立法的本位

① 法律的本位是什麼

法律的本位，是指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務，現代社會內的主容流思想是權利本位主義。

權利本位指在國家權力與公民權利的關系中，公民權利是決定性的，根本的；在法律權利與法律義務之間，權利是決定性的，起主導作用的。「權利本位」概括地表達了以權利為本位的法律制度的特徵。

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權力本位特徵特徵

1、社會成員皆為權利主體。沒有人因為性別、種族、語言、宗教信仰等特殊情況而被剝奪權利主體的資格，或在基本權利的分配上受歧視

2、在權利和義務的關系中，權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在於保障權利的實現；權利是第一性的因素，義務是第二性的因素，權利是義務存在的依據和意義

3、權利主體在行使權利時，只受法律所規定的限制，這種限制的唯一目的在於保證對他人的權利給予應有的承認、尊重和保護

② 家族本位是什麼

你好
清末民初,我國的法律發生了重大變革。之所以稱其為重大變革,是因為觸及到了法律的本位問題,而這是我國歷朝歷代從未觸及,也不可能觸及的。通說認為,法律的本位就是法律的中心觀念。(1)「法律苟為純粹之自然的法則,自無所謂中心觀念存乎其間;法律苟為純粹之人為的規范,則其中心觀念可以永久不變,亦可以任意變更。然法律乃本於自然之人為的規范。故有其中心觀念,而其中心觀念又隨社會之進化而變遷焉」。(2) 「民法之基本觀念,亦即民法之基本作用,或基本任務,學者稱之為民法的本位」。(3) 古代法律以規定社會成員的義務為基本內容,學界因此稱其為義務本位。近代以來,一些國家的法律以規定社會成員的權利為基本內容,學界因此稱近代以來的法律為權利本位。到了現代,必須強調社會的利益,學界又認為,法律開始了以社會為本位的時代。日本法學家穗積重遠表述為:「個人尚未自覺的時代,法律為義務本位;到了個人自覺的時代,法律進於權利本位;倘若到了社會自覺的時代,那麼法律自當以社會為本位,現在這第三時期已開始了⋯⋯」(4)據此,法律的發展史經歷了從義務本位到權利本位,再到社會本位的過程。

然而,這些論述中存在一系列值得商榷的地方。首先,什麼是法律的本位? 如果一種法律以規定義務為基本內容,這種法律就是義務本位,那麼,義務和權利本來就是相對范疇,規定義務就是規定權利,義務本位和權利本位有什麼實質上的區別呢? 義務本位的法律的實質是:法律只確認少數人乃至一個人享有完全的權利資格,即人的資格,多數人不享有或只享有不完全的權利資格,即不享有人的資格;其實就是只承認少數人乃至一個人是人,不承認多數人是人。因此,義務本位實質上是非人本位。權利本位的法律的實質是:法律確認所有的自然人都享有人的資格,其實就是承認所有的自然人都是人。因此,權利本位實質上是人本位。(5) 其次,古代法律雖然在體繫上諸法合一,但實際上仍然存在不同的調整范圍。除古代羅馬以外,古代沒有獨立的民法。但古代的法律關系包括私人之間的平等財產關系和平等人身關系。在此類關系中,當事人享有人的資格。當然,在古代的私的關系中,存在不平等的因素,如夫妻關系;此外,債權及於債務人人身,從而可以變更債務人人格。調整私人之間的財產關系和人身關系的法律就是古代的民法。實際上,古代民法是不完全的人本位,即權利本位。可見,不能籠統地說古代法律都是義務本位。再次,社會本位並非高於權利本位的階段。社會本位是相對於個人本位(6)的范疇,而權利本位是相對於義務本位的范疇。社會本位和個人本位都是權利本位,兩者的區別在於:個人本位的法律對個人的限制較小,而社會本位的法律對個人的限制較大。但兩者的限制都是對個體的平等限制,是在不同的經濟條件下實現自然人人格平等的不同方式。個人本位是權利本位的第一初級階段,社會本位是權利本位的高級階段。(7) 我國清末民初的民事立法主要以德國民法為藍本,而德國民法以重視社會利益為特徵,故在涉及民事立法本位問題上,學者多認為應適應世界潮流,采社會本位。但傳統社會對不同的法律部門的影響是不同的。「親屬法之立法,向有家族主義(本位)(8)和個人主義(本位)之對立」。(9)「家族本位之法律如我國,父父子子夫夫婦婦,各從其在家族中之地位而定其所不應為。自屬義務本位,不待多言」; (10)「權利觀念乃個人主義之產物,父子夫婦各有平等獨立之人格,能以自己之意思定自己之地位」。(11) 在各國法律的發展進程中,身份法(親屬法)普遍落後於財產法。當財產立法開始從個人本位向社會本位轉化時,親屬立法仍在爭論應該權利本位還是義務本位。親屬法近代化的過程,就是家族本位向個人本位轉變的過程。

