中國合同法的起源
『壹』 中國法律的起源是什麼
中國古代法律的起源簡單地說,就是「刑起於兵,法源於禮」。
(一)刑起於兵
一方面,「師出以律」,中國古代最初的刑起源於軍事戰爭,最早的法脫胎於軍事中產生的軍法。另一方面,「兵獄同制」。軍事戰爭需要及時處置敵人、俘虜或其他違法犯罪行為。某些軍法同時就是定罪量刑的刑法。
黃帝「五刑」:「大刑用甲兵,其次用斧鉞,中型用刀鋸,其次用鑽,薄刑用鞭折」(《國語·魯語》)苗民「五刑」:蚩尤時代,「苗民弗用靈,惟作無虐之刑曰法。殺戮無辜,爰始淫為劓。《尚書·呂刑》無辜,爰始淫為劓、刵、椓、黥「。(《尚書·呂刑》)
皋陶象刑:所謂象刑,一種觀點認為;象是象徵之義,象刑是讓人穿著不同色質的衣巾服飾,象徵處以不同刑罰;以示恥辱與懲戒。另一種觀點則認為,象是畫像之義,象刑就是繪制受刑人身著不同衣巾服飾的畫像,象徵處以不同刑罰,以公之於眾引為鑒戒。飾的畫像,象徵處以不同刑罰,以公之於眾引為鑒戒。
(二)法源於禮
1.禮產生於祭祀,在祭祀過程中,儀式得到強化和系統化,隨著階級的分化,祭祀的儀式等級不同而不同,此
時禮成為確是等級的標志。隨著階級的劃分,上層階級演化為統治階級,他們藉助政治勢力將禮上升為調整人們社會關系的規范。
2.至此,禮無論在形式上還是實質上都具有了法律的內涵,直至周公之禮,禮得到規范化和系統化,從而成為中國古代調整社會關系的行為規范總稱。
3.禮是中國古代法的重要淵源,中國古代法的最初表現形式主要以禮表現出來。
『貳』 法律的起源
在長期的社會發展過程中,對法的起源問題,存在過神創說、暴力說、契約說、發展說等。馬克思主義認為,法是隨著生產力的發展、私有制和階級的產生、國家的出現而產生的。
1、私有制和商品經濟的產生是法產生的經濟根源。從法的最初起源看,正是私有制和商品經濟的產生導致了法的產生。法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。
2、階級的產生是法產生的階級根源。法是為了維護和調整一定階級關系的需要而產生的,它是階級矛盾不可調和的產物和表現。
3、社會的發展是法產生的社會根源。社會的發展,文明的進步,需要新的社會規范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾,解決社會沖突,分配社會資源,維持社會秩序。適應這種社會結構和社會需要,國家和法這一新的社會組織和社會規范就出現了。
(2)中國合同法的起源擴展閱讀
法的產生是一個長期的社會歷史過程,有其獨特的發展規律,這主要表現在以下幾方面:
1.法的產生經歷了從個別調整到規范性調整、一般規范性調整到法的調整的發展過程。
2.法的產生經歷了從習慣到習慣法、再由習慣法到制定法的發展過程。
3.法的產生經歷了法與宗教規范、道德規范的渾然一體到法與宗教規范、道德規范的分化、法的相對獨立的發展過程。
『叄』 哪些條件決定著中國法律的起源
第一你一定不能做偷雞摸狗的事情還有不能觸犯別人的財產權呀 ,還有別人遇到不公平的事情都會申訴呀,最後一點就是夫妻關系不和睦,都會演變成,法律的起源呀!
