾，適應時局的發展而制定的。因此，研究中國古代法制必須正確分析社會矛盾。傳統觀點在闡述法律思想和法律制度形成的歷史條件時，往往把當時的社會矛盾概括為階級矛盾。然而，無論是古代還是近、現代社會，並非只存在階級矛盾，還有大量的並不屬於階級斗爭范疇的各類社會矛盾，有統治集團內部的矛盾，平民與平民之間的矛盾等。由少數民族建立的王朝，還存在嚴重的民族矛盾。在社會矛盾之外，還存在著人與自然的矛盾。不同歷史時期、不同的朝代進行的各種立法活動，所面臨和需要解決的社會矛盾並不完全相同，每次立法的針對性也是很具體的。在分析古代社會矛盾時，應當採取實事求是的態度，對那些用於解決階級矛盾、鎮壓勞動人民反抗的法律，自然可以運用階級分析的觀點予以評判。但對於那些用於行政、經濟、文化和其他社會生活管理以及處理民族矛盾和一些對外關系方面的法律，就應當按照歷史實際客觀地闡述當時的社會矛盾和立法的背景。
歷史上的各種類型的法律，因其內容不同，發揮著不同的功能。如西晉的《晉令》，南北朝時期的《梁令》，隋朝的《開皇令》、《大業令》，唐代的《貞觀令》，宋代的《天聖令》等，其內容都是以行政法律為主，詳細規定了國家的各種基本制度，屬於令典性質，是治理國家的基本法典。而宋代的《吏部條法》、明代的《諸司職掌》、清代的《欽定吏部則例》，其內容是有關國家官制及其職掌的規定，是吏治方面的單行行政法律。至於行使國家經濟管理職能方面的法律，內容也十分豐富，其內容涉及到農業、手工業、商業、對外貿易、財政稅收、貨幣金融等各個方面。就保障國家財政收入的法律而言，漢以後各朝，都制定了鹽法、茶法，禁止私人經營，實行國家專賣。唐代的兩稅法、均田法，明清的一條鞭法，也都是為了簡化稅制、減輕人民負擔，確保國家財政收入而制定的。至於明清兩代頒行的「里甲法」、「保甲法」，其功能是為了加強基層政權建設，及時處理民間糾紛，維護社會治安。可以說，歷朝頒行的上千種法律，每一種法律都有特定的內容和功能，這些法律共同發揮著維護統治集團的權益、維護社會秩序、實行社會經濟生活管理、協調社會各階層人們的相互關系和權益等各種功能，因而具有階級性和社會性兩種屬性。只有正確地認識和區分法律的屬性和功能，才能正確地評價不同形式、不同內容法律的歷史作用。
傳統觀點由於只肯定法律的階級性而否定法律的社會性，所導致的後果不僅是許多著述忽視了對大量的刑事以外的其他形式法律的研究，還在評價律典與其他形式法律的相互關系和歷史作用時，把兩者對立了起來。如在對宋代的編敕、元代的條格、明清的條例等論述和評價方面，多是不加分析地對後者採取貶低或否定態度。事實上，律典的刑事職能，並不能包羅萬象般地替代古代國家的行政和社會經濟生活管理的多種職能。律典頒行後，因在較長時間內保持相對穩定，歷代為了適應社會發展和時局變化的需要，有針對性地解決社會生活和司法實踐中出現的新的問題，往往是通過各種形式的立法以補充律典的不足。離開了其他形式的法律，律典在司法實踐的許多方面也很難操作。因此，我們絕不能貶低律典以外的其他立法的作用。以明清兩代為例。雖然在某一時期也曾出現過「以事制例」、「條例浩繁」的弊端，但從現知的數百種條例來看，基本上是按照「例以補律」的立法原則制定的，與律文和律義沖突的條例極其罕見，這就要求我們應當重新審視以前的研究結論是否正確。
四、科學地闡述中國法制發展的基本線索和規律
在中國古代社會里，法律作為歷朝治理國家和管理經濟、社會生活的工具，是隨著社會的發展而不斷變革和完善的。由於歷史的發展是曲折復雜的，法律在其發展的進程中因受到各種因素的影響，也呈現出極其紛雜的現象。但縱觀兩千多年的中國法律發展史，從總體上說，「因時變革，不斷發展、完善」是法律制度演進的主旋律。法律條文從表面上看是靜態的，而法律的制定過程和實施歷來都是動態的。即便是在國家政局比較穩定的時期，法律也是隨著社會經濟的發展和司法活動的實踐，在逐步發展和完善，並未處於停頓狀態。因此，我們應當用發展的、動態變化的觀點去論證和闡述中國法制史。
關於中國法制史的發展進程，學界通常是按照不同的歷史分期闡述它的發展線索。然而對於中國法制史的發展階段的斷限，因對我國古代的社會性質和法律的屬性認識不同，存在著不同的意見。一種見解是從階級和社會形態分析的角度上闡述的。認為法是階級和國家出現後才產生的，但對中華法系的斷限看法不一。相當多的學者認為中華法系是指中國古代的法律，是奴隸制和封建製法律的泛稱，至20世紀初期，隨著封建社會的解體，中華法系也就壽終正寢了。也有一些學者認為，中華法系歷經封建社會、近代社會乃至社會主義社會，雖有重大變化，但作為法系的外貌和沿革關系而言，依然存在。中國自有法以來，直到新中國的社會主義法律，均屬中華法系。爭論的焦點，實際上是涉及到中華法系是死法系還是活法系、古今法系有無傳承關系的問題。對於這一爭論，包括中國有沒有經歷過奴隸社會和是否存在奴隸製法制的問題，應繼續予以探討。然而，無論按照何種標准劃分法制的發展時期，古今法制存在著傳承關系這一點卻是無疑的。
另一種是從中華文化與法律相互關系發展史的角度闡述的。認為中國古代法律起源於國家產生前的遠古時期，但對其發展階段的認識也存在差異。有的學者認為從太古終於戰國，是中國法律的創始期；秦至南北朝，可稱之發達期；隋唐至明清，可稱之確定期；清末以後，可稱之改革期。也有學者則認為，中國法律體系的形成可分為四個歷史時期，即：上古到堯、舜為黎明時期，夏、商至戰國為光輝時期，秦漢至隋、唐、五代為發達時期，宋至近代為沿襲時期。還有的學者認為先秦、秦漢為形成期，魏晉南北朝為發展期，隋唐為成熟或定型期，宋元明清為延續期。此外，也有學者認為，宋元明清是中華法系的僵化期或衰退期。對於中國歷史的分期問題，國內外學術界歷來存在爭論。對此，應依據豐富的文獻資料和地下挖掘，對中國法制發展的歷史階段和斷限繼續進行學術探討。
對中國法制史的基本線索和規律，學界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一個重要問題是，有些著述認為唐代以後法律制度沒有大的發展。事實上，宋元至明清是中國古代法制走向更加成熟的時期，也是中華法系進一步完善的時期。隨著生產力的發展和明代中後期資本主義萌芽的出現，頒行了大量的經濟類法律，其涉及內容之廣泛，為前代所不及。隨著中央集權制的強化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清兩代成績斐然，僅現見的這類單行法規就達上百種。在民族立法方面，清代頒行了許多重要的法律，達到了中國歷代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，無論從內容上還是法典編纂體例上，也都有創新和發展。這一歷史時期的西夏、遼、金、元、清諸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族習慣，更體現出了中華各民族共創中華法系的特色。因此，不能只依據幾部律典而貶低唐以後法律制度的發展。
法律思想是中國法律史的重要組成部分，研究中國法制史必須與研究中國法律思想史相結合，這樣才能深刻揭示法律形成的深層原因，揭示法律思想對立法司法的影響。中國歷朝的立法和司法活動，都是在一定的法律思想指導下制定和實施的。一些著述認為自西漢中葉「德主刑輔」成為立法、司法的指導原則之後近兩千多年中，法律思想基本處於停滯乃至僵化、衰退的狀態。這種觀點顯然是與歷史實際相悖的。在封建社會中後期法律不斷完善、歷朝頒行了上千部法律的情況下，法律思想反而一成不變，這是令人難以理解的。固然，封建社會中後期歷朝奉行的是經官方改造了的儒家法律主張，其發展變化是在儒家學說的總框架內進行的。但隨著社會政治、經濟、文化狀況的不斷變化和治國實踐的需要，儒家的法律思想也在調整和發生變化。比如，形成於兩宋、盛行於明清的宋明理學，就對中國法律制度產生了重大影響；行政、經濟、民事、軍事諸方面的法律思想得到了進一步的發展：「明刑弼教」思想經過朱熹新的闡發，強調先刑後教，成為明初重典之治的理論支柱；明清兩代的律學不斷開拓了律學研究的領域，在應用律學、比較律學、律學史、古律輯佚和考證方面，取得了令人矚目的成就，如明人何廣的《律解辨疑》，張楷的《律條疏議》，王肯堂的《律例箋釋》，雷夢麟的《讀律瑣言》；清人王明德的《讀律佩觿》，吳壇等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地對律學有所建樹。現存大量的判例判牘及題本奏本，也包含了極其豐富的司法思想。明清兩代在法律思想領域最重大的建樹，是確立了律例關系理論，這一理論曾長期指導了立法和司法活動。我們應當開闊視野，以發展變化的觀點研究中國法律思想與法律制度互動關系，科學地闡述中國法律史。
五、實事求是地評析中國古代司法制度
中國古代的訴訟經過漫長的歷史發展，積累了豐富的司法經驗，形成了「德主刑輔」、「明德慎刑」、便民訴訟和慎刑等司法指導原則，建立起諸如起訴與管轄制度、上訴與直訴制度、聽訴迴避制度、會審制度、錄囚制度、死刑復奏制度、審判監督制度、司法官員責任制度、民事糾紛調解制度等相當完善的司法制度，在審判中確立了區分公私罪、首犯與從犯、過失罪從輕、自首免罪或從輕、二罪俱發以重論、刑事年齡責任等一系列詳細的審判原則，這些制度和審判原則與現代司法有不可分割的傳承關系，其中許多值得我們繼承和發揚。
長期以來，司法制度研究一直是法史研究的薄弱環節。近年來，一些學者注意了這方面的研究，發表了一些有價值的著述，但與古代立法研究相比較，司法研究仍顯得滯後。加強對古代司法制度的研究，仍然是我們面臨的重要課題。
研究中國古代司法制度，同樣需要堅持實事求是的原則。我國古代的一些司法制度不符合現代法治的精神，但在當時的條件下卻有其存在的合理性，是若干代人的智慧的產物。我們在研究這類制度時，必須結合時代條件做出有分析的、恰當的評價。比如，人們通常把「司法與行政合一」概括為古代法制的特徵，認為這是導致司法腐敗的重要根源。誠然，在現代法制建設中，必須堅持司法獨立，反對行政干涉司法，清除歷史上「司法與行政合一」的消極影響。但在評價古代這一制度時，採取簡單否定的做法卻是不公允的。其一，這種概括並不完全符合事實，古代地方的司法與行政機構是合一的，但中央的司法機構，如唐代設有大理寺，明清兩代設有刑部、大理寺，專主司法審判和覆核，稱其為司法行政合一就欠妥當。其二，對地方官府的司法與行政合一，應就這種機制形成的原因和作用做出正確分析。就縣級機構而言。當時各縣管轄的人口有限，商品經濟很不發達，縣官的主要職責是理訟和徵收錢糧，每縣只設幾名官員和數額有限的吏員，在這種情況下，無論是國家的財力還是從老百姓的承受力，都不可能設立行政與司法、立法分立的龐大機構。其三，就古代知縣的審判許可權而論，主要受理人命重事、詐偽和姦、盜等重大案件，對刑事案件只有判處笞、杖刑的權力；對於徒罪以上案件，則只能擬出審判意見，供上級官府復審。至於流罪以上案件，決定權在中央司法機構，死刑案件還需經中央司法機構復審乃至皇帝批准。因此，我們在闡述古代「司法與行政合一」這一歷史現象時，應客觀地闡述其歷史面貌，正確評價它的歷史作用及歷史局限性，只有這樣才能正確地說明這一制度的來龍去脈，以及為什麼在現代社會中不能繼續延用。
一些著述以「一任刑罰」概括古代司法審判的狀況，不加區分地把歷朝司法都描繪為君主專橫、官吏任意用法、冤獄泛濫。這種結論缺乏歷史根據。在中國歷史上，確實存在著司法腐敗的現象，也存在著某一君主在一定時期內因政治斗爭的需要濫殺官吏和臣民的問題。但縱觀一部中國司法制度史，幾乎所有的王朝都反對「一任刑罰」。從現存的歷代判例判牘看，司法審判程序是很嚴格的，絕大多數案件的審理是依法進行的。因此，對各個歷史時期的司法審判情況，應依據史料作出具體的有分析的判斷，而不能籠統地概括為「一任刑罰」，全面否定。
要科學地認識和闡述中國司法制度，必須把立法與司法結合研究，把司法制度與判例判牘結合研究，把民事訴訟與刑事訴訟結合研究。民事訴訟是司法研究中最為薄弱的領域，存在的爭議也較多。現存的民事訴訟資料相對較少，且散存在歷史檔案、地方誌、古人文集、野史筆記和判例判牘中，應當加強這方面資料的搜集和整理。