我國親屬法近代化的過程,集中表現為民法親屬編的制訂過程。在親屬法編制過程中,采家族本位還是采個人本位一直是爭議之焦點。但後世對此問題的研究局限於簡單地定性,對家族本位和個人本位的本質差異以及在立法中的具體表現涉及甚少。筆者認為,家族本位和個人本位是親屬立法中至關重要的問題,准確界定兩者的區別、釐清歷次親屬法草案的立法本位及其具體表現,是探究親屬法近代化過程的關鍵。

二、家族本位和個人本位的含義

家族本位與個人本位是親屬法學的基本范疇,但二者的准確含義究竟如何,在現有的著作中卻很難查詢。「在家族主義,夫妻、親子等關系,均以家族主義為脈絡。依個人主義,惟於親屬法規定夫妻、親子等親屬關系,而無所謂家」。(12)「個人主義乃以個人為國之單位,家族主義乃以家為國之單位;采個人主義者,其法律之規定,有住所而無家,有親屬之關系而無家長家屬之關系;反之,采家族主義者,於親屬之外,更認有家之存在」。(13)類似的論述並未真正闡明二者的區別。

簡單地說,家族本位是等級本位,在家族本位下,家庭成員中存在家長和家屬的區別,家屬不是完全主體,不享有完全的人格。而個人本位是非等級本位,在個人本位下,家庭成員中家長和家屬只是一種習稱,並無人格意義,各家庭成員均是完全主體,享有完全的人格。義務本位與權利本位的對立,在親屬法中即表現為家族本位和個人本位的對立。而實際上,家族本位和個人本位之爭論,集中表現在親屬立法中。

為進一步理解家族本位的含義,需要澄清兩個概念。一是「家族本位」中「家族」的含義。權威的《現代漢語詞典》釋「家族」為:「以血統關系為基礎而形成的社會組織,包括同一血統的幾輩人。」但「家族本位」中的「家族」並非此義。「家族主義」這一法律用語不是漢語中原有的詞彙,而是在移植外國法時從日語中引入的漢字。漢字「家族」在日語和漢語中的含義有相同的地方,也有不同的地方。「中國現行之家屬制度與日本現行之家屬主義各有不同」,「日本向來有家法無宗法,其宗寓於家」。因此,「雖取家屬主義,須宗為宗,家自為家,方於中國家屬制相合」。(14)概括地說,我國宗法制度之下的家族本位之「家族」,就是「同居共財」的親屬團體。「同居共財」是其最明顯的特徵。因此,我國的「家族本位」本質上是「家本位」,與通常意義上的「族」無關。當然,在宗法制度之下,「家」本位與「宗族」的利益本質上是一致的。二是「家族本位」在羅馬法和我國傳統親屬法中的差異。雖然羅馬法中的親屬法和我國傳統社會的親屬法都是家族本位的立法,但二者的具體內涵並不相同。羅馬法中的親屬分為法親、血親和姻親。其中法親是完全依市民法規定的親屬關系,也就是父系親屬關系。這種親屬關系以男性為中心,以家長權為基礎。由於不考慮血緣關系,所以是擬制的親屬關系。血親指有血緣關系的親屬,包括父系和母系兩個方面。血緣親屬如生活在同一家庭之中,同樣受家長權的支配。姻親是由婚姻而產生的親屬關系,在羅馬法上意義不大。

古代羅馬所稱的「家」( domus或famila) ,初指家長權(patria potestas)之下的一切人和物。處於原始狀態的法律,對人和物是不分的。隨著社會的發展,從家長權中分解出了多種權利。包括對物的所有權、對奴隸的家主權、對妻子的夫權、對買入勞動力的買主權等。(15)羅馬的家庭,由家長、妻子、子女等成員構成。家長一旦死亡,這個家長權支配下的家庭就解體了。有關「家」的規定,實質上是對家長權的規定;而所謂「家族本位」,實質上是家長本位。羅馬法關於家及家屬的規定,實質上就確立了家長對家屬的支配權利,家屬對家長的人身依附關系,家屬的人格受到限制。在羅馬法中,財產權屬於家長,家屬並沒有財產權。(16)

中國的家族(家)中同樣存在家長,家長和家屬之間同樣存在人身依附關系。但與羅馬法不同的是,法律並沒有直接規定家長權。家長由家庭中的長者擔任,他是「家」的代表者,對家中的財產享有管理權,但不能任意處分家族的財產。同居共財是中國家族生活的本質性要素。所有的家庭成員都是家庭財產的共有人。

因此,羅馬法的家長權和我國傳統親屬法的家長權既有共性,又有區別。共性是兩者都具有身份權的性質。區別是,在財產關繫上,羅馬法的家長權表現為家長對家庭全部財產的所有權,而我國傳統親屬法的家長權表現為家長對家庭全部財產的管理權。羅馬法的家族主義和我國傳統親屬法的家族主義,都是為了維護家庭中的人身依附關系,但在財產關繫上,前者維護的是家長個人所有的財產關系,而後者維護的是家庭成員共有的財產關系。在羅馬法和我國傳統的親屬法中,家族主義向個人主義的轉化,都是對家長權的否定,都否定了家庭中的人身依附關系;但在財產關繫上,羅馬法否定的是家庭財產家長的個人所有關系,而在我國傳統的親屬法,否定的是家長對家庭共有財產不平等的管理關系。

