思考和法學

⑴ 《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論

《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論

一、引論

拉倫茨的這本書，有一個顯著的特徵，那就是將「法學」這一客體作為論述的核心，這里的「法學」更多的是指教義學意義上的「法學」，其論說的系具有規范意義（具有準則性及拘束性）的法則。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎之後，就開始重點研究法條的理論。

結合筆者近些年的律師實務經驗，所有訴訟案件的准備、分析、代理，都取決於能否找到合適的法條。故通過實踐來審視拉倫茨的這部分論述，是十分必要和有益的。

二、《法學方法論》中的法條理論都說了什麼？

1 、法條理論的具體內容

拉倫茨在這本著作的第三章，一共27頁，分為四個小節闡述法條理論。具體內容包括了法條的邏輯結構、不完全法條、規整、規整的競合、法律適用的邏輯模式。

准確的說來，第四個小節，不應當放在法條理論這一章，應當單獨成章。因為這一節的內容，講的是法律適用的三段論，包括大前提、小前提、結論。其中與法條或規整相關的僅僅是大前提。故從邏輯的角度來看，法條理論這個章節無法囊括法律的適用這一內容。

當然，拉倫茨教授也注意到這一問題，提示讀者在閱讀這一節的時候，同時閱讀第四章至第六章。第四章講的是如何形成小前提、第五章、第六章講的是如何形成大前提。

2 、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全

細心的讀者可以發現，拉倫茨在書寫整個法條理論章節的時候，進行了兩個區分：第一個區分是法條與規整；第二個區分是完全性法條與不完全性法條。這樣的區分，系建立在現在法律的形式理性和立法技術之上的。如一個法典中，為了避免重復，產生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合、指示性規定等大量資源的配置。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的並非一個法條，而是由諸多法條以某種形式連接成的規整（筆者理解為法條的整體）。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條，實際上你是在適用整個法律的原因。

三、法條理論與律師實務

依據筆者的切身經驗，目前的律師實務關注更多的是整塊的實務操作、現成的指引經驗。對此，不能說這兩塊的內容不重要，只是對於初步進入律師行業或者年輕的律師來講，過多的關注這兩塊的內容，容易讓他們忽略律師實務的底層邏輯。一旦碰到未處理的案件，就不知所措。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關的法條，並對這些法條進行整合，為法律的解釋和適用、案件事實的證明和判斷提供良好的大前提。尤其是，執業越久，越發現法條的重要性。

那麼問題來了，如何快速、精確的找到法條呢？

筆者根據現有的經驗提供如下意見，僅供參考：

1、全面了解擬處理的案件事實或者問題是第一步。假如一個律師都搞不清楚他為什麼要找法條，是極為可怕的一件事情。對此，筆者無意貶低學院學習中對法條學習的價值，因為學校的學習更多的是理解，而非適用。

2、歸納的爭議焦點越准確，找法條才能事半功倍。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實及當事人的各種陳述，不清楚案件事實的症結和問題的焦點，那麼找法條就像無頭蒼蠅，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否准確。

3、找法條時，先找核心法條，逐步擴散。如我想找一個一個建設工程合同無效的法條，那麼首先想到的是建設工程司法解釋的第一條，而非合同法或者民法總則，更非建築法或者招投標法。這樣做的好處是，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心。

4、善於利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶、威科、律商，當然假如你想要免費的也可以，如法律圖書館， http://www.law-lib.com 、無訟、網路。當然，如何進行法律檢索，目前已經有很多文件，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律師實務中，法條的搜集，只是第一步。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規整，還需要讀者結合理論、立法釋義等明確這些法條內在的意義關聯。對此，筆者建議，讀者在搜集好法條之後，搜集相應的案例，對於法條及規整的運用作更為深刻的理解。

⑵ 《法學方法論》的筆記與思考五：法官造法

《法學方法論》的筆記與思考五：法官造法

一、引論

法律必有漏洞，已屬於人人皆知的事實。在這樣的情況下，法官不能以法律沒有規定，徑直拒絕裁判。對此，如何識別法律的漏洞、採取相適應的填補方法，極為重要。目前，我國立法尚處於不斷完善之中，尤其是新法與舊法的銜接問題，頗為突出。故從律師實務的角度來看，探討這一問題，實有必要。

針對法律漏洞及填補，王澤鑒老師作如下陳述：「法律漏洞的基本特徵在於違反計劃。假如法律是一座牆，則牆的缺口，即法律的漏洞，牆依照其本質應該完整無缺，其有缺口，實違反牆之為牆的目的及計劃，自應予以修補。」參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第198頁，北京大學出版社2009年版。