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⑶ 法治和人治，法治和法制的區別

法制、法治以及人治是三個既有區別又有聯系的概念。

首先，從約定俗成的意義上說，法制和法治兩個概念的用法歷來不同。

法制是法律制度的簡稱，它是相對於政治制度、經濟制度、文化制度以及其他各種制度而言的。

法治則是與人治相對的一個概念：主張法治意味著否定人治，贊成人治則意味著反對法治。

法治和人治被人們在對立的意義上加以使用，在中外歷史上已經存在了幾千年。中國近代資本主義思想家政治家如孫中山等也倡導以民主政治和法治取代封建專制政治和人治，並有精闢論述。尤其是中國共產黨的歷任領導人中，也同樣是在與人治相對的意義上運用法治一詞。

其次，法制與法治兩個概念的內涵不同。法制的基本內涵是指法律以及與法律的制定和實施相關的各種制度（如立法制度、司法制度等）。法治的基本內涵是與人治不同甚至對立的一種治國理論和治國方略或原則。作為一種治國理論，法治和人治探討的是一個國家長治久安、興旺發達的關鍵問題。「法治論」認為，關鍵在於要有一套良好的法律制度，並予以充分實施；「人治論」則相反，認為關鍵在於國家領導人是不是賢明，「法律只能作為辦事的參考".主張法制並不意味著否定領導人可以發揮巨大作用，而是認為領導人賢明與否不應成為決定國家前途命運的關鍵所在。作為一種治國原則，「法治論」主張法律應有極大甚至無上的權威，不能聽任個人和組織的權威凌駕於法律之上；「人治論」則相反，它主張或默認組織和個人的權威高於法律的權威，權大於法。

再次，雖然法治與法制具有內在聯系，即實行法治必須要有法制。但我們不能說有了法制就必定有法治。從人類的政治法律實踐看，任何國家在任何時期都有這樣或那樣的法制，但卻不一定是在實行法治，如當年希特勒統治的德國和蔣介石統治的中國也有法制，但都不是在實行法治。

最後，即使在動態意義上理解「法制」，也與現代意義的「法治」相去甚遠。「法制」的動態含義即「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」，簡單地說就是有法可依，依法辦事。對此，我們可以提出兩方面的問題，一是有什麼法？「惡法"還是「良法」？二是如何才能保證做到「依法」？「依法」的程度如何？顯然，這些都是動態意義上的「法制」概念所不曾也無法回答的。與此不同，現代「法治」與民主政治密切相關，它不局限於形式或邏輯意義上考慮問題，不單純以「有法」、法律完備為滿足，還要求在價值層面上考慮法律的好壞，而且，作為現代「法治」的一個鮮明特徵，它還強調《憲法》和法律應該具有至高無上的權威，任何組織和個人都不得凌駕於《憲法》和法律之上。因此，現代「法治」要求在法律制定和實施的各個環節上貫徹民主原則，實行立法權、司法權和行政權的分離和互相制約，嚴格做到法律面前人人平等，體現法律的正當程序原則。