需要指出,通說認為,羅馬法中的「家」,是家長身份權和所有權的存在形式,不是法律上的主體;而我國傳統親屬法中的「家」,是連接國家和個人的實體,是法律上的主體。法律承認家的地位,就是承認家的主體資格。「編纂親屬法所采之主義凡二。有采家屬本位主義者,於親屬關系外,並規定家屬關系,法律上承認家之地位。由個人而成家,由家而成國。個人為國之間接構成分子,而家則為國之直接構成分子。所謂二元主義者也是」。「在我舊律以家為獨立人格者,能獨立享受權利負擔義務,今則構成家之各個分子,得各別獨立享受權利負擔義務,不認家有人格」。(17) 據此,家族主義向個人主義的轉化,在我國親屬法上,表現為對家的主體地位的否定。這種觀點值得商榷。

法律上的主體是權利義務的承擔者。權利是法律確認的行為資格,享有某項權利,就是可為某一行為。義務是法律確認的行為強制資格,承擔某項義務,就是必須為某一行為。行為是意志的表現。任何行為都是單一意志的表現。因此,同一主體不能同時有兩個以上的意志。這意味著,主體必須是一元的,主體的聯合不能成為主體。我國傳統親屬法中的「家」,是作為完全主體的家長和作為不完全主體的其他家庭成員的聯合,是家長享有管理權的財產共有團體,權利義務的承擔者不是「家」,而是家庭成員。因此,我國傳統親屬法的「家」和羅馬法的「家」一樣,不是法律上的主體。法律對「家」的規定,從來不是規定其主體資格,而是規定家庭成員間的法律關系,包括身份關系和財產關系,只是不同國家,不同時期,此類身份關系和財產關系的內容不同而已。所謂家庭的法律地位,其實是一個偽概念,正確的表述應是:家庭成員有法律地位,家庭成員之間的法律關系受法律保護。因此,問題不在於法律是否明文承認了「家」的地位,而在於法律承認了「家」的什麼地位。

當然,羅馬法的家族本位與我國傳統親屬法的家族本位雖然存在差異,本質上仍是共同的:家族本位的親屬法是等級法,親屬之間的地位是不平等的,彼此之間存在著人身依附關系;而個人本位的親屬法是平等法,親屬之間的法律地位是平等的,不存在人身依附關系。因此,所謂從「家族本位」向「個人本位」的轉變,本質上就是親屬地位從不平等向平等的轉變,是從有人身依附關系向無人身依附關系的轉變。

值得一提的是,早期資本主義國家的親屬立法所採的個人本位是不徹底的,這表現在,親屬關系中並沒有實現完全的地位平等,人身依附關系在不同程度上仍然存在。所謂親屬法的滯後性、保守性,就是指實現親屬身份平等的過程比實現財產法中的主體資格平等的過程更長。個人本位並不是親屬立法的終點,隨著社會的發展,個人本位將向社會本位進化。

三、清末民初歷次親屬法草案的立法本位分析

我國自清末變法圖強,設立修訂法律館,編訂《大清民律草案》開始,至國民政府立法院最終完成民法法典為止,其間先後頒布的民法親屬編草案共有4部,分別是: (1)《大清民律草案親屬編》,該草案也稱《民律第一草案》; (2)民國四年之《民律親屬編草案》; (3)民國十四年之《民律草案親屬編》,該草案也稱《民律第二次草案》(以下簡稱《民律二草》) ; (4)民國十七年法制局所擬之《親屬法草案》。這4部草案雖均未正式實施,但分析其立法本位的選擇,對釐清我國親屬法近代化的過程仍具有重要意義。

歷次民法草案親屬編所採的立法本位,史料記載並不相同。史尚寬先生在《親屬法論》一書中,就親屬法之立法原則問題,有以下說明:「我向以家為社會組織單位,前清法律館編纂親屬法時,即采家族主義,而於婚姻親子之前,冠以家制一章。然自產業革命以來,家族主義漸行動搖,第二次親屬草案,則舍家族主義而取個人主義,第三次草案復取家族主義,第四次草案則又復取個人主義。其間利弊得失,眾議紛紛,莫衷一是。」(18)史氏認為,前四次親屬法草案中,第一、三次采家族主義,第二、四次采個人主義。

民國十七年國民政府法制局頒布第四次親屬法草案時,曾對該草案的立法原則有說明。關於第3項原則的說明是:「獎勵親屬互助而去其依賴性。親屬法之編纂,有采家族主義者,如我國歷次之親屬法草案是,有采個人主義者,如歐洲眾多國家之民法是。」(19)此處所稱「歷次之親屬法草案」,顯然指前3次的親屬法草案,可見法制局說明認定此前的親屬法草案均采家族主義。