綜上所述，結合筆者的實務經驗，對於拉倫茨教授的這部分內容做一個簡單的剖析，較為有益。

二、《法學方法論》中的法官造法都說了什麼？

1 、法官造法的具體內容

拉倫次在這本著作的地六章，一共69頁，分為五小節闡述法官造法。具體內容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填補、法益衡量理論、超越法律計劃之外的法官造法、判決先例與法官法。

准確的說來，該部分屬於廣義的法律解釋，只不過此處存在著法律的不圓滿狀態，給予法律解釋者更大的空間。此時，如何平衡法律的穩定性和法律的發展性，需要藉助於科學的方法。

在這本部分論述中，其實有兩個小節的論述范圍已經超過了這部分的主題，即第二節，法益衡量；第四節，判決先例。且這兩部分的內容，放在法律解釋章中，更為可取。因為法益衡量與法律解釋中的目的解釋、體系解釋、合憲解釋密切相關。判決先例作為一種由個案到個案的解釋方法，與法律解釋中的目的解釋、體系解釋關聯性較強。

2 、法官造法展開的邏輯：區分法律內的漏洞和法律外的漏洞；區分開放性漏洞和隱藏性法律漏洞

細心的讀者可以發現，拉倫次教授在書寫法官造法章節的時候，進行了兩個區分：第一個區分是法律內與法律外；第二個區分是開放性與隱藏性。這兩組區分，系建立在法律漏洞的類型化區分和不同的續造方法的基礎之上。

利用人格尊嚴和保護的思想，發展出一些新的人格權保護制度。如在民法上關於人格權的保護問題上，鑒於傳統民法規定的很多制度，系基於如何保護財產及如何促進財貨的流通為原型的，故很多制度沒有將如何更為周全的保護人這個主體，進行相應的規定。例如，人格權侵害是否可以請求精神損害賠償金，具體金額是否應當限制的問題。又如一般人格權的創設、營業權的認可。

另外，比法律思想的發展更為復雜的系，區分開放性漏洞與隱藏性的法律漏洞。

又如曾經引起理論和實務界熱議的，違反法律或者法規強制性規定的合同，屬於無效合同。其中的強制性規定，是指何種規定？合同法並沒有明確規定，就屬於隱藏性的法律漏洞，最後通過司法解釋的方法，將違反強制性的規定限制為效力性的規定，管理性規定排除在外。

三、法官造法與律師實務

依據筆者的切身經驗，目前的律師實務較少關注法官造法這塊，更多的將這一塊的內容梗概性歸結為法官的自由裁量或者價值判斷。對此，筆者認為，過分抽象的忽略法官在這部分的思考規律和方法的話，將可能造成律師專業化深入的可能性。

雖然說，目前我國的立法不斷完善，法官的素質越來越好。但不可避免的會遇到法律未做規定，或者規定不清的情況，再或者當事人約定不明的情況。如何識別這個空白是否屬於法律上的漏洞，屬於何種漏洞，如何填補，至關重要。

那麼，問題來了，如何准確的識別漏洞？劃分種類？選對填補方法，獲取法官的贊同？

筆者根據現有的經驗，提供如下建議，供讀者參考：

1、准確的吃透案件事實，全面的理解法條或者規整內容，系識別法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者約定不明的情況，還不能確定是否存在法律上的漏洞，還需要先遵循法律的解釋方法，解決前述問題。此時，可參考筆者書寫的關於法律解釋的筆記。（參見王輝著：「 《法學方法論》的筆記與思考四：法律的解釋 」 http://www.jianshu.com/writer#/ ）

3、在通過法律解釋無法解決擬處理的問題時，基本上可以確定你遇到了法律上的漏洞。對此，需要先行判斷該漏洞是法律欠缺還是法律缺少限制。在此基礎上，分別尋找最為類似的規定，填補法律欠款部分；通過設置限制的方式，彌補規定含義過寬的情況。

4、在前述第3項的基礎上，一定要去尋找支持你觀點的案例，或者法官的觀點。再不濟，尋找理論界大咖的論述。之所以會有這方面的加強，主要是因為律師的意見多半含有當事人利益取向性，法官往往不會採納。

5、當你遇到的案件，真的沒有法律可依，也無法通過法律上漏洞填補的方法解決。那麼，你只能回到對本案裁判較為有利的法律原則。如公平原則、誠信原則。在此，更需要案例和學說的補充和加強了。