⑷ 「法治中國」面臨什麼樣的挑戰

與歐美、澳洲相比，亞洲憲政和法治相對滯後，但近年來中國周邊國家和地區也得到了長足發展。農歷大年初四，新加坡國立大學組織召開了「亞洲憲政的變化版圖」研討會。除新加坡本地學者和代表中國大陸的筆者之外，還有來自香港和台灣地區、韓國、印度、印尼等地的學者提交論文並發言。雖然這些國家和地區對我們來說或許不算起眼，但制度改革很有起色。在談論法治和憲政時，都有相當豐富的司法判例作為研究的基礎。「老牌」民主國家印度自不必說，不僅因長期作為英國殖民地而深受普通法傳統熏陶，而且1950年獨立並立憲後一直實行司法審查，最高法院的判例幾乎涉及所有領域的憲法問題，為印度基本人權保障立下了汗馬功勞。韓國和台灣地區則是在1987年幾乎同時轉型後，步入憲政和法治軌道，目前也已產生了相當豐富的憲法判例；從羈押陳水扁或彈劾盧武鉉總統這些引起國際關注的政治性案件中，足以看出司法介入國家生活的端倪。印度尼西亞則是隨著政治轉型到2003年前後才建立司法審查制度，不過從學者論文提供的判例看，印尼以及泰國、馬來西亞等國的法院已經產出了不少憲法判例，甚至對解決政教分離、族群和諧等憲法敏感問題有所作為。巴基斯坦、斯里蘭卡和孟加拉國等相對「落後」的國家也有值得探討的憲法判例，甚至連新加坡都有些許算得上憲法性案例的判決。 相比之下，中國大陸是亞洲最大及經濟發展最快的，卻至今連一個嚴格意義上的憲法案例都沒有；2001年好不容易出了一個針對齊玉苓案(見下注)的批復，但是不僅「後無來者」，而且2008年底最高人民法院還以「已停止適用」的理由廢止了該案的批復。這樣，憲法進入不了人民的實際生活，難以切實保障人民的基本權利，法律文本和現實差距越來越大，法學研究自然也就失去了基本素材。別人都在討論案例，我們除了孫志剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個人悲劇或群體性沖突產生的社會事件之外，還能談論什麼呢?這些事件中有的確實就是法律訴訟，但司法判決卻沒有為解決問題提供值得探討的方案--相反，某些判決不僅沒有適當解決問題，反而是造成問題的根源，鄧玉嬌案、李庄案都是例子。因此，我們缺乏通過制度本身解決的成功事例，而至多隻能討論一些推動制度改良的社會事件；而這些事件本身就是由制度造成的，它們的存在正印證了制度實施的失敗。坐在憲政和法治都不那麼成熟的亞洲國家和地區的學者中間，筆者仍不免感到一種發自內心的孤獨。 制度的問題並不是偶然的。筆者一直認為，除了新加坡這樣的個例外，威權主義國家不要說施行憲政，就連法治也很難實現，前蘇聯和東歐即為例證。因為無論政體性質如何，世界上幾乎所有國家對政府都存在一些基本道德約束，譬如都要求政府「以民為本」，或用我們過去的話說就是「為人民服務」；民本主義是所有政府的合法性基礎，而民主和專制的區別不在於政府的目的，而在於實現目的的手段，也就是對政府組成結構和權力行使方式的制度設計。威權國家因為缺乏程序意義上的民主正當性，因而尤其強調實質性「政績」以彌補合法性缺失。除了經濟增長、社會穩定這些可見的「政績」之外，一個主要標志就是立法成就。前蘇聯和東歐國家的法律看上去都相當漂亮，憲法規定一大堆的公民權利，看起來比美國憲法「先進」得多。但這些憲法和法律的承諾是不可能兌現的，因為一旦要「動真格的」，掌握國家權力的既得利益者就不幹了。 雖然憲政與法治可能對整個掌權集團來說長期有利，但是具體掌權者的理性是有限的。尤其是現代威權國家結合了民主形式和專制形式最糟糕的方面。對於古代世襲統治者，孟老夫子還能用「王者無敵」、「水能載舟、亦能覆舟」這套說教開導梁惠王之類的庸君；但在任期有限的現代國家，這一套就不管用了。憲法和法律在某些人手裡只不過是好看的門面，是不可能指望得到真正實施的。由此可見，所謂「潛規則」不只是中國現象，幾乎所有威權國家都有。而無論在前蘇聯或東歐還是在韓國或台灣地區，這種現象也都是在政治民主化轉型之後才有所遏止。所有上述國家和地區都是在上世紀80年代末的政治轉型之後才建立司法審查制度，台灣地區的大法官會議也是在轉型之後才開始真正發揮效用。民主是法治的前提條件，如果政府不通過周期性選舉等民主機制對人民負責，那麼即便政府主動推行的法治也可能是空中樓閣。 如果憲法和法律不能得到有效執行，制度內維權就成了一條死路。我在新加坡會議上提交的論文探討了中國近年來憲政發展的兩條路徑：一是自上而下的「官方路徑」，一是自下而上的「民間路徑」，但目前看來官方路徑已被堵死，民間路徑還是一條艱難曲折的「活路」。首先不可否認，體制內不乏銳意改革的開明人士，企求主動採取改良措施造福於民，或至少為自己的執政基礎增添合法性。這類自上而下的改革猶如「天上掉下的餡餅」，成本低而效率高，但不可靠。這也並不奇怪：既然上面施與的權利不是人民自己爭取來的，那麼上面收回也是順理成章之事。前面提到的齊玉苓案就是這么一塊「餡餅」，當時誰都沒有預期最高法院會下達這么一個瑕不掩瑜的批復，為司法審查制度的建構提供這么好的機會，也為法學界帶來了不小的驚喜、震動和樂觀，但最後還是「竹籃打水一場空」。事實上，比齊玉苓案早兩年並為此案鋪路的司法職業化改革也基本上失敗了，而司法改革也是當時的最高法院自上而下推動的結果。當然，當時法學界有改革的呼聲，現在也還是有改革的呼聲，但由於沒有得到人民的廣泛認同和支持，法學精英的力量並不足以推動制度進步，司法改革終於停滯不前了。 官方路徑不通，並不意味著中國的制度無所進步。事實上，齊玉苓案兩年之後的孫志剛事件另闢蹊徑，那就是通過民間自下而上改革某些剝奪民生、激發民憤的不合理制度。從2003年孫志剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國制度改良基本上都是沿著這條民間路徑：某個由來已久的制度(譬如收容遣送條例或城市拆遷條例)激勵官員濫用權力，長期濫用權力最終造成某起嚴重剝奪人權的惡性事件，經過媒體或互聯網報道產生了廣泛而激烈的社會反應，最終震動中央並促使其採取糾錯措施。媒體評出2009年中國的「十大案例」大都涉及公民「身體維權」，通過「開胸驗肺」、斷指甚至自焚等劇烈方式震撼社會良心，最終推動制度的有限進步，而公民之所以不得不採取代價高昂的「身體維權」，正是因為政府主動實施的制度維權之路走不通。 在制度環境未能改善的情況下，民間路徑是一條目前可行的維權之路，但是沒有政府主動參與，民間維權註定帶有根本局限性。一是維權成本極高，有時只有出了人命才可能吸引大眾眼球。二是結果高度不確定，目前維權成功的事例都帶有相當大的偶然性。孫志剛並不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也絕不是因城市拆遷而自焚的第一人。在他們之前，早已有人因為這些制度而死，卻沒有得到媒體和社會的充分關注。更為根本的是，民間路徑其實不只是一條自下而上的單行線，而是一種自下而上和自上而下的復雜結合，因為要在憲法和法律框架內維權，就必須得到政府配合，由此產生社會-媒體-中央-地方的諸多環節，而任何一個環節受阻都將造成制度改良無功而返。即便悲劇發生，也得通過媒體或互聯網自由報道才能產生影響，但如果言論自由受到控制，中央就無法知道悲劇發生和全國人民的呼聲；即便悲劇得到報道並產生反響，如果中央猶豫不決，改革措施還是無法出台；即便中央下達了改革舉措，如果地方陽奉陰違，玩起「上有政策、下有對策」的游戲，人民仍難以得到中央利民政策的實惠……最後，雖然透過一些案例，我們一路見證了中國公民法治意識的成長，但是公民意識本身並未完全成熟，例如李庄案即顯示相當部分的網民法治意識薄弱。民間路徑完全是靠公民推動的，但若公民自己的維權和法治意識不強，中國制度進步就失去了原動力。 中國是一個世界大國，理應至少在亞洲發揮「榜樣模範」作用，但是比較周邊國家和地區的制度現實，筆者不得不說中國未來的法治進步仍面臨相當嚴峻的挑戰。 【作者簡介】 張千帆，北京大學法學院教授，博士生導師。

⑸ 為什麼說農村是法制建設的薄弱環節

經過多年的普法教育，廣大農民群眾的法律意識和法治觀念明顯增強，農村基層民主法治建設成效顯著，農村經濟社會協調發展，為建設社會主義新農村營造了良好的法治環境。
一、我國農民法律意識的現狀
自開展全民普法教育以來，農民的法律、權利意識在不斷增強，越來越多的農民知道當權利受到侵害時可以拿起法律武器捍衛自己的合法權益。但總體來看我國農民的法律意識還處於較低水平，農村法制宣傳還有很多不盡如人意的地方，主要表現在以下幾個方面：
（一）隨著社會經濟的發展，廣大農民對法律的需求進一步加大，學習積極性有了一定的提高，但農村普法宣傳仍是法制教育的薄弱環節。

隨著社會經濟的發展，特別是國家「五五」普法20多年的發展進程，在明確提出「法律進鄉村」的大背景下，人們對於法律的了解還是有了一定的提高，更多的農民百姓認識到法律在日常生活中的重要性。隨著市場經濟的發展他們需要更多的法律化解日常生活中所遇到的矛盾、糾紛，促使其學習積極性有了很大的提高。但農民接受法制學習教育的機會總體來看還是比較少，農村法制宣傳存在「死角」
，農民日益增長的法制需求與落後的法制宣傳教育還存在著比較突出的矛盾。
（二）農民對法律的認識不到位，法律上的權利和義務意識淺薄。

大多數的農村村民不懂得法律所規定的權利和義務，更多的人認為法律不是保障人民權利的實現，而在更多的限制人的行為的發生。在很多的村民自治選舉中我們看到很多村民出售自己的選票，候選人用金錢「買選票」的事情屢屢發生。他們不知道這樣濫用自己權利的後果是導致選舉結果並不能達到真正實現村民自治的目的，而以損壞自己的利益告終，而這種權利、義務意識的淺薄最終不能達到維護自身利益的需要。
（三）農民法律維權意識存在誤區。覺得上法院「打官司」不是維權的手段，特別是涉及到「民告官」如土地徵用賠償等問題上更是望而卻步。由此造成許多本可以通過法律訴訟、司法調解等法律途徑解決的問題，演變成了信訪問題。法律意識維權上的這一誤區直接造成對政府的信賴往往勝過對法律的信賴，這也在很大程度上加大了信訪的工作量以及社會的不和諧因素。