史氏觀點和法制局觀點並不相同,史氏認為第2次草案采個人本位,而法制局則認為此前3次草案均采家族本位。從時間上看,法制局說明在先,史氏成書在後。究竟是史氏筆誤還是觀點不同,未見史料說明。

其實,根據歷次立法草案的具體內容,結合當時的立法說明,判斷各草案的立法本位並不困難。根據上文對家族本位和個人本位含義的界定,判斷一部親屬法所采立法本位的主要依據並不是是否存在家制,而在於親屬之間的法律地位是否平等。凡規定親屬之間地位不平等,特定身份的親屬之間存在支配關系的親屬法,均屬於家族本位;反之,承認親屬之間法律地位平等,特定親屬間不存在支配關系的親屬法,則屬於個人本位。據此,對歷次親屬法草案分析如下。

首先,第一部草案即《大清民律草案親屬編》,毫無疑義屬於家族本位的立法。從立法原則上看,在此草案的編輯宗旨中有「求最適於中國民情之法則」,稱:「是凡親屬、婚姻、繼承等事,除與立憲相背,酌量變通外,或本諸經議,或參諸道德,或取諸現行法制,務期整飭風紀,以維持數千年民彝於不敝。」(20)從其立法說明中就可看出,關於親屬、繼承的立法應以遵循傳統為原則。從內容上看,該草案對家制有專章規定,明確了家長的權利。「凡隸於一戶一籍者為一家。父母在,欲別立戶籍者,須經父母允許」。(21)「家政統於家長」。(22) 而在具體制度中,多方面體現了對傳統婚姻家庭制度的維護。如仍將親屬以宗親、妻親和外親加以分類;結婚制度和離婚制度中,仍賦予了父母以同意權,如「結婚須由父母允許」; (23)在夫妻關系中,強調了丈夫對妻子的權利,如「妻負與夫同居之義務」; (24)在親子關系中,強調了父母對子女的親權。可以說,該草案全面維護了親屬間不平等的身份關系。

其次,第二部草案即民國四年親屬法草案,仍采家族主義。民國四年的草案由法律編查會編纂,共7章141條。對其編纂背景,史料中涉及不多,一般僅說明其章目大致與大清民律親屬法草案相同,惟將第一章總則改為通則;第二章家制只總則一節⋯⋯;(25)該草案影響較小。由於其基本上是《大清民律草案》的翻版,在立法本位問題上自然不會有所改變。

再次,第三部草案即民國十四年民法草案親屬編,亦堅持了家族主義。民國十四年草案由修訂法律館編纂,共7章。基本章節與前兩次差別不大,但條文達234條,較民國四年草案多103條。(26)在該草案立法理由中特別闡述了親屬、繼承編的修改原因,即「舊律中親屬之規定。與社會情形懸隔天壤,適用極感困難,法曹類能言之,欲存舊制,適成惡法,改弦更張,又滋糾紛,何去何從,非斟酌盡美,不能遽斷」。(27) 即使如此,修改後的草案仍保留了家制及家長的特權,家族主義的色彩仍然很明顯。

值得一提的是,與前兩次草案相比,《民律二草》在具體內容上具有一定的進步性。如「男女兩相情願者得自由結婚」,(28)一改原草案中「須得父母同意」的規定;再如,雖同樣規定「妻有與夫同居之義務」,但增加了「如系夫濫用職權至妻受有侮辱或損害之虞者,妻無遵從者之義務」等。這些修改在堅持傳統的基礎上縮小了身份等級間的差距。

最後,第四部草案即民國十七年法制局草案,采個人主義。該草案由南京國民政府法制局起草,完成於1928年,共7章,分別為通則,婚姻、夫妻關系、父母與子女關系、扶養、監護人、親屬會議,條文數目較前幾次草案為少,僅82條。

該草案的立法原則被歸納為:承認男女平等、增進種族健康、獎勵親屬互助而去其依賴性。在內容上,取消了前面幾次草案中關於家制的規定,明確以個人主義為立法之根本。由於以承認男女平等為原則,對原有的不平等立法有較大修改。如親屬分類不再採用以男性血統為依據的傳統方法,而是借鑒了歐美國家的親屬分類,即根據發生原因分為配偶、血親、姻親等。可以說,無論從立法原則還是具體內容看,法制局草案與前3次草案都有較大進步。因立法院尚未成立,該草案被擱置,未能發生效力。但其「卓著革新之精神,實為我國立法上之一大進步」。(29)也正因為其所反映的卓著革新之精神,引起了當時社會極大的反響,使兩種立法本位之爭成為法學界關注的焦點。(30)

綜上所述,在民國親屬法正式實施之前,曾先後頒布過4部親屬法草案。從各草案的立法原則和內容看,前3次草案均保留較多傳統色彩,屬家族主義親屬立法,只有法制局草案一改舊制,不僅採用了當時歐美國家普遍採用的個人主義立法,還將男女平等作為立法的基本原則,其進步性不容質疑。