『肆』 求 中國法律的起源及其依據 論述題 急急急
隨著原先部落社會的平等原則被打破,社會出現了「分層」,男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位,少數人控制、掌握了生活資料、資源,這些人擁有比其他人更多的特權,在金字塔型的權力結構中,位於頂端,是最高的權力中心和主宰,所謂「帝,天神也」,「執中而偏天下,日月所照,風雨所至,莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦,王天下之號也」,可見,中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部落聯盟不同,它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡,由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩,家與國、政權與族權混然一體,融為一爐。這種獨特的國家演進模式,對中國法律有重大影響,致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治,具有濃厚的專制主義色彩。
此外,戰爭對中國法律的產生也有重要影響。我國史前的「五帝」時期,社會極不平靜,不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生,為了爭取勝利,調整在戰爭中所發生的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系,在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令,《漢書. 刑法字》認為「黃帝以兵定天下,此刑之大者」。在我國《說文》解說中,法的古體為「 」,古法音廢,廢、法往往通義,廢有廢止、禁止、限制的意思,另外古音法、伐相近,法借為伐,具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後,對中國法都有重要影響。在奴隸社會,法律的表現形式主要是「刑」,如「夏有亂政,而作禹刑、商有亂政,而作湯刑」,[2] 此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位,法律兼有國法和家法的兩重性,或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會,中國法律的發展,經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。
戰國李悝著《法經》六篇,打開了中國成文法發展的先河,但將《盜法》和《賊法》列為其首,是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響,奠定了中國傳統法律重罪名,重刑罰,重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不別親疏,不殊貴賤,一斷於法。」[3] 法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為,人都有「好利惡害」的本性,這種本性不可抑制和教化,只能用法令加以防範,所謂「人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可行」[4]秦統一中國,第一次建立全國統一的法制,圍繞社會生活的各個領域,進行統一的法律調整,改法為律,從此法稱為律,如《秦律》、《漢律》等。漢初,倡行黃老之學,與民休息,董仲舒提出「罷黜百家,獨尊儒術」被統治者採用,引禮入法,禮法結合,德主刑輔,儒家思想開始占統治地位,法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代,中國封建社會達到了興盛時期,法制趨於完備,以《唐律疏議》為代表,形成了獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定:「德禮為政教之本,刑罰為政教之用,猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來,封建法制趨於完備。在宋時,隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重,統治階級全面強化專制主義集權,皇帝頒發的敕令是最有權威的法律,編敕成了最經常、最重要的活動。到元時,大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜,結構鬆散。明時,法律出現了兩個大的變化,一是加強對經濟領域的立法,如制定了鹽法、茶法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝,皇帝的諭令是最主要最經常的法律,單行條例也成為重要的法律形式。清入關後,隨著階級矛盾、民族矛盾的突出,在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強,如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等,宋、元、明、清,由於君主專制主義日益發展,導致法律成為「一家之法」、「非法之法」,封建「法治」漸漸走向它的盡頭。