三、問題存在原因
（一）主觀原因：1、農民群眾本身文化素質相對偏低，這在一定程度上制約了農村村民對於法律知識的接受水平。
隨著社會經濟的發展，更多的農村村民特別是農村青壯年湧入城市，而留守家中更多的是老人、婦女和小孩。而這樣的一部分人往往文化水平低、接受能力差，更甚者不識字的占據了絕大多數，他們不懂法律並且法律意識相當薄弱，所以這樣的農村村民較少參與普法活動。正是由於他們法律知識水平和法律意識都比較低，對法律缺乏信任感，從而不會應用法律的手段維護自己的權利。2、鎮、村雖然都成立了普法依法治理機構，但法制宣傳作為一種「軟指標」做與不做在短時期也沒有明顯的效果。在一些村幹部中，他們本身的法律知識就相當的薄弱，更別說讓其帶頭學法了。所以少數地方的農村法制宣傳教育還僅僅停留在表面的應付檢查上。
（二）客觀原因：1、封建文化思想在農民百姓腦中已根深蒂固。由於傳統觀念的影響，在廣大農民思想觀念中，權大於法的思想難以根除。在這種思想的指導下，農民對國家法律看到更多的是其強制性的一面，認為法律的主要職能是鎮壓，而相對忽略了法律同時還具有權利保護的一面。長期以來，就形成了政府的權利大於法律的思想認識。這種法律制度與封建文化思想之間的鴻溝，阻礙了農民法律意識的提高。2、法制宣傳隊伍力量薄弱，經費缺乏。

目前農村的普法工作主要依靠鄉（鎮）司法所進行。全國農村人口占據全國總人口的80％，如此龐大人口的法制宣傳任務，僅僅讓鄉鎮司法所工作人員擔負,
普法職能存在嚴重不足。不能從根本上解決農民法律維權意識的薄弱現象，影響農民百姓對法律的深入了解。
另外由於普法經費的缺少也影響著普法宣傳工作。
3、普法宣傳的形式單一，內容缺乏針對性。
首先，農村普法的方法比較單一，大多時候還是採取橫幅、標語、黑板報、宣傳櫥窗、宣傳資料等形式進行。通過掛橫幅、貼標語進行宣傳，往往造成農民只知法律名稱而不知其內容。至於分發的宣傳資料，雖然內容詳細，但是受不同程度的文化影響他們不一定能夠理解。其次，內容缺乏針對性表現在，沒有對不同地區的農民百姓所需的法律知識進行認真的分類。

⑹ 漢朝比秦朝法制上落後嗎

不落後啊，每個時代有每個時代的法制，因為法制要符合時代發展的需要。漢承秦制，有繼承也有發展

⑺ 什麼是法治社會

法治社會不同於來法源制社會
它是指這樣的一種社會：
一 這個社會擁有完整的法律體系
二 這個社會的國家機構的所有的機關都嚴格依照法律辦事
三 這個社會的公民信服法律，善於利用法律來維護自身的合法權益
四 這個社會的司法機關擁有完善的司法體制
五 這個社會的法律職業者群體健全
法治社會應當包括以下幾點 ：
一、法律至上
二、法律必須具有一般性
三、法律必須具有公開性
四、法律必須具有統一性
五、法律必須具有穩定性
六、法律必須清晰明了
七、法律不溯及既往
八、法律普遍得到遵守
九、審判獨立
十、訴訟應當易行