四、《中華民國民法親屬編》的立法本位辨析

《中華民國民法親屬編》(以下簡稱為《民法親屬編》)由國民政府於1930年12月6日公布,並於1936年5月5日施行。全編共7章, 171條,其中第6章為「家」。

在是否保留家制問題上,《民法親屬編》並未順理成章地延用法制局草案,而是恢復了前3次草案的做法,專章規定了「家」。針對這一點,立法前的「先決意見」中有特別說明,其第八點即「家制應否規定」中闡明:「家制應設專章規定之。」理由是:「個人主義與家屬主義之在今日,孰得孰失,固尚有研究之餘地,而我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎,一旦欲根本推翻之,恐窒礙難行,或影響社會太甚,在事實上似以保留此種組織為宜,在法律上自應承認家制之存在,並應設專章詳定之。」其第9點即家制本位問題中則明確:「1. 家制之規定,應以共同生活為本位,置重於家長之義務。2. 家長不論性別。」理由是:「承認家制存在之目的,原為維持全家共同生活起見,故應以家人之共同生活為本位,而不應以家長權為本位。瑞士與巴而干諸國規定之家制,足供參考。我國習慣,注重家長之權利,而漠視其義務,又惟男子有為家長之資格,而女子則無之,殊於現在情形不合,故於維持家制之中,置重於家長之義務,並明定家長不論性別,庶幾社會心理及世界趨勢兩能兼顧。」(31) 對《民法親屬編》所采立法本位,當時法學界多認為又回復為家族本位。如學者郁嶷謂:「國民政府法制局於十七年秋纂擬新親屬法草案,乃采個人本位主義,期以適合將來之趨勢,而順應於世界之潮流焉,審時立法,本屬至當。不料國府最近公布之親屬法,仍采家屬本位主義,殊非吾人所能贊同也。」(32)但亦有觀點認為,《民法親屬編》雖然保留了家制,但因在內容上「以共同生活為根本,置重於家長之義務,家長不論性別均可擔任此與瑞士民法略同其義,固非采家族主義也」。(33) 筆者認為,從形式上看,《民法親屬編》專章規定了「家」,其中涉及了家的含義、家長與家屬的關系等,符合家族本位立法的特點。但從內容上看,與前面三次草案有較大區別。原三部草案中的家制部分均確定了家屬對家長的人身依附關系,以民律二草為例,家制部分的規定有「父母在欲別立戶籍者須經父母允許」、(34)「家屬不得反於家長之意設定住址」、(35)「家屬為立嗣或出嗣者須得家長同意」(36)等。而在《民法親屬編》中,則規定「家屬已成年或雖未成年而已結婚者,得請求由家分離」。(37)這就明確了已成年的家屬可以自主脫離家,家長對家屬的人身支配權利無所體現。在《民法親屬編》中,明確規定家長權利的內容只有一條,即第1125條:「家務由家長管理。但家長得以家務之一部委託家屬處理。」而第1126條則規定:「家長管理家務應注意於家屬全體之利益。」可見,同以「家制」為名,內容有本質的區別。而立法理由說明中也表述為:「個人主義與家屬主義之在今日,孰得孰失,固尚有研究之餘地,而我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎,一旦欲根本推翻之, ⋯⋯」這里,家屬主義(家族)主義與家庭制度並不相同,家屬主義是指立法的根本出發點,而「家庭制度不能推翻」則是指保留「家制」的理由,並非堅持「家族主義」的理由。

五、學界關於家族本位與個人本位的利弊之爭

采家族本位的親屬立法中一般有家制的內容。家制為數千年來中國社會組織之基礎。孟子雲:「天下之本在國,國之本在家,家之本在身。」這是儒家重視家制的理論基礎。在民法親屬編制訂過程中,關於采家族本位還是個人本位、是否保留家制的爭論始終存在。關於家族本位和個人本位的利弊,郁嶷在《論新親屬法草案採取個人制之當否》(38)一文中有比較全面的分析。郁嶷認為,家族制和個人制各有利弊,無絕對之美,立法只能權衡利弊,比較而言,個人制利大於弊,故應采個人制。而持家族本位的學者亦大有人在。早在1922年,學者陳滋鎬主張親屬立法不能虛慕文明之美名,盡棄其所有,而應保留家族主義的特色。(39)持類似觀點的還有當時北京大學教授黃佑昌。針對法制局草案中採取個人本位、廢除家制的作法,黃佑昌教授認為,個人主義不符合三民主義中的民族主義。(40) 「吾國家屬制度固不必特內扶持,然數前年根蒂深固,社會人心之趨向,必欲矯而正之,其勢有所不能,況乎家庭之間,雍和肅穆,亦足使風俗人心,去薄崇厚,又安必須教正之理由?」(41)

日本法學家中島玉吉雖盛贊法制局草案具有改造性,但對其采個人本位、取消家制亦表示擔心,認為家族本位並無絕對善惡,如果相關社會制度和組織已經完善,則家族制度自然崩潰,反之,家族制度還有存在的意義,所以,廢除家族制度必然要注重對社會組織的改造。

