法學經典論戰

A. 漢代的正統與非正統法律思想的沖突是什麼上論戰內容。

漢代的正統與非正統法律思想的沖突是（ 鹽鐵會議）上論戰內容。

昭帝始元六年(公元前內81年)，下詔容將各郡國推舉的賢良文學人士聚集京城，調查民間疾苦。這次聚會上，賢良文學們請求廢除鹽、鐵和酒的官府專營，並取消均輸官。這次會議，以桑弘羊為代表的政府一方，與以賢良文學為代表的民間一方，互相辯論得非常激烈，它實際上是對漢武帝時期推行的各項政策進行總的評價和估計。均輸和平準是漢武帝時期利用行政手段干預市場和調劑物價的兩種措施，均輸就是在各地設置均輸官，負責徵收、買賣和運輸貨物，地方應交納的貢物，摺合成錢交給均輸官，均輸官再在各地之間賤買貴賣，調節物價，同時也為國家增加了收入。平準則是官府負責京師和大城市的平抑物價工作，賤時國家收買，貴時國家拋售，抑制奸商的投機倒把行為，穩定物價。

B. 法理學為什麼必須思考法律與道德——《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》讀後

作者曰：「方法。」與他以往的學術路徑一致，作者堅持了一種知識考古的進路，即追問「為什麼法理學必須思考法律與道德的關系問題」，於是我們要考察「這種問題是如何產生的，是如何被『問題化』的，又是如何不斷地將各種具體的現實問題捲入到這個問題工廠的生產機器中」。這種對於問題本身的問題意識是國內主流研究所欠缺的，但它卻是重要的。如果我們只看到劇場上的演出而忽視了劇場本身，我們就無從認識到台前和台後、理論與現實的區別與聯系。
正是新手法用舊材料做出新菜餚。如果我們僅僅停留在拉德布魯赫的理論上——那種所謂的復活的自然法，則我們遠沒有認識到問題的所在，更遑論真正解決問題。它註定只是過渡性的應急之舉；甚至可以說，它是用納粹的邏輯完成了反納粹的任務。知識考古的方法使作者的視界不但超越了這種將法律與道德的關系簡單化的「鴕鳥戰術」，更超越了理論的層面而將其與生產理論的實踐聯系起來。於是作者得以從容回顧世俗國家的興起以來的歷史，正是這造就了法律與道德之間新的緊張，構成了現代法律興起的政治背景。以邊沁、奧斯丁、凱爾森和哈特為代表的法律實證主義，和以富勒為代表的學者對此做出的批評，無不是對時代的一個回答。
因此，作者在「異」中看到了「同」。法律實證主義從沒否定道德對法律的影響，但它不是通過否定法律本身，而是試圖「以可操作的方式教導人們如何不服從在道德上惡的法律」。富勒的「程序自然法」觀念也遠離了傳統的拉德布魯赫意義上的自然法，它注重的服從於法律的目的的「法律內在道德」並沒有包含什麼實質性的內容。可見，哈特和富勒的分歧遠遠小於他們的共同立場，那就是「一致反對拉德布魯赫所主張的外在的道德對法律的干預，這意味這二者都將『法律』理解為現代意義上獨立於道德、宗教等的規范，它是由立法者正式公布的法律」。為什麼會如此？原因在於他們都生活在「同一片天空下」，現代社會的發展，是與價值多元、道德沖突相聯系的，哈特和富勒都認識到在這種情況下拉德布魯赫式的浪漫主義自然法觀是無論如何不能真正處理法律與道德之間的緊張的。這時他們就同時來到了韋伯所謂的「諸神之爭」的面前，來到了價值與事實二分的面前，來到了形式理性與實質理性的面前。本書的題目也就水到渠成地浮現——「法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰」。
事情還沒有結束。作者並不認為這一梳理只是「站在遠方的眺望」，中國已經被捲入或者陷身於現代性的潮流中。不是嗎？「當與世界接軌的普適性法律與地方習慣的沖突產生秋菊的困惑的時候、當司法改革以隱蔽的方式試圖獨立於政治權力獲得自主性的時候、當國際人權保護與國家主權交織在一起的時候、當王海這樣的消費者為五毛錢的權利而斗爭的時候、當小康生活成為全部制度的正當性基礎的時候、當婚姻法以道德的名義侵入私人生活的時候、當自由主義與新『左』排展開論戰的時候」，我們同樣面臨著哈特和富勒的法律與道德的問題。甚至，我們的問題還要復雜得多，因為現代性本身是西方歷史的產物，現代性的擴張是與西方文明的擴張相同步的；現代性在中國，是與獨特的民族國家進程、獨特的現代化進程相伴隨的，這使現代性有了更為多樣的面相。這樣的舞台和劇場使我們的法學研究不同於西方，但我們的台詞又是西方的，所以很可能，「法律實證主義」、「自然法」、「法律」、「道德」在中國的法治事件都有著不同的含義和作用，詞與物又一次分離了。這一點，只要我們留意一下天天發生在身邊的「法說今日」就可以知道。
這是作者在書的結尾提出了但沒有展開的問題。出處：法律出版社