⑻ 誰能為我描述一下中國法治的現狀，發展進程，發展過程中的優點和不足之處。

供你參考：
中國特色法制現代化道路淺議
實現現代法治是中國有識之士近百年的追求和夢想。但是，作為現代政治文明的法治，難以與自然經濟相嫁接，更與集權政體和以宗法倫理為核心的儒家道德觀念相抵晤，追求現代法治的努力幾經磨難，屢遭挫折。黨的十一屆三全會開始以理性的眼光審視歷史與現實，並將法治植根於社會主義市場經濟和民主政治的肥沃土壤，逐步地、分層次地建構現代法治的制度結構與觀念體系。認真分析十一屆三中全會以來中國法制現代化建設所處的歷史方位和和特徵，有助於認識有中國特色的現代法治建設道路問題。
一、當代中國法制現代化的背景
當代中國的法制現代化開始於黨的十一屆三中全會，當時的中國面臨著國內外一系列新情況和新問題，它決定著中國法制現代化的方向和特徵。
1．經濟建設和經濟體制改革——中國法制現代化面臨的基礎性變革
中國是一個由半封建、半殖民地的社會，經過新民主主義革命和一個時間不長的新民主主義社會而直接過渡到社會主義社會的，經濟基礎十分薄弱。在1957年以後的近20年的時間內，我們在理論上認為可以跨越商品經濟充分發展的階段，而直接實行產品經濟，在實踐上則建立了一套權力過分集中的計劃管理體制，從而窒息了人們為追求自身利益而煥發出來的積極性和創造性，嚴重阻礙了生產力的發展，尤其是遏制了現代社會建立的基礎——現代商品經濟的發展。而此時的西方國家，則在以計算機技術為核心的新技術革命的推動下，穩步發展。與我國相鄰的周邊國家或地區也進入了經濟騰飛的階段，從而對我國形成了巨大的壓力。實現四個現代化，改變經濟落後狀況，不僅是當時人民的迫切期望，而且是中華民族自立於民族之林的刻不容緩的任務。
經濟的落後和非市場化，必然影響中國法制現代化的進程。現代法治的內核是民主政治，而現代民主政治必然是現代商品經濟的產物。因為經濟上的商品等價交換原則派生平等觀念，反映在政治上就是要求實行民主政治，平等地參與國家事務的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特權。正如馬克思所說：「平等和自由不僅在以交換價值為基礎的交換中受到尊重，而且交換價值的交換是一切平等和自由產生的現實基礎。」⑴以行政命令為特徵的計劃經濟壓抑了個體對自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等現代法治觀念的形成。同時，以行政指令連接起來的社會生產活動也缺乏對現代法治的社會需求。因此，通過改革推動經濟的發展和市場化，既是中華民族生存的迫切需要，也是當代中國法制現代化的基礎性條件。
2．改革傳統的人治型政治體制的迫切要求。中國有著兩千多年封建專制主義傳統，「父為家君，君為國父」、「皇權至上」、「法隨君出」等已經形成了傳統中國的政治文化和法律文化。封建社會的政治理論和法制理論，無論是主張以法治國的法家，還是主張以「禮」治國的儒家，無一例外都主張君權至上，其理論的中心就是論證如何治民，維護封建統治，鞏固君主萬世一系的家天下。新中國建立後，經過了七年由新民主主義向社會主義過渡的短暫時期後，就長期按照社會主義社會的主要矛盾是無產階級與資產階級、社會主義道路與資本主義道路的矛盾理論，指導國家的政治生活。因此，在政治體制和法制建設方面，集中批判和否定了資產階級的自由、平等、法制的理論和制度，而對有著兩千多年歷史的封建專制主義制度和思想始終未進行有效的清算，使個人專制、權力集中、法外特權等封建殘余，在戰爭年代形成並沿用下來的權力過分集中的領導體制中，以制度的形式生長和蔓延，形成了人治色彩極濃的政治體制。
這種人治型政治體制扭曲了人民的政治參與熱情，抑制了民主政治的發展，導致了二十多年來一系列重大決策的失誤。誠如鄧小平所言：「我們過去所發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面。」⑵而法制現代化是一種新的制度設計，這種制度設計的核心就是民主政治，因此，改革高度集中的政治體制，完善一系列民主制度，是法制現代化的題中應有之意，是從人治走向法治的客觀要求。
3．發展與穩定的兩難選擇。秩序和穩定是任何一個社會實現宏觀管理的基礎性條件。雖然發展和改革是當今中國面臨的最重要的使命，然而這兩項任務的實現也都要求有一個安定團結、穩定有序的社會環境。但是，改革是一個新舊體制的交替過程，體制的轉換導致了利益結構的重新調整，在原有舊體制下長期相對穩定的利益格局被打破，伴隨而來的是利益結構的多元化、復雜化，從而引起各種局部利益的矛盾和沖突。這些矛盾和沖突得不到及時、正確、合理的調節和處理，在一些地區、在一定條件下可能導致激化，破壞社會的穩定。
法制現代化所追求的目標之一就是人人在法制原則下去思考和行為的社會秩序狀態，同時，中國的法制現代化也是從制度層面上對我國的政治、經濟體制進行重新設計和整合的過程，它既以政治經濟體制改革為基礎，又促進和保障改革的發展，並以制度的形式反映改革的成果。選擇什麼樣的價值目標，既促進改革，又保持社會的穩定，這是當代中國法制現代化面臨的重要課題。
4．濃厚的封建人治法律傳統和和幾乎空白的現代法建制設。中國封建社會有著兩千多年的漫長歲月，自給自足的自然經濟，家國一體化的集權體制，「三綱五常」為核心的倫理道德觀念構成了封建社會三位一體的超穩定結構。它給我們留下的是各種各樣的封建主義文化遺產。在法律制度方面最典型的是，以人治為核心的「德主刑輔」的治國理論，立法、行政、司法合一的專制體制，刑民不分的法律體系，「刑不上大夫」的刑罰制度，以義務為本位的法律觀念，懼訟、厭訟的民眾法律心理，等等。到了近代，在西方思想影響下，中國也曾出現過呼喚民主和法治的思潮，但是由於缺乏經濟基礎和社會變革的支持，在中國始終未建立起現代意義的法律制度。
新中國建立後，中國向法制現代化邁開了重要的步伐。但是，隨著將無產階級和資產階級、社會主義道路和資本主義道路之間的矛盾規定為社會主義社會的主要矛盾，開始了對「法治」、「法律面前人人平等」、「罪刑法定」等所謂「資產階級法治觀」的批判，導致了法律虛無主義思潮泛濫。到十一屆三中全會之前，我們所面臨的是幾乎空白的現代法制建設：法律規范體系不僅數量少而且殘缺不全，作為根本大法的憲法充斥著左傾思想的陳詞濫調，刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法等一個國家正常運轉的基本法律付諸闕如；司法體制遭到破壞，檢察機關被撤銷，辯護制度、律師制度被廢除。司法機關的職能被簡單化為「階級斗爭的工具」和無產階級專政的「刀把子」；現代法治觀念十分淡薄。人們不僅缺乏現代社會應有的公民權利觀念和守法意識，甚至對法律的權威性都喪失了信心。
二、法制現代化道路的中國特色
中國法制現代化起步階段的歷史背景，決定了中國的法制現代化有其獨特的發展道路和特徵，認識這些特徵是把握其發展規律的關鍵。
1．發展方式上的政府主導性。一個國家法制現代化的過程，一般來說是與這個國家整個現代化過程分不開的。當代發達國家的法制現代化起步於自由資本主義時期，是伴隨著市場經濟的發展和市民社會的成熟而逐步地、自然而然地實現的，是一種自下而上的，由社會生活領域推動的運動過程。在這個過程中，國家或政府扮演的是一種消極的「守夜人」角色。而當代中國的法制現代化發生於20世紀最後20年，這時的中國社會缺乏商品經濟對民主法治意識的啟蒙，更面對著政治、經濟和法制飛速發展的世界。發達國家的政治影響和經濟壓力，國內人民要求富裕和民主的渴望，決定了我國法制現代化的任務極為艱巨。這就需要有一個充分行使公共職能的強大國家來推動法制的轉型，需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治發展的時代責任，從而決定了中國的法制現代化在發展方式上帶有政府主導性。三中全會以來，黨和政府領導全國人民在法治理論上進行撥亂反正，確立了「在法律面前人人平等」等現代法治觀念，提出了加強民主法制，實現依法治國的法治現代化任務；面對幾乎空白的現代法制建設，領導制定了法制現代化綱領和宏大的立法規劃，並在短短20年間，完成了西方國家上百年走過的立法路程，初步形成了以憲法為核心的社會主義法律體系；領導了大規模的普法教育，有規劃有組織地傳播法律知識，肅清封建法制觀念，培育現代法治意識。總之，在當代國內外背景下，沒有黨和政府的領導，希望像西方國家那樣通過市民社會的成熟，自下而上地實現現代法治，是一種不切實際的幻想。