1840年鴉片戰爭後,中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會,西方資產階級「法治」(Rule by law)理論被介紹到中國。 特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來,中國傳統的法律開始解體,中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中,圍繞中西法文化的「體」「用」問題,有過激烈的爭論,值得一提的是,梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律,認為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制,他:「自秦迄明,垂二千年,法禁則日密,政權則日夷,君權則日尊,國威則日損。」[6]「法治主義,為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」,民主共和等先進思想為武器,對封建政治制度和傳統的法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治,他大聲疾呼:「國於天地,必有與立,民主政治賴以維系不敝者,其根本在於法律,而機樞在於國會。必全國有共同遵守之大法,斯政治之舉措有常軌,必國會能自由先例其職權,斯法律之效力能永固。所謂民治,所謂法治,其大本要旨在此。」[8] 他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進,一日千里,種種文明,都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範,同時仍取數千年舊有文化而融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性,建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。
『伍』 勞動合同的起源
勞動合同的起源應該是最先實行於資本主義國家。
勞動合同 ,是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議。訂立和變更勞動合同,應當遵循平等自願、協商一致的原則,不得違反法律、行政法規的規定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力,當事人必須履行勞動合同規定的義務。
勞動合同制,是勞動者與生產資料結合的一種方式。勞動合同是勞動者與用人單位為建立勞動關系而達成的協議,亦稱勞動契約。勞動合同制最先實行於資本主義國家,社會主義國家如蘇聯、匈牙利、保加利亞、波蘭、羅馬尼亞、蒙古等也予以採用。
在我國,從原始社會之間,經濟生活採取平均主義分配辦法。對社會的控制則靠傳統和家長來維系,而無習慣法和政府權力。因此人與人之間沒有僱傭或者被僱傭關系,即不存在勞動關系,也就沒有勞動合同。
1986年 7月12日國務院發布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》,宣布從1986年10月1日起開始實施。
『陸』 合同法的起源是什麼
大約在12世紀西歐出現了羅馬法的復興,這一過程一直延續到約18-19世紀。
在此基礎上,1804年法國制訂了資產階級的第一部民法典,對於調整商品關系的合同法律制度作了詳細規定,標志著大陸法國家的近代合同法的正式形成。
1900年德國制訂了《德國民法典》,這部民法典在合同法律制度方面相對於法國民法典作了某些調整,成為大陸法國家近代合同法的另一個標志。從法國民法典和德國民法典關於合同的內容及歷史發展來看,近代合同法主要有以下的基本原則:合同自由原則;誠實信用原則;公平交易原則。
第一,合同自由原則,近代合同自由有三層含義:當事人地位平等;當事人意思自願;當事人行為自由。《人權宣言》發布後,人人平等已成為資產階級的憲法性原則,當事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是針對當事人意思自願和行為自由,法國民法典第1101條規定:「契約是一種合意,以此合意,一人或數人對於其他一人或數人承擔給付、作為和不作為的債務」,德國民法典定第154條規定:「必須全部事項取得合意,契約方始成立的,如果當事人雙方對契約中所有各點意思未全部趨於一致,在發生疑問時,應認為契約未成立」, 這些規定充分體現了當事人的意思自願和行為自由,從而奠定合同自由原則的基石[1][1]。
第二,誠實信用原則。作為法律術語的誠信原則源於古羅馬,近代民法中,誠信原則被保留下來,《法國民法典》第1134條規定:「依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」「前項契約應以善意履行之」, 《德國民法典》第157條規定:「對合同的解釋、應遵守誠實信用原則,並考慮交易上的習慣」,其他大陸法國家也有類似規定。
第三、公平原則。在社會生活中由於當事人在信息佔有、資金等方面的不對等,討價還價能力不同,如果機械的要求平等自願,則交易難以完成或交易成本大增,因此在實際中對於平等自願則並不是絕對要求,同時作為補充,強調合同公平。格式合同便是一個典型例證,對格式合同一般以公平原則進行嚴格審查與解釋,如德國規定,凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當事人的利益的。