學者趙鳳喈在《民法親屬編》一書中亦專門探討了家制的得失廢存問題。他認為,家族制度的形成是一種「勢」,要視工業進步的程度而判斷其演變軌跡。如中國停滯於農業社會,則家族制度具有生命力,反之,則家族主義之崩潰非人力可能挽回。(42) 至於親屬之間的扶助關系,事實上已為法律所解決。近代親屬制度中均有撫養與監護的規定,特定親屬身份的人之間,存在法定的扶養義務,去其人身依附而加重其扶養義務,故即使在個人主義之下,親屬之間的互助仍得到認可和保護。

筆者認為,上述學者對兩種立法的利弊之爭,在一定程度上存在著理解上的偏差。主張保留「家制」的學者,實際上將家庭視為主體。采個人主義並不意味著不要家庭,親屬之間沒有身份關系。否定「家」作為法律上的主體地位,不等於不認可、保護親屬之間的互助,這種互助不以共同生活為前提,而以特定的親屬身份為前提。特定親屬之間的權利義務仍然存在。將「家」作為法律上的主體,是違反法理的。規定家庭成員間不平等的身份關系,表面上可以穩定「家制」,實際上在家庭內部埋下了人格沖突的根源。近代以來舊家庭紛紛解體的歷史充分證明了這一點。家屬人格的解放,是一種歷史的必然。而近親屬間的平等人格關系,完全可以存在於家庭的形式中。

《民法親屬編》保留了「家」,並在立法理由中說:「我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎。」法制局草案因取消家制一章,引發社會廣泛爭議。所以《民法親屬編》採用了變通的做法,其對家長與家屬之間權利義務的規定,實質上就是近代民法親屬編中近親屬之間的關系。也就是說,以「家」的形式,規定了一定范圍親屬之間的權利義務。

值得一提的是,保留「家」對解決妾的問題起到一定的作用。《民法親屬編》中並沒有關於妾的規定,先決九點中第七點「妾之問題」明確:「妾之問題,無庸規定」。說明理由:「妾之制度,亟應廢止,雖事實上尚有存在者,而法律上不容其存在,其地位如何,無庸以法典及單行法規特為規定。至其子女之地位,例如遺產繼承問題,及親屬結婚限制問題等,凡非婚生子女,均與婚生子女同,已於各該問題分別規定,固無須另行解決也」。從這段說明看,對妾的問題,《民法親屬編》採迴避的態度,即不涉及,而不涉及的後果則是法律上不承認妾有親屬身份。在這種情況下,「家」的作用就凸現了。「雖非親屬而以永久共同生活為目的的同居一家者視為家屬」。(43)顯然,妾完全符合這一規定。將家屬而非親屬這一身份賦予妾,解決了妾在法律上的尷尬地位。承認其為親屬,必然要將其歸於某一親屬類型,而唯一能歸於的只能是配偶,這當然觸及敏感的一夫一妻制度。承認其為家屬,則可以享受家屬的待遇,即同居、可以成為扶養權利義務人。正因對妾的這種曖昧態度,《民法親屬編》被認為是保守的,事實上仍然承認了納妾這種行為。但筆者認為,《民法親屬編》的這種做法,從另一角度看,也是非常明智的。因為不賦予妾以親屬身份,在立法上就堅持了一夫一妻制度;而確定了其家屬身份,則使已經形成的納妾事實得到維系,這在一定程度上維護了處於弱勢的妾的利益。如果沒有關於家屬這一規定,則已經是妾的當事人在法律上無任何保障。以法律的先進性為名而忽視弱者的利益,無疑是不可取的。當然,如果法律明文禁止納妾,又規定不溯及既往,就不留傳統的尾巴了。