我國法制現代化的政府主導性，客觀上要求維護政府的權威，但當代中國政治體制改革的主要任務就是要改變黨和國家運行機制中權力過分集中的現象，擴大公民的政治參與，實現民主政治。因此，維護政府權威不能走集權、擴大權力的外延的老路，而是要通過建立一個理性化、法治化的政府，使公共權力的運行合法化、合理化來實現。因此，黨和政府行為法治化，領導行為法治化，當是中國實現法制現代化的前提。
2．目標的階段性。中國的法制現代化是一項復雜的系統工程，面對國內相對落後的經濟和薄弱的民主政治，以及來自國外的壓力和挑戰，其目標的選擇必須從中國的國情出發，帶有階段性。
作為一個社會主義民主制國家，國家制度本身就是人民的自我規定，是人民的國家制度，國家制度是人民存在的環節：人不是為法律而存在，而是法律為人而存在；人民不是為國家而存在，而是國家為人民而存在。「國家制度在這里表現出它的本來面目，即人的自由產物。」⑶可見，充分實現公民的權利與自由是法制現代化的根本目標。為此，首先要運用法律機制，確認和實現公民的權利和自由，尤其是要保障公民的政治參與權，使「中華人民共和國的一切權力屬於人民」的憲法原則落到實處。其次是形成一套完善的機制，務使一切政治組織和國家機關的權力根據法律的要求來行使，把一切政治組織和國家機關的權力納入法制軌道，建立和健全政治組織和國家機關權力的法律制約機制，防止國家權力的濫用，防止一切公權力對公民權利的侵犯。
這樣一種法治狀況，是法制現代化的理想目標。三中全會以來，我國為此而作出了艱辛的努力。但是，經濟發展的內部沖動和國際競爭的強大壓力，使十一屆三中全會以後中國的法制現代化無可選擇地將社會政治穩定前提下的經濟快速發展確定為相當長一個時期內的階段性目標。首先，當代中國所面臨的首要問題是如何盡快發展經濟，解決幾億人「吃飯」和「溫飽問題。在日益激烈的國際競爭環境中，能否迅速地將經濟發展起來，使本國人民的生活水平迅速提高，綜合國力趕上或接近發達國家的水平，已經成為國家政權最終存在的合法性基礎。其次，公民權尤其是公民政治參與權的全面實現和公民權利觀念的形成，有賴於市場經濟的充分發展和公民生活水平和文化素質的提高。因為，「作為商品交換關系總和的『市場』，它對法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和權利保障」。⑷自給自足的自然經濟，不足溫飽的物質生活水平，不可能產生對現代法治的強烈需求，不可能產生更多的政治參與要求，「權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展」。⑸第三，當代中國的現代化進程是一個包括經濟體制改革、政治體制改革和觀念更新的社會急劇變化過程。經濟的發展，利益階層的分化、價值觀念的沖突、民眾政治參與期望的提高，對政府的凝聚力是一個嚴峻的考驗。同時，中國的現代化過程還始終面臨著西方資產階級民主政治的影響與滲透，其主要手段就是打著「民主」與「人權」的旗號，瓦解中國黨和政府的政治權威。如果一開始就將中國法制現代化的目標定位於全面實現包括政治參與權在內的公民權，則會超出現有政治制度的承受能力，使政治權威分崩離析，經濟的趕超計劃也會毀於一旦。因此，分階段實現法制現代化目標，是中國在當今國際國內特殊環境下的一種現實可行的選擇，即首先圍繞政治穩定和市場經濟發展建立和完善相應的法律保障體系，在充分保障政治穩定和經濟發展的基礎上，穩步有序和自上而下地推進公民政治權利的實現。
3．價值取向的雙重性。事物的價值是事物作為客體對主體的生存、幸福和發展的肯定關系或否定關系。凡是對人有用、有利、有益，能夠滿足人的某種需要，有助於實現目標的東西，就是有價值的，反之就是無價值的。法制現代化作為一種制度設計，也有一個價值選擇的問題。一般說來，法制現代化的價值是多重的，包括正義、公平、平等、效率、秩序、自由、權利等等。在當代中國，法制現代化的價值選擇是建立在社會主義制度和其基本國情基礎之上的，它集中地表現為對公平與效率關系的合理解決。三中全會以來，我們逐步確立了「效率優先，兼顧公平」的法制現代化價值取向。
首先，中國的法制化應當把盡快發展經濟，提高效率作為其價值取向。在社會主義社會，由人民日益增長的物質文化需要同落後的社會生產之間的矛盾所決定，社會主義的根本任務是發展生產力。鄧小平明確指出：「貧窮不是社會主義。社會主義要消滅貧窮。不發展生產力，不提高人民的生活水平，不能說是符合社會主義要求的」⑹。因此，是否有利於發展社會主義社會的生產力，是否有利於增強社會主義國家的綜合國力，是否有利於提高人民的生活水平，應成為評判一切工作的基本標准。三中全會以來，黨中央和小平同志一直堅持「兩手抓」的思想，即一手抓建設，一手抓法制，使法制建設服務於經濟：一方面，抓緊建立和完善社會主義市場經濟法律體系，為市場主體創造公平的競爭環境，使市場主體在經濟生活中擁有廣泛的選擇自由，保障市場主體的合法利益，促進經濟效率的提高，另一方面，打擊經濟犯罪，維護經濟秩序，為經濟的發展和效率的提高創造良好的社會環境。
其次，中國法制現代化的另一個價值取向乃是實現社會正義。人類社會的法律從其誕生時起，就同正義結下了不解之緣。正義所蘊含的公平、公正、公道、平等、自由、權利等價值內涵，成為政治社會中所有價值體系追求的最高目標。社會正義也就自然構成中國法制現代化的價值理想。在當代中國，社會正義具體表現為：消滅階級，消除兩極分化，實現社會的共同富裕。鄧小平指出：「社會主義的目的就是要全國人民共同富裕，不是兩極分化。如果我們的政策導致兩極分化，我們就失敗了」。⑺因此，中國的法制現代化，將關注和解決社會公平或社會正義問題作為自己的根本的價值取向。為此，三中全會以來，我們一方面通過立法確認和保護社會主體在機會和手段選擇過程中的平等權利；另一方面，通過制定一系列有關公民社會經濟文化權利的法律法規和保護弱者群體的法律法規，如勞動法、工會法、殘疾人保護法、教育法、婦女權益保障法、消費者權益保障法、社會保險法和最低工資制度等法律法規，強化法律的利益調控職能，促進社會利益需求與實現的平衡發展，解決收入分配不公的現象，在目前經濟政治環境允許的情況下，最大限度地實現社會公正。
當然，公平和公正的充分實現有賴於社會資源的極大豐富，在普遍貧窮的社會不會有真正意義上的公正與公平，充其量是自然經濟基礎上的平均主義。因此，經濟的發展和物質的豐富是社會公正的基礎。在發展經濟成為核心任務的當代中國，公正會帶來民心的歸附和政治的穩定，但是發展會在更高的基礎上實現社會的公正。「效率優先，兼顧公平」反映了初級階段的社會主義價值觀，因而也是中國法治現代化的價值選擇。
4．過程的非協調性與不足：
法制的現代化應該是一個立法、司法、執法、守法協調發展的過程。但是，如前所述，中國的法制現代化一方面帶有政府主導性，另一方面，它是作為最強音的經濟發展和經濟體制改革的一種回應——為改革和發展服務，其目標的選擇帶有強烈的功利性。因而，其發展過程不可避免地帶有非協調性的特點。在立法上，表現為立法速度快、數量多，在短短的二十年內，我國的立法已走過了西方上百年的歷程。但質量不高，可操作性差，立法程序立法技術不科學，部門法之間畸輕畸重現象嚴重。在立法與執法和司法的關繫上，集中表現為有法不依，執法不嚴，違法不究，甚至貪贓枉法現象嚴重，使立法與法律的實施之間出現較大差距。在立法和法律實施的基礎和手段的關繫上，表現為立法超前，基礎和手段不足。許多法律制定出來，卻沒有或缺乏實施法律的人員和物質條件，甚至一些法律的制定沒有建立在社會需求的基礎之上（如80年代制定的《破產法》），因而使這些法律處於虛置半虛置狀態。在法治觀念上，不同層次的公民對於法治的理解存在嚴重不協調狀態：國家領導人談的「法治」是「治國方略」；法學專家談的法治是指法對整個國家和社會的統治，法律具有至高無上的權威；一些執法和司法人員認為「法治」就是依法管理，甚至以法治民；而更多的老百姓認為「法治」就是規規矩矩的守法，不犯法。這樣一種復雜的觀念狀態表明，中國當代法制現代化的目標尚不像經濟現代化目標那樣，為全國人民所明了和認同。
中國法制現代化過程的非協調性，是當代不發達國家在急速推進經濟現代化過程中表現出來的規律性特徵。它是經濟上的不成熟（市場經濟的不完善）在法制上的表現，同時也表明，在經濟體制改革的基礎上，穩步推進政治體制改革和法治觀念的變革，已經成為推動法制現代化進程的關鍵。
十一屆三中全會以來展開的中國社會變革，實際上是要完成從傳統社會向現代社會的歷史轉型。在這一轉型過程中，當代中國法制建設也呈現出現代化的發展趨勢。由於文化傳統和所處的歷史方位，中國的法制現代化必然帶有自己的特徵。認識這些特徵的目的，在於將中國的法制現代化置於現實可行的基礎上，客觀地看待其進程中的成績與不足，既克服不顧國情，追求抽象的法治理念的理想主義，又可以喚起由人治走向法治這一艱難進程中消極主義者的信心。