差不多在大陸法國家形成近代合同法的同一時期,英美法國家通過法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基礎,其基本原則與大陸法國家相似。
一是合同自由原則。英美國家的近代合同法起源於19世紀的英國,而19世紀的英國是自由資本主義發展的黃金時期,經濟方面自由競爭理論占統治地位,在法律方面梅因的《古代法》揭示了從身份到契約的發展趨勢,在這一背景下合同自由主義得到空前強化,英國著名的法官喬治.傑塞爾伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中稱:「如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話,那就是成年人和神志清醒的人應擁有訂立合同的最充分的自由權利。如果他們所訂立的合同是自由的或自願的,那麼就應當認為這些合同是神聖的,並應由法院強制執行」[2][2]。在美國,獨立宣言和1787年憲法將公民自由作為法律保護的重要對象。
二是誠信原則。英美法認為誠信就是誠實、公平地對待合同當事人的方式。在英國,衡平法早期主要處理涉及欺詐的合同案件,在這些案件中就已經確立了誠實信用原則[3][3]。美國則在《統一商法典》中以制定法的方式明確確認了誠實信用原則,法典第1-203條規定,本法所涉及的任何合同和義務,在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務。當然具體到個案中,誠信原則的理解還存在分歧,如在一假設案件,一地質學家檢查一片土地,發現有極具開發價值的地產,於是買下地產,但未告知真實情況,對於是否違背誠信原則有不同意見,科隆曼認為沒有,方斯.沃斯認為違反了[4][4]。
三是公平原則。衡平法中有獲利不公制度,如允許當事人擁有某種利益,顯然不公正,將允許對方取回該利益,決定是否構成獲利不公時,受損人自身是否存在合理的機會避免這種不公現象是一個需考慮的重要因素。在格式合同方面,美國法律授權法官拒絕執行他認為「不公正」的合同。
合同自由、誠信、公平是合同法的基本原則,這一點是無可爭辯的,但是卻存在三個問題:一是這三項原則定義十分抽象,要將其運用到具體案件中需要進一步澄清其內涵及其適用范圍;二是如何認識這三項原則的內部關系;三是它們為什麼會成為合同法的基本原則。運用法經濟學的研究方法可以對上述問題給予解答。
『柒』 簡述中國法律的淵源
法律淵源的含義及分類
1、法律淵源的含義
法律淵源是指法的源泉、來源、源頭。作為法學的一個基本范疇,法律的淵源是一個比喻性並且極端模糊不清的說法,不同法系、地域、國家對其均有不同的表述。法學家奧斯汀將法律的淵源理解為法律規范的效力來源;克拉克則認為法律的淵源則指法的形式。同樣,在我國法理學界,學者們也曾在多種含義上使用過法律的淵源這一概念:
有的學者將其理解為歷史淵源,即引起特定法律、法律制度、法律原則、法律規范產生的歷史事件和行為。
有的學者認為,法律的淵源是法的本質淵源,即
法的根本性質,法律現象產生、存在和發展的根本原因。
還有學者從其它的角度理解這一概念,比如法律的思想理論淵源,即對一國法律制度、法律規范起指導作用的理論原則和思想體系;載入,法律的文件淵源,即對法律規范的權威性解釋和記載的文件。目前,在我國法理學界對這一概念的理解主要有以下兩種:
一種觀點認為:法律的淵源是法律的效力來源,包括法的創制方式和法律規范的外部表現形式。其意義在於說明一個行為規則,通過何種方式產生,並且具有何種外部表現形式才被認為是法律規范,才具有法律效力,並成為國家機關審理案件的規范性依據。在
此問題上,有的學者將這種效力上的淵源分為兩類:一類是具有拘束力的淵源;另一類是雖無拘束力,但有參考價值的具有說服力的淵源。
另一種觀點認為,法律的淵源一般是指法律的形式淵源。其意義在於說明,某一規則如何產生,或者具有何種外部形式才被認為是法律規范,具有相應的法律效力,並成為司法機關判案的權威性根據。
這兩種觀點共同之處是將法律淵源定位於法律效力的來源,但不同之處在於,前者強調"規范性根據",側重的是立法層面的意義;而後者將其界定為"權威性根據"旨在突出法律淵源的司法意義。
2、法律淵源的分類
由於法律淵源的含義不同,學者們對其分類的依據也響應的多種多樣。綜合看來,主要有以下幾種分類:
有的學者依據其載體形式將法律淵源分為:成文法淵源與不成文法淵源。凡表現為文字形式的制定法者為成文法淵源,反之則為不成文法淵源。
有的學者依據其制定是否經過國家立法程序將其分為制定法淵源和非制定法淵源。凡是立法機關依據嚴格的立法程序及法定職權所制定的法律即為制定法淵源,反之則為非制定法淵源。
有的學者依據能否直接援引為定罪處刑的依據將其分為直接淵源和間接淵源。凡是可以直接援引作為司法機關定罪量刑的依據的均為直接淵源,反之則為
間接淵源。
除此之外,有的學者採用美國學者博登海默的分類方法,將法律的淵源分為
正式淵源與非正式淵源。即
那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源為正式淵源;非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,而這些資料和材料尚未在正式的法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。
同時,還有學者認為,法律的正式淵源等同與法律的直接淵源,法律的非正式淵源等同於法律的間接淵源。
『捌』 《合同法》的起源及要求
王涌:《私權的分析與建構》,中國政法大學1999年博士論文,結語。民法典就這主要表現在:在經濟日益全球化的條件下,作為交易的共同規則的合同法以及有