C. 求強世功《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》一文，[email protected]，謝謝了~

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D. 法與道德的相關論文！

從「惡法亦法」看法律與道德
——有感於哈特、富勒論戰
摘要：關於法律與道德的關系命題向來無法被法律人所迴避，耶林曾將其成為法理學中的好望角，是任何想要在法理學海洋中徜徉的人都繞不開的一個門檻。在對待法律與道德的關系這個問題上，不同學派，持不同立場。本文僅以哈特和富勒的論戰為線索，概述法律與道德關系的爭議，采哈特「惡法亦法」的理論來進一步闡述法律與道德的矛盾聯系，並分析了「惡法亦法」的存在價值。
關鍵詞：法律的道德性 惡法亦法
一、哈-富論戰之法律與道德的關系
長達十幾年的哈-富論戰始於1957年哈特在哈佛大學的演講「實證主義和法律與道德之分」，為法律實證主義辯護並對富勒等法學家對分析法學傳統的批判進行回應。針對哈特的演講，富勒撰寫了《實證主義和對法律的忠誠——答哈特教授》，批判分析實證傳統，主張法律與道德、實然法與應然法不可分離。
富勒在《法律的道德性》一書中界分了兩組道德，一組是願望的道德與義務的道德，另一組是內在道德與外在道德。富勒認為「內在道德是指是法律成為可能的道德，也即程序的法律性原則，違反了法律的內在道德的法律不僅僅是惡法，而且根本就不是法」 。而內在道德對應的正是願望的道德「善的生活的道德」以及「充分實現人的力量的道德」而不是義務的道德。在富勒看來，法律與道德不可分離，他分別從實然和應然的角度來論證法與道德分離的不可行性。在實然方面，富勒指出許多法律規範本身就根植於社會道德，很難從中抽離，而且大多數法官會運用自己的經驗來補充解釋適用法律。在應然層面，他分析了割裂法律與道德關系的種種弊端，會給「法律就是法律」的形式主義留下可乘之機。
而哈特則在《實證主義和法律與道德的分離》一文中表明了他對混淆道德與法律的深深憂慮。他認為如果把道德這種不確定因素引入法律之中，就會導致有人以違反道德原則為由不遵守法律，以致大大影響法律的權威和效力，從而破壞「對法律的忠誠」。同時哈特還指出道德具有四個特徵：第一，重要性。法律和道德相比，道德在這個社會中具有較高的重要性，法律規則與之相比則處於較低的地位。第二，非有意改變性。哈特承認，從歷史上看，法律的發展會導致道德觀念的變化，但是，法律和道德的不同在於，法律可以通過有意識的立法活動建立、改變和廢除原有的法律，而「道德規則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變和撤銷」。第三，道德罪過的故意性。哈特認為，道德的譴責可以因為「我無能為力」而得以豁免，就如果行為人採取了可以採取的所有辦法，人們就不會刻意地批評他，但是在法律領域，情況就不是這樣，「在所有的法律制度中，對這種免責的採納在許多不同方面受到限制」，特別是在法律的「嚴格責任」領域。情況更是如此。第四，道德強制的形式。哈特認為，道德強制和法律強制的形式是不同的，就道德強制而言，它「不是通過威脅或藉助懼怕或利誘所施加」，它可能受到罪惡感、羞恥感或者良知的影響，而法律強制的典型形式是體罰或不幸後果的威脅 。
這個問題上，筆者認為波斯納在《對道德理論與法律理論的質疑》一書中所評述「法律與道德的重疊程度是不同的」這一觀點是中肯的。也即法律與道德之間存在必然的聯系，將之完完全全分離開來是不現實的。比如夫妻忠誠義務的入法。然而，這只能說明一部分法律中體現著道德，並不意味著只有符合道德要求的法律才是法律，不符合道德要求的法律就不是法律。由此，法律有了兩種面貌：善法和惡法。「善法是法」這一觀點無論哈特還是富勒都同意，而「惡法是否是法」成了沖突的焦點。
二、「惡法是不是法」的討論