⑼ 如何理解法治和法治國家

依法治國和法治國家
一,法治含義論
依法治國是社會主義法制建設的核心,也是中國進入現代市場經濟發展過程中最為重要的問題.新修改的憲法把"依法治國,建設社會主義法治國家"作為國家的根本原則和治國方略寫進本文之中,使中國人無不開始重視法治問題,思考人治與法治的對立及給中國社會帶來的弊端.可以說,關於法治問題的探討不僅僅是一個熱門話題,更重要的是反映了一種時代趨向和人心所向,它還是歷史經驗教訓的總結,在它面前,每一個人,包括普通公民,學者,更包括掌握政權的官員們必須付出深深的思考.
(一)法治的概念和含義
關於法治,人們目前研究的很多,給它下了許多的定義.原因在於,法治的確是一個非常復雜的問題,從不同角度,可以進行極不相同的理解.最早的法治概念,可以說是古希臘思想家和中國先秦的思想家們提出並論證的,繼其之後,歷代思想家前赴後繼不遺餘力地對法治問題進行了探討.
法治一詞,在西方為"rule of law"或"legality".古代思想家亞里士多德首先提出了法治的觀念,認為法治包含兩層含義,即(1)"己成立的法律獲得普遍的服從";(2)"大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律."實際,這個定義勾畫了法治的外在形式和內在含義兩個明顯特徵,或兩個最根本的標志.首先,法治是要有已經制定出的法,人們遵守現行法;其次,這個法律必須良好,不是惡法,不是落後,殘酷,等級制的法.
縱觀起來,法治大致可以從五個方面概括其含義:
1,法治是一種宏觀的治國方略,是與人治對立的,依法治理國家的制度,手段或原則,在這個意義上,法治一般被定義為"依法治國"或"以法治國".從字面理解,法治首先是與人治的治國方略相對立的,前者強調法律的作用,強調"人們普遍服從良法",在多種社會控制手段中選擇了以法律作為主要手段進行社會控制.後者強調人的作用,主要選擇以賢明的君主和官吏作為國家運轉,社會控制的手段.我國自將"依法治國"理論寫入十五大報告以來,基本的提法,就是將法治作為"治理國家的基本方略","國家長治久安的重要保障."依法治國的基本定義,在報告中表述為:"依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律的規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行."(見沈宗靈教材第220頁)
2,法治是一種理性的辦事原則,即法律制定後,任何個人和組織的活動都應該受法律規則的約束,任何個人和組織不得以任何理由違背法律規則,在這個意義上,法治被稱之為"依法辦事".這里有兩點需要解釋,一點是,之所以將法治說成是理性的,原因在於它是人們預先根據自己的意志設定的規則,這種規則具有穩定性,連續性,普遍性和統一性,不為個人的意志和感情所左右.第二點,這個意義上的法治,主要強調的是已經制定的法的正當性和權威性,只要是既定法律規則,即現行法律規則,所有的機關和個人都必須遵守執行.也就是說,它注重的是法律的外在表現形式而不是內在價值,無論法是"好法"還是"惡法",個人和組織都要遵守它.雖然有人批評在這個意義上理解法治,說惡法(如法西斯法)也要遵守是對法治價值的破壞.但在法律面前,只有先做到形式合理,才能做到實質的合理,現代法律往往精雕細琢而成,並且體現公平正義的精神,所以"依法辦事"也是法治建立的基本要求.
3,法治是政治民主在法律制度中的體現,是一種民主的法制模式,在這個意義上,法治和法制即有聯系也有區別.從法治和法制的關繫上看,一度兩個概念混用,後來學者將其區別而論.(1)法制主要是一個靜態意義上的概念,法制的"制"指制度的制,往往指一國一地區的現行法律和制度,如美國的總統制共和制,英國的君主立憲制;從動態意義上講,法制是指"有法可依(前提),有法必依(關鍵),執法必嚴(要求),違法必糾(保障)"的法律制定和實施的過程,這被稱為十六字的法制內容.(2)法治與民主的觀念相聯系,是一系列民主原則,民主制度,民主程序在法律中的體現.制度可以是民主的,也可以是專制的;可以是立法技術很發達先進的,也可以是相對落後殘酷的.沒有了民主的精神,便沒有了法治,只剩下作為工具使用的法制.如封建社會,我們說其沒有實現現代意義的"法治",但並不等於說封建社會沒有"法制",當時的法制也是封建君主治理國家的主要手段.但由於君主在法律之上,法自君出,言比法大,所以不可能真正實現依法治理.歷史告訴我們,法制和專制結合,就會成為專制的工具,如封建法制;法制和民主制結合,就會為民主制服務,如社會主義法制.世界文明發展到今天,大多數國家已經廢除了專制制度,而實行民主制度,則法治成為民主的法制模式.所以在當代意義上,法治和民主的法制概念通用,但法制絕不能與專制的法制通用.如,我們能說,實現社會主義民主法制就是實現"法治",但我們不能說,在奴隸制時期和封建時期也實現了近代意義上的法治,只能說,當時有"法制",制度的制.
4,法治是一種文明的法律觀念或法律精神,在這個意義上,法治被稱為"法治原則","法治理念","法治觀念","法治信仰"等等.法治精神和觀念主要有:法律至上,法律平等,權力制約,權利本位,正當程序等.法治在外觀上表現為要有良好的法律並使這種良好的法律獲得執行,但法治還表現為一種內在的理性的觀念和原則,它是法律文明的象徵,它是人類進步的產物,它與一系列人們接受了的價值准則相聯系.反過來說,如果人們都不在內心接受公平,正義,自由,權利等法治精神,而維護的是等級,特權,壓迫,強權的價值標准,即使有好的法律,也談不上實現了法治.
5,法治還意味著一種理想的社會狀態,這被稱之為"法治社會".法治的實現最終要體現在一定的社會關系當中,體現在有一種合理規范的社會秩序存在.如果社會動盪不定,戰爭頻繁,人與人利益得不到合理的分配與調節,則也不能說實現了法治.理想的社會應該是法律可以約束國家管理運轉,可以協調國家機構的權力平衡,可以規范政府與公民的行為使之不發生激烈的沖突,可以保證各利益集團的合法權益不受侵犯,可以維護社會生活的正常運轉等.當法律的制定和實施保障了這種理想的社會秩序,我們說才真正實現了"法治".
(二)法治思想的發展歷史,法治與人治的區別
歷史上早就有關於法治與人治的爭論.
(1)儒家和法家關於法治有不同見解,爭論的核心是實行人治還是法制.儒家主張人治,或稱德治,禮治,認為國家要由具有高尚道德品質的賢明君主或聖人賢人通過道德感化和約束進行治理.為此,儒家的代表人物進行了充分論證,如說:"道之以政,齊之以邢,民免而無恥.道之以德,齊之以禮,有恥且格."意即,法使人民無廉恥之感,而禮則使人們不僅知道廉恥,而且有了規矩.相反,法家主張要由掌握國家權力的人,通過制定實施強制性的法律,才能夠治理好國家,如韓非要求統治者應該"不務德而務法","聖人之治國,不恃人為吾善也,而用其不得為非也".
(2)古希臘思想家關於法治與人治也有爭論,爭論的核心是是否實行"良法"之治.他們關於法治的論述,主要是與自然法,良心,公平,善良等哲學政治學倫理學觀念聯系在一起的,法治思想只是其龐大的政治思想,哲學思想,倫理思想的組成部分.其中,柏拉圖是積極主張人治的代表人物,他以為,如果沒有"賢人政治",使哲學家成為國王,則人類永無寧日;同時,他較為藐視法治的作用,反對將法律的約束強加於"優秀的人".與柏拉圖相反,希臘最為著名的思想家亞里士多德認為,"法治應當優於一人之治",其理由是,法治體現著理智的因素,並且免除了一切情慾的影響;而人治不能排除獸性的因素,雖然有最好的賢人,也不免會有執政的偏見.在古希臘,還進行了世界歷史上比較早又相對發達的法治實踐,這就是確立了雅典奴隸制民主政體,從梭倫立法改革到伯里克利"憲法",都維護雅典民主制度,它和專制相區別,是由人數較多的統治者共同掌握國家權力的體制.
(3)近代以來,法治與人治之爭,在政治制度領域主要表現為實行民主還是專制之爭,法治思想的核心是權力分立與權力制衡.由於人治將國家治理寄託於一個賢明的君主之上,實際是擁護君主制或寡頭政治,而主張法治的思想家則對於君主專制進行了抨擊和批判.亞里士多德曾指出:"在君主政體下,如果繼任的後嗣是一個庸才,就必然會危害全邦,而在實行法治的情況下,就不會發生這一問題."他還說:"多數群眾也比少數人為不易腐敗".17,18 世紀,資產階級啟蒙思想家總是把實行法治還是人治與政治制度,國家體制聯系起來.美國思想家潘恩宣稱:"在專制政府中國王便是法律,同樣地,在自由國家中法律應該成為國王."法國著名思想家盧梭,更高高地舉起了民主共和國的旗幟,反對封建專制制度,他說:"凡是實行法治的國家——無論它的行政形式如何——我就稱之為共和國;因為惟有在這里才是公共利益的統治者,公共事務才是作數的".正是在這些啟蒙思想家思想的支持下,美國等國的憲法,首先將法治原則體現在憲法之中,使該原則真正通過法律而貫徹到民主政治的國家生活之中.
二,法治原則論
法治作為一種宏觀廣義的原則或觀念,被學者們議論紛紛,可以說眾說紛紜,莫衷一是.大體可以從價值原則和形式原則兩個方面理解.
1,法治的價值原則,即實現法治的目標目的性原則.法治思想在現代主要含有下列觀念:法律至上觀念,人民主權觀念,天賦人權觀念,權力分立觀念,以權制權觀念,平等自由觀念.具體言,法治原則或價值觀念主要有:
(1)生存.這是首要的人權.新中國成立前,中國經濟條件極差,生存權的享有對於普通大眾只是空談.目前,社會發展已經提供了絕大多數人的生存條件,但中國仍然是發展中國家,法治建設為改善生存環境條件服務仍然是一個緊迫的重要的任務.
(2)安全.啟蒙思想家霍布斯說"人民的安全是最高的法律",此句極為簡單但很深刻.封建社會盛行酷刑和刑訊逼供,人民安全無所保證,也就談不上實現了法治.現代任何國家的法律,都把公民的人身安全和自由作為重要規則,換言之,法治的起碼任務就是維護安全.
(3)民主.民主與法治的聯系更為廣泛和深刻.如前所述,民主的涵義就是人民的政權或治理,沒有民主,就沒有現代意義的法治,在社會主義國家更應該強調人民來治理國家.如果有人以高高在上的"主人"自居於人民之上,實際就是對民主的一種褻瀆,也是對法治的一種破壞.社會主義初級階段,還存在人民享有民主的局限,所以還必須為追求民主付出努力.
(4)自由.自由和權利一樣,在各國的法律中都被具體的作了規定,如集會自由,結社自由,言論自由,通訊自由,出版自由,信仰自由等.但自由從來都是受法律限定和約束的,法律一方面賦予了人們享有自由的權利,另一方面,又防止和制裁濫用自由侵犯他人自由的行為.
(5)平等.平等也是一個含義廣泛的法治觀念和原則.在封建社會,法律維護等級制度,因而人們之間極不平等.資本主義國家和社會主義國家都以平等為法治原則,當然,含義和實現條件是極為不同的.平等既包括法律上關於平等的規定,但這只是書面上的東西,是一種形式的平等;更重要者是在執法司法過程中真正實現平等,有人稱之為實質的平等,程序的平等.
(6)正義.關於正義,在法的價值一章中已經論及,它的最為合理的標準是,是否符合社會進步的要求和絕大多數人的利益.所以,正義的觀念和平等,自由,民主,安全的觀念是相互聯系的,也就是說,如果沒有實現民主,自由等,也就談不上實現了正義.
(7)和平.和平對於作為主權行為體的國家和對於普通的個人都很重要,因為,和平的對立面是戰爭,侵略,征服,掠奪,飽受其苦的最大受害者是老百姓.如果國際社會不能給全世界人民帶來和平,則不能認為國際上有法治可言;如果一個國家不能保護自己的國民處於和平的環境之中,這個政府也就是無能的的政府,甚至應該是必須下台的政府.因此,世界上進步的人們都反對殖民主義,霸權主義,法西斯主義和侵略戰爭.