『玖』 法律是如何起源和發展起來的
馬克思主義關於法的起源的學說:
(1)法不是從來就有的,法是人類社會發展到一定階段而產生的,法的產生經歷了一個長期發展的過程。
(2)在原始社會,社會組織的形態經歷了原始群、母系氏族、父系氏族的發展,調整社會關系的規范是道德規范、宗教規范和習慣,它們與階級社會的法是根本不同的。
(3)在原始社會後期,隨著生產力的發展、私有制的產生、階級的分化和國家的產生而產生的。
馬克思主義認為,法產生的根源有以下三個:
(1)經濟根源:私有制的產生和商品經濟的發展。
(2)階級根源:階級的產生。
(3)社會根源:社會的發展。社會的不斷發展和進步,導致原始社會既有的社會規范無法適應社會沖突,為了維護新的社會秩序,國家產生了,法也產生了。
(9)中國合同法的起源擴展閱讀:
法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念,傳統、修辭語法、社會公平為其特色。
西元前約1760年時,在漢謨拉比的統治下,古巴比倫法成文法了,並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看;此一法典現被稱為漢謨拉比法典。但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣,漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來,且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。
舊約聖經大概是仍然和現今法律系統有關的最古老的法律體系,可追溯至公元前1280年。它採取道德責任的模式,作為對良好社會的建議。古雅典(古希臘的小城)是第一個由除了婦人和奴隸之外的廣大公民所組成的社會,時間約在公元前8世紀時。
當時的雅典並沒有法律科學,且古希臘也沒有和「法律」有關的字眼以做成指涉的抽象概念。但古希臘法包含了對雅典式民主發展政制上的革新。
羅馬法很大程度受到了希臘學說的影響。它形成了當代法律世界的橋梁,在羅馬帝國的盛衰之間的時代里。羅馬法在查士丁尼一世時進行了主要的成文法工程,編成了《民法大全》。這部法典在黑暗時代時遺失了,直到11世紀才被重新地發現。
中世紀的法律學者自此開始研究羅馬法規,並使用其中的概念。中世紀時的英國,國王權威的判決開始發展成了先例的體系,這成為了英美法系。同一時間,在全歐洲,《商人法》形成了,使得商人可以用相似的規范,而非零碎的地方法來交易。
作為當代商業法先趨的《商人法》強調著合同的自由和財產的可讓與性。當18世紀、19世紀,國家主義興起之後,《商人法》即並入了國家新的民法典之中。法國的法國民法典和德國的德國民法典是其中最具影響力的民法典。
相對於英國的一般法之中充滿了大量的判例法,可以寫在小本書籍中的法典較易於輸出以及供法官使用。然而,歐陸法系和英美法系有會同的趨向。歐盟法即以條約作為其成文法典,但又由歐洲法院發展其判例。
古印度和古中國有不同的法律傳統,且在歷史上也有不同的法理學派和實務。《政事論》(約編於公元100年左右,雖然也包含一些較早的資料)和《摩奴法典》(公元100年至公元300年)是印度的基本條約,被認為是可信賴的法律指引。
摩奴的中心哲學為容忍和多元,並流傳在整個南亞之中。印度教傳統和伊斯蘭法在印度變為大英帝國的一部份時被一般法取代掉。馬來西亞、汶萊、新加坡和香港也在那時接受了一般法。東亞的法律傳統則反應了對世俗與宗教影響的一種獨特的混血。
日本是這之間第一個開始將其法律系統依西方世界現代化的國家,引進了少許的法國及大量德國民法典的概念。這也部份反映了德國民法典在19世紀末期逐漸興起的實力。相似地,傳統中國法律也在清朝末數年開始轉向西化,在民法典的制定上,參考日本民法典,引進了德國民法典的立法模式,制定了中國當代第一部民法典。
該法典仍然適用於中國台灣地區。不過,在中華人民共和國成立後,廢除了中華民國時期所制定的六法全書,現今中華人民共和國的法律架構很大程度地受到蘇聯的社會主義法律所影響,其型式主要在於犧牲私法而擴大了行政法的領域。
不過隨著工業化的加速進行,中國的法律架構已經開始出現變革,至少在經濟上(若非在社會和政治上的話)的權利上面。1999年的新合同法顯示出其對行政優先的立場轉向。更甚者,在歷經了十五年的協商,中國於2001年加入了世界貿易組織。而隨著合同法、物權法等法律的制定完成,中華人民共和國民法典的制定將指日可待。
『拾』 法律的起源是什麼
法律究竟是怎樣產生的?這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述也有一個逐漸深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月,恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案,撰寫了一組重要文章,先後發表在《人民國家報》上,而後以《論住宅問題》為題出版了單行本。在《論住宅問題》中,恩格斯深刻地剖析蒲魯東主義者解決住宅問題的方案的理論基礎——「永恆公平」論,明確指出在資本主義社會中住宅問題的解決總是有利於資產者,資產階級法律不可能解決住宅問題,並從正面科學地揭示了法、法學與社會經濟條件的內在聯系,對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述,然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限,恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始,人類學研究的迅速進展尤其是路易斯·亨利·摩爾根關於史前史研究的權威成果,才為解答恩格斯的存疑提供了客觀條件。《家庭、私有制和國家的起源》是恩格斯在吸取摩爾根的研究成果的基礎上,撰寫出來的一本馬克思主義關於國家和法的問題的傑出著作,是馬克思主義關於法律起源問題的定型之作。