關於「惡法是不是法」的討論可以追溯到蘇格拉底時代。公元前399年，三個雅典人控告蘇格拉底犯下兩條罪狀：一、瀆神；二、腐化和誤導青年。當時雅典法律規定：「對一切不相信現存宗教和神事不同見解者，治罪懲罰。」不論蘇格拉底如何機智，雅典最後還是以281票對220票判他死罪無赦。臨刑前，老朋友克力同借探望之機告訴蘇格拉底，朋友們決定幫他越獄，而且一切已經安排妥當。可是蘇格拉底卻坦然自若，表示不越獄。克力同提出各種理由來說服他，認為雅典的法律不公正而且遵守這樣的法律簡直就是愚腐，但仍然無法說服蘇格拉底。蘇格拉底倒是反問：越獄就正當嗎？對一個被判有罪的人來說，即使他確信對他的指控是不公正的，逃避法律制裁難道就正當了？我們有沒有一種服從任何法律的義務？經過與克力同一番「探討」，蘇格拉底最後從容赴死，選擇用生命捍衛「惡法」。
引發關於「惡法是不是法」爭議和反思的另一個案例就是曾經令所有法學家頭痛的「告密者案件」。1944年，聯邦德國一位軍官的妻子為了脫離其丈夫，向納粹當局密告其夫曾發表詆毀希特勒和政治當局的言論。結果，根據1934年納粹政權的一項法令，其夫被判處死刑。1949年，這位婦女在聯邦德國法院被指控犯有1871年《德國刑法典》規定的非法剝奪他人自由的罪行。這位婦女辯解說，她向當局告發其夫的行為是依法進行的，她並沒有犯罪。她的丈夫是根據當時的法令被判處刑罰的。但聯邦德國的法院堅持認為，被告所依據的法令，由於違反了基本的道德原則，因而是無效的。另外，被告並不是心懷義務去告發，而純粹是出於個人的卑鄙的目的，因此，被告的行為「違背了一切正直的人良知和正義感」。最後，法院以這些論點為由判處被告有罪 。
從這兩則故事中，我們可以發現兩種針鋒相對的觀點，就是雅典制定的「惡法」是不是有效，公民是否有遵守惡法的義務？納粹制定的法西斯的法律是不是法律？它需不要人們「忠誠地承認這個法律的效力」？這就是後世一直爭論不休的「惡法是不是法」的問題。
三、「惡法亦法」
在「惡法是不是法」的問題上，筆者認同哈特「惡法亦法」的觀點。但是我們也要明確幾個問題。
「惡法」是以什麼標准劃分的？就論戰可以看出，哈特和富勒是以「道德」來劃分善惡法的，但是如果違背道德的法律就是惡法，那麼什麼叫「道德」，什麼叫「違背道德」。眾所周知，道德是約定俗成的產物，它沒有根本的規則，卻有極大的不確定性，在某些地方、某些時間，道德觀是不一樣的。正像哈特所說：「也許有一天，世界上所有人類都發生了突變，那麼我們現在所有的真理可能在一瞬間就成了謬誤……」所以，用道德來界定惡法是不妥當。
有學者說可以用盧梭的觀點，「法是公意」來界定善惡法，違反公意的就是惡法，符合公意的就是善法。但公意就一定代表正義嗎？筆者認為不見得。歷史上「公意」產生的悲劇不在少數。不要忘了蘇格拉底是怎麼被處死的，不要忘了希特勒是怎樣上台的。
筆者倒是認為馬克思主義的觀點是正確的，即用是否符合社會發展的需要和趨勢來界定善或惡法。畢竟經濟基礎決定上層建築，上層建築反作用於經濟基礎。法律作為上層建築，必須要適應經濟基礎的發展。
需要說明的是，承認惡法的效力並不意味著可以無視惡法造成的法律後果。在法律制定和實施的過程中，立法者和法律的執行者可以通過有效的方法來改良和規避惡法的適用。也可以通過「制定一部有溯及力的法律來懲罰她」 。
四、「惡法亦法」的意義和價值所在
首先，惡法具有程序上的正義性。不可否認，惡法在內容上可能是邪惡的。但是，惡法本身又確確實實是由統治階級通過合理的程序制定出來的，而人民通過權力讓渡賦予了這些統治階級通過正當程序制定法律的特權，那麼人民就沒有理由不遵守。不然，程序正義得不到保障，這必然會導致社會陷入不穩定的狀態。僅以惡法非法為理由而不遵守法律是「踐踏自己曾經立下了契約，是最下賤的奴才乾的勾當」。
其次，不遵守惡法會帶來比惡法本身更嚴重的後果。伯爾曼說過「法律必須被信仰，否則便形同虛設」。誠然，惡法必然會引起社會動亂，會讓良民的合法權益因此受損。但是，不遵守惡法帶來的後果卻是更可怕的。想像一下：當人們拒絕服從法律，當法官拒絕適用法律的時候，整個社會會陷入怎樣一個混亂和無序的局面！最後，任何人犯罪都可以以法律不公正為由拒絕遵守法律，以逃脫法律對其的制裁。
最後，惡法在一定程度上對社會的發展有著重要意義。恩格斯曾說：「惡，是推動人類社會進步的動力。」正因為惡法是缺失正義性的法律，它會對正常的社會秩序產生不利的影響，對人民的利益造成損害，它的缺陷與不足才能更快地為人們所察覺，從而立法者和執法者能更快地發現人們對於法律的不滿和怨懟來調整法律以適應社會的發展。