(8)發展.在國際事務中,和平和發展被認為是當代世界的兩大主題,特別對於欠發達的國家和地區,尤其強調發展權是基本的人權之一.原因在於,如果國家貧富懸殊過大,一些發達國家會利用自己的經濟優勢控制世界,使國際秩序失衡.在現代,中國在國際法律關系構建中,正盡可能地獲得和平發展的時機,反對經濟壟斷和霸權,反對經濟交往中的不平等.
(9)共同福利.共同福利是現代一些福利國家普遍強調的法治原則之一,其特點是注重公共事業,社會福利事業的發展,以最大限度地滿足人們的物質文化生活的需要.一些國家,如瑞典,瑞士等甚至標榜自己的國家是福利國家.反映到法治建設方面,即為重視社會保險,社會保障立法的發展,如環保法,保險法,城市建設法,醫療保障法,社會救濟法等,都是共同福利原則在立法上的具體體現.
(10)人道主義.人道主義作為法治觀,是資產階級在反封建斗爭中提出的,其針對矛頭是封建的司法專橫.封建法制以殘酷野蠻著稱於世,無數酷刑扼殺人的尊嚴,理性和生命,可以用"罄竹難書"來形容.為改變此種狀況,西方國家提出了刑罰的人道主義原則,如廢除肉體刑,用減輕犯人痛苦的方法執行死刑,改善監獄條件等.
2,法治的形式性或程序性原則:指實現上述法治目標所必須具有的形式或程序.根據我國和其他國家訴訟法的有關規定和學理探討,有下列必須遵守的形式原則需要掌握:
(1)司法機關獨立行使司法權,不受行政機關,社會團體和個人的干涉;(2)訴訟以事實為依據,以法律為准繩;(3)適用法律一律平等,這被稱為法律的一般性;(4)法不溯及既往;(4)堅持公開審判原則;(5)實行兩審終審制,迴避制,陪審制,辯護制;(6)使用本民族語言進行訴訟;(7)公檢法三機關在刑事訴訟中實行分工合作,相互制約的制度;(8)刑事訴訟實行罪刑法定,罪刑相適應,無罪推定原則;(9)在國家機關及其工作人員行使職權過程中,因違法行為造成損害的,受害人可取得國家賠償.
三,法治國家論
(一)法治國家釋義
"法治國家"的概念最初是與"警察國家"相對稱的,後者不受如何制約而行使"公權力"而使"私權利"受到侵害.現代意義上的法治國家意思是指國家權力,尤其行政權力必須依法行使,所以,也被代稱為"法治行政"或"法治政府".由於法治相比人治有著極大的優越性,人們目前越來越關注法治建設.
(二)法治國家的基本目標和社會條件
法治不是僅靠憲法予以規定,或領導人講幾句宣傳性口號就能夠實現的,它的確是被人們號稱的一項"社會工程",這個工程的鑄造需要所有官員,百姓的努力,需要幾代,幾十代人的奮斗.一般地說,實行法治的社會應該具備一定的社會條件,如經濟較發達,社會較穩定,立法較完備,社會成員有一定的法律意識和道德水準等.具體的指標和條件有下列五項:
1,法治國家的政治統治模式應該是民主政體形式.從古至今,世界各國主要有君主政體(如中國的封建帝制);貴族政體(如古羅馬時代的貴族共和制),和民主政體(如現代西方國家的民主制).民主政體的特點,是在國家管理中服從多數人決策,容許少數人意見,由民選議會,責任政府,獨立的司法機關掌握國家的最高權力,廢除了世襲制,獨任制和專權的國王.在歷史上存在的專制政體下,一般是不存在法治的;而在政治較民主的美,英,法等國,建立了現代意義的法治.
2,法治國家的國家權力結構應該是分工制約關系.以前,一提分工制約即是"資本主義"的東西,必須受到批判.但社會主義國家管理的實踐已充分證明,國家權力結構必須是有平衡有制約因素的.如果一個國家,權力機關高高在上,濫用國家權力,不受任何約束和制裁,就會導致腐敗和專橫,貽害無窮.我們有一些政府要員,可以以犧牲國家利益換取私人利益,就是因為缺乏權力的監控機制.王寶森將大量國家資金轉入外國,有誰控制 事後對於犯罪的追究固然重要,但事先的制度約束更為必要.在此方面,西方國家有成功的經驗,應該予以參考借鑒.
3,法治國家的社會控制原則應該是服從法律治理.國家對於社會進行控制的手段方式多種多樣,諸如執政黨政策,道德習俗,宗教信仰,思想教育,個人威望,行政命令,社會輿論等.但所有的手段方式中,法律的力量最有優勢,因為法律具有其他手段不具有的特點:明確性,普遍性,穩定性,強制性,補償性等等,這使法律的作用力更為強大和深刻.其他社會調控手段相形之下,地位是附屬的,作用是微弱的.
4,法治國家的經濟條件是市場經濟機制.縱觀歷史,法治從來與自給自足的自然經濟和國家壟斷的計劃經濟無緣.如在土地為根基,貴族為主體的封建社會,強調等級特權,還有什麼平等自由的法治精神可言.而發展商品經濟的條件是當事人建立平等互利,等價有償的交易關系,這就要求在法律中體現權利觀念,自由觀念,平等觀念,契約觀念,利益觀念,效益觀念等,於是有人稱"法治的實現程度取決於市場經濟的發達程度".
5,法治國家的文化條件應該是進步發達的理性文化基礎.文化基礎和素養如何,也同樣決定著法治的實現程度.在愚昧,無知,迷信和盲從的文化環境中,必然派生出"人治"的肌體,"兒皇帝"在中國照樣的統治,就有賴中國人的人性方面的固有弱點和傳統文化中的種種弊端.相反,當所有的公民都普遍擁有文化知識,科學精神,法律信仰,公民意識,人權思想,正義要求的時候,當人們都尊重真理,遵守規則,認識規律的時候,人們就不會把自己的利益和國家的命運寄託在個別人的智慧和品行之上,靠法律治理國家才能成為必然的選擇.所以,我們目前才要強調法律宣傳和教育,我們不能把法律的實施只看作國家和政府的事情.文化對於法治的作用力是最根深蒂固的,也是最為基本的和重要的,普通的公民必須認識到自己對於法治的重要,這才是我們應該強調和宣傳的基本要點.
(三)建設社會主義法治國家
社會主義國家在自身的法治實踐中,應該對於資本主義法治建設的經驗教訓予以總結和積累,社會主義國家同樣需要進行法治建設,並且可以借鑒西方國家的成功做法.由於我國法治體制還不發達,目前還存在著許多破壞法治的現象,還不能認為已經達到了"法治"的地步.要完成建立法治國家的任務,必須從以下方面付出努力,換言之,法治國家的基本要素為以下幾點,或實現社會主義法治需要實現以下幾個方面的轉變:
1,建立統一完備,嚴謹明確,具有可操作性和可預見性的法律體系,實現從無法可依,到有法可依,再到擁有完備科學的法律體系的轉變.法治的首要含義是要有"法治"之"法",社會主義法治首先在外在形式上要求有"良法"或"善法".這種法,必須在根本上體現人民意志和利益,反映社會發展規律和潮流;還應該確立權力分立的原則,以防止國家權力的過分集中.十一屆三中全會以來,我國已經選定了依法治國的戰略方針,也頒行了大量法律,法規,無法可依的現象已經改觀,但做到法律的規范,易知,簡明,科學,嚴謹不是一日之功.如我國立法中,落後過時,矛盾沖突,消極被動,權宜之計,短期行為,效力不足的法還大量存在,需要下大力氣改觀.具體要求是:(1)法律應公布,使人人知曉;(2)法律應明確,不含糊不清;(3)法律應相互協調,不矛盾沖突;(4)法律應穩定,不朝令夕改;(5)法律應現實,不規定不可能實現的事務;(6)法律應預見,反饋時代趨勢.
2,建立嚴格公正的執法制度,要求行政機關依法辦事,實現從行政權力缺乏制約,到行政執法制度初步建成,再到行政法治實現的轉變.在法治國家裡,政府要能有效的維護法律秩序,同時要為制止行政權力濫用提供法律保障.行政權力是法律賦予的,行政機關和公職人員必須深刻認識到其享有國家權力的目的是保護公民權利,必須遵守 "無法定依據即無權力","無授權即無權力","政府要守法"的原則,不允許行政機關有超越法律之上或之外的特權;必須深刻認識特權是法治的大敵,政府要謹守為政之道,人人要與權大於法,仗勢欺人,以權謀私,侵犯民權,濫施淫威,"條子現象"等作堅決的斗爭.同時,現代社會,雖然允許行政機關在從事行政行為時,享有許可權范圍內的"自由裁量權",但這種權力的行使,必須在堅持"合法性"和"合理性"雙重標准,不能變成為所欲為的任意活動.
3,建立獨立,公正的司法制度和專門化的法律職業隊伍,實現司法制度從不健全,到初步健全,再到形成公正司法程序的轉變.目前,學者們普遍談論的一個熱點問題就是司法改革.因為司法權被認為是一項終極性的權力,司法權的不公正會導致受損害的組織和個人無處使自己的權利獲得最後的恢復和補償,在刑事審判中還可能導致冤假錯案的發生,剝奪人的自由和生命.有人形容:"醫生可能把病人治成死人,但很少把好人治成壞人",因為好人一般不前往醫院.但司法行為不同,它有可能將一個無辜的人或受害的人致於死地.為此,保證司法公正對於法治建設極為重要.司法公正有很多標准要求,最主要者為:(1)要使司法機關獨立行使司法權,不允許其他任何機關和個人對正常的司法活動進行干預,法院為防止國家權力濫用而對公民提供法律保護;法官受法治引導,無所畏懼地執行法治.(2)要堅持程序公正的司法原則,使程序符合正義的要求.程序公正,有利於錯案追究和法律監督,上訴,申訴,抗訴,辯護,陪審等程序的執行,會預防或糾正某些不該發生的司法錯誤.反之,程序不公正貽害無窮.如在程序上保障法律面前人人平等,這說起來易,做起來難,法官吃請,長官干涉,證人偽證等,都可能導致同罪異罰.(3)要走法律職業化道路.法律職業化,主要是法官,檢察官,警官,律師,公證人員隊伍的職業化和專門化.法律是靠人執行的,如果司法權力掌握在無知,盲從甚至野蠻的非職業者手中,很難想像法的執行會合理公平.如有的警察配槍以後濫殺無辜,就是教訓;而復轉軍人進法院目前也正在受到學術界的尖銳批評.法律的職業化含義應該包括:第一,法律工作者應當熟諳法律知識,掌握辦案技能;第二,法律職業者應當有嚴格的任職資格,實行考試任用考核制度;第三,法律職業應具有專職性和穩定性,從而保持司法的中立.
4,注重政治關系的法律化調整,實現從民主制度不完善,到初步完善,再到民主制度真正落實的轉變.實現依法治國必須付出一定的政治代價,特別是掌握政權的統治者應該充分認識這一點.比如,要達到法治目標,行政手段,政策手段,計劃手段就必須適當的放棄;當官者的權力就必須受法律限制;地方利益,部門利益也會受一定的制約.具體而言,有下列要求:(1)大部分政治行為由法律調整,政治活動實現規范化和程序化;(2)國家權力受到控制,包括受法律控制,受權利控制,受其他權力制衡;(3)政策可以指導立法,但不能代替立法;當法律調整與政策調整發生矛盾時,應以法律為准繩;(4)法律保障民主的體制,民主的權利,民主制度的完善和發展.
5,公民和社會組織都應培養自身的法律意識和法律信仰,國家則承擔賦予和保障公民基本權利的責任.在社會生活中,公民享有免受國家非法干預的權利,當這種權利受到侵害時,公民可以拿起法律武器保護自己,同時公民也應自覺承擔法定義務,作到知法守法.與此適應,國家也負有維護每個人"尊嚴權利"的責任;因公使個人利益受損失時,國家還應承擔的賠償之責,這說明法治國家的核心和實質問題是——政府權力和公民權利的合理配置關系問題.在此方面,我國以前主要強調個人權利服從國家權力,而現在,極端化的觀點是強調個人絕對權利,如對抗國家稅收收繳,地方保護主義.兩種極端都是不可取的.
當然,法治絕不是萬能的,法治本身也有局限.教材以四點說明:(1)法不是唯一的社會關系的調節手段;(2)徒法不足以自行;(3)法的理想和法的現實脫離;(4)有時,法所要適用的事實無法確定.前三點易於理解,後一例如:當房產歸屬發生爭執時,法律的正義要求保護房屋真正主人的合法利益,但證據的滅失或偽證有時會掩蓋事實真相,導致法律並沒有保護合法人的合法利益.由於法治存在上述缺陷,加之有法不依,執法不嚴的現象依然不可避免,實現法治國家還是長期艱巨的任務,需要我們每一個公民為法治建設不遺餘力.