希望對你有所幫助

③ 民法為什麼是權利本位法

正文民法從來就是而且只能是權利本位 摘要：民法本位問題是民法哲學的首要問題和基礎問題。概括起來，存在三種角度與模式：從民法的主體觀察，主張民法的個體本位論或社會本位論；從民法的內容觀察，權利義務是其矛盾的對立統一體，有民法權利本位與義務之爭；從權利與權力的關系角度分析，則存在權利本位或權力本位之說。因此權利——權力關系是民法本位研究的核心。 關鍵詞：民法本位；古代民法；義務本位；社會本位
一、關於學界民法本位之界定
何謂民法本位？學界觀點不一。梁慧星先生認為，民法的本位即民法的基本理念，亦即民法的基本目的、基本作用、基本任務或曰民法以何者為中心，民法基本理念之演進可分為三個時期：義務本位時期、權利本位時期、社會本位時期［1］。李錫鶴先生認為，所謂法律的本位問題，其實是指法律的直接依據即立法理由：法律根據何種理由而立？或者說，由何種觀念派生［2］？李開國先生認為,權利本位抑或義務本位是在處理權利義務關系時比民法本位(即社會本位或個人本位)下一位的問題，因此他主張民法應以個人為本位而不提社會本位［4］。龍衛球先生認為，民法應當以權利為本位，並認為現代民法是以個人為本位，這是由民法的維護私人利益的目的所決定的，是民法賴以立足的基石［3］。
以上學說皆認為民法本位是民法的立足點、根本出發點、基本立場。但民法本位觀說法不一，乃是由於觀察角度分析模式不同。
二、權利—權力的分析模式應是民法本位研究的基本分析模式
民法作為統一法體系中相對獨立的法部門，其本位是民法的指歸、重心、根本立場、根本地位。喪失了本位，民法則失去了在統一法體系中存在的基礎。因此，研究民法本位必然要求我們將民法置於統一法體系中考察其基本立場和定位。民法得以獨立的現實生活基礎是市民社會與政治國家的二元區分與對立。因此權利——權力關系是民法本位研究的核心。從法律關系的內容上分析，法律本位存在權利——義務、權利——權力、權力——權力三種分析模式。其中，權力——權力的分析模式與民事法律關系的性質相違背，不可能採用權力——權力模式分析民法本位。法權關系的基本內容表現為權利義務關系，權利義務關系問題是民法的基本問題。但是，在私法范圍內，權利義務關系是而且僅僅是權利——權利關系的外化形式，故在權利義務關系中講權利本位同講義務本位內容完全相同，因而沒有以哪一個為本位的問題。在我國法律生活和法學研究中的權利本位說，從形式上看是在權利與義務關系的范圍內針對義務本位提出來，而實質上卻是在權利與權力關系的范圍內針對權力本位展開的。以權利為主導的權利——義務關系模式，其現實形態是社會個體主動行使權利，國家機關被動行使對應的權力(職權)。以權力為主導的權力——義務關系模式，其現實形態是國家機關主動行使權力，社會個體被動履行義務，以履行有關義務為代價來換取與這些義務相對應的權利的實現。當前學界權利本位論者所主張的是權以利為重心處理權利——權力關系。權利本位論者所針對和否定的實際上是以權力為主導處理權利——權力關系。因此，綜上所述，在學界對民法本位的種種分析模式中，權利與權力的分析模式應是民法本位研究的基本分析模式。運用權利——權力模式分析民法本位，其結果或為權利本位或為權力本位。
三、古代民法義務本位觀之反思
古代民法義務本位說的經典表述見於梁慧星先生的《民法總論》，其文是；「英國法律史學家梅因研究古代法，認為社會之進步，有其不移之軌跡。其初人與人之間的關系，局限於家族，各成員均有其特定身份，而整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。故不論在經濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人不具有獨立地位，從而亦不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的法律，稱為義務本位的法律。法律的基本觀念，在於使個人盡其特定身份上之義務，是謂義務本位之法律」［1］。
古代民法的存在是討論古代民法義務本位的前提。從上述論述中，我們看到：梁先生分析的對象是古代法律而非古代民法。何謂古代民法？民法分為形式民法和實質民法，古代社會沒有形式民法，但存在實質民法。民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律規范，此標准對古代民法亦然。如不按此標准則將導致民法概念及體繫上的混亂。古代社會等級森嚴，但是法律主體之間也存在平等的交易關系（只是法律上的主體單位是家族而不是個人）。古代民法的調整范圍與近代民法相比較，古代民法的調整范圍小很多。其原因是在古代等級社會中平等主體之間人身關系和財產關系很少。梅因在考察了古代法後，提出了一個著名的論斷：即判斷一個國家文明程度的高低，只要觀察民法刑法在該國法律中的比例和地位。梅因在《古代法》中認為民法的調整范圍存在由小到大的歷史進程。不難看出，梅因先生也是認可並堅持民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律規范的標准。本文認為，既然古代民法與近代民法的性質相同，近代民法權利本位已被公認，為何古代民法是截然相對的義務本位（權力本位）？其實，古代民法與近代民法一樣皆為權利本位，只是在統一法體系中兩者的調整范圍和地位有天壤之別。近代民法在近代法律體系中不僅成為獨立的法部門而且取得了基礎性地位，古代民法則夾雜於刑法、行政法的洪流中。綜上所述，我們認為，古代民法義務本位觀混淆了古代法律與古代民法，其觀點不成立。根據民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律規范的標准，古代民法是權利本位。
四、現代民法社會本位觀之評析
19世紀中期以後，現代社會出現了各種社會問題。經濟方面出現了壟斷，出現勞資對立、生產者與消費者的對立。社會方面，貧富分化嚴重，自然環境惡化，人與自然間的矛盾加劇。解決這些問題，要求國家加強對經濟的干預。法律制度特別是民法制度也有了很大的變化。這種變化體現在：從注重民法制度的安定性向注重民法制度的妥當性轉化。它表現為由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利。法律加強了對社會弱勢群體利益的保護，民法也更多地體現為對社會利益的平衡。梁慧星先生認為：「為使社會共同生活之增進，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其權利，是謂之社會本位之法制」［1］。由此可見，民法的社會本位觀，指的是民事立法中為了滿足社會公共利益的需要，突出對社會利益的考慮,對個人權利進行限制，更多地體現社會利益平衡的民法本位觀。
民法社會本位缺乏邏輯支點。在權利——權力的分析模式中，民法本位或為權利本位或為權力本位。由權利體現的個體利益是同由權力體現的公共利益(其法律表現是國家利益)相對稱、相對立的。從主體上看，與權利本位和權力本位相對應的個人本位和國家本位。而社會本身並非一個獨立的人格，無從享受利益。 因此，社會本位論在邏輯上是沒有根基的。對個人權利進行限制、更多地體現社會利益的民法社會本位的實質就是強調國家權力對民事法律關系的干預。無須遮掩，社會本位實質就是權力本位。可見，社會本位的提法模糊了其實質，也缺乏邏輯。最為重要的是，社會本位（實質為權力本位）與民法的根本性質相違背。將法律劃分為公法和私法，是近代的事，發生在政治國家與市民社會二元分離後。法律劃分為公法和私法具有重大意義：在私法領域提倡私法自治，非有正當理由和正當程序國家權力原則上不直接干預；在法治國家，公法之設，目的在於保護私權。因此，法學家基爾克說過，公法和私法的區別是今日整個法秩序的基礎［1］。民法是私法。它以調整私人利益為第一要義，這必然要求其以自我利益為中心，即以個人利益為行為依據。其根本目的在於促進人的自由和私權的發展。它既要求公權力的消積保護，但對於權力始終懷抱著高度的警惕，以保護市民利益不受國家的過度干預。將民法定為社會本位（實質為權力本位）勢必導致個人權利和自由的萎縮與喪失，市場在社會資源配置中的基礎性作用難以實現，民法也將扭曲甚至蛻變。中國有長達數千年的權力本位傳統，個人觀念、權利觀念、自由觀念本十分淡薄。加之在建國後民主法制建設走過一段彎路，片面強調國家、社會利益，社會尚公法而輕私法。有學者指出，民法的社會本位觀（實質為權力本位），不利於國民權利意識的覺醒，不符合我國的國情［4］。從歷史上看，《魏瑪憲法》所規定的所有權負擔義務，恰為後來的納粹政權上台後肆意剝奪私人財產，提供了憲法依據，此教訓不能不引起我們的警惕！參考文獻：［1］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,2001:30-46.
［2］李錫鶴.民法哲學論稿［M］.上海:復旦大學出版社,2000:75-78.
［3］龍衛球,民法總論［M］.北京:中國法制出版社,2002:54.［4］彭熙海.民法的社會本位觀［J］.求索,2004,(8):59-62.

④ 簡述我國立法的原則

我國的立法原則有
1、立法必須遵循憲法的基本原則和規定。
2、立法要從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。
3、立法應當體現人民意志，發揚社會主義民主-保障人民通過多種途徑參與立法活動。
4、立法要從實際出發，科學、合理地規范社會關系。
5、立法應當依照法定的許可權和程序。
立法原則是指立法活動過程中必須要遵循的一些原則，我國立法三原則，科學、民主以及法治原則。具體到不同的部門法，又會有他們自己需要遵循的特有的立法原則，
1.法治原則
立法的法治原則要求一切立法活動都必須以憲法為依據，符合憲法的精神；立法活動都要有法律根據，立法主體、立法許可權、立法內容、立法程序都應符合法律的規定，立法機關必須嚴格按照法律規范的要求行使職權，履行職責。
2.民主原則
立法應當體現廣大人民的意志和要求，確認和保障人民的利益；應當通過法律規定，保障人民通過各種途徑參與立法活動，表達自己的意見；立法過程和立法程序應具有開放性、透明度，立法過程中要堅持群眾路線。
3.科學原則
立法應當實事求是、從實際出發，尊重社會的客觀實際狀況，根據客觀需要反映客觀規律的要求；要以理性的態度對待立法工作，注意總結立法現象背後的普遍聯系，揭示立法的內在規律；應十分重視立法的技術、方法，提高立法的質量。
為了讓公民享有平等的社會保障權，筆者認為：一是在思想上轉變觀念，要認識到社會保障不僅僅是「穩定器」、「安全網」、更是保障人權的有效措施，是實現人權保障的重要途徑。社會保障的定位應該是「人本位」或「權利本位」。二是進一步加強社會保障法律實施機制，建立起權利義務明確的完善的社會保障法律體系，為公民的社會保障權的保護和平等實現提供良好的法律環境，嚴格按照《社會保險法》所規定的各項權利義務執行。三是要加快對社會保障的各項內容的完善與建設，特別要重視農民、農民工等群體、城鄉間社會保障制度的建立和完善，盡快完善與我國國情、經濟水平相適應，覆蓋全社會的社會保障體系。四是應建立完善的基本社會保障權司法救濟制度。可以在人民法院設立社會保障法庭，專門從事審理社會保障爭議案件，使公民在其社會保障權利受到不法侵害時，獲得有力的司法保護。五是促進中國社會保險立法與國際接軌。按照市場經濟規則和國際勞工公約完善社會保險立法，以達到協調勞動關系和保障勞動者基本權益的目的。
法律依據
《中華人民共和國立法法》
第三條 立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。