《論住宅問題》關於法律起源問題的闡述與存疑《論住宅問題》是恩格斯同資產階級改良主義者和小資產階級社會主義者(尤其是蒲魯東主義者)論戰的產物。法律的起源是這場論戰過程中涉及的主要問題之一。
在恩格斯看來,與國家起源相一致,法律起源問題是唯物主義和唯心主義兩種歷史觀根本對立的、最具有代表性的理論。他指出:「唯物史觀是以一定的歷史時期物質經濟生活條件來說明一切歷史事實和觀念,一切政治、哲學和宗教的。」(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷第537頁。)但是,這個研究的基本點卻很容易被忽略,「人們往往忘記他們的法權起源於經濟生活條件,正如他們忘記了他們自己起源於動物一樣。」(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷第539頁。)例如,拉薩爾在他的那本法學專著《既得權利體系》中給自己規定的任務,就是「要證明法權不是起源於經濟關系,而是起源於『僅以法哲學為發展和反映的意志概念自身』。」(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷第538頁。)至於蒲魯東主義者A·米爾伯格,更毫無掩飾地宣布法權為「永恆公平」或「永恆正義」的產物。諸如此類的觀點,正是馬克思和恩格斯一向予以嚴厲駁斥的「法學家幻想」的典型表現。
華裔人類學家張光直在《中國青銅時代》一書中認為,世界各大古代文明有兩種類型:一是西方式的,其社會的演進以突破性方式為特徵,另一種是非西方式的,社會的演化進程是連續性和非突破性的,以中國文明最具典型。比較中西國家和法律的起源,可以看出中國國家的形成並不是如同古希、羅馬那樣以氏族組織的瓦解為代價,也不是表現為調和舊貴族與平民的沖突,它有自己的發展道路。隨著原先部落社會的平等原則被打破,社會出現了「分層」,男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位,少數人控制、掌握了生活資料、資源,這些人擁有比其他人更多的特權,在金字塔型的權力結構中,位於頂端,是最高的權力中心和主宰,所謂「帝,天神也」,「執中而偏天下,日月所照,風雨所至,莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦,王天下之號也」,可見,中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部落聯盟不同,它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡,由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩,家與國、政權與族權混然一體,融為一爐。這種獨特的國家演進模式,對中國法律有重大影響,致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治,具有濃厚的專制主義色彩。
此外,戰爭對中國法律的產生也有重要影響。我國史前的「五帝」時期,社會極不平靜,不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生,為了爭取勝利,調整在戰爭中所發生的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系,在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令,《漢書. 刑法字》認為「黃帝以兵定天下,此刑之大者」。在我國《說文》解說中,法的古體為「 」,古法音廢,廢、法往往通義,廢有廢止、禁止、限制的意思,另外古音法、伐相近,法借為伐,具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後,對中國法都有重要影響。在奴隸社會,法律的表現形式主要是「刑」,如「夏有亂政,而作禹刑、商有亂政,而作湯刑」,[2] 此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位,法律兼有國法和家法的兩重性,或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會,中國法律的發展,經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。
戰國李悝著《法經》六篇,打開了中國成文法發展的先河,但將《盜法》和《賊法》列為其首,是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響,奠定了中國傳統法律重罪名,重刑罰,重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不別親疏,不殊貴賤,一斷於法。」[3] 法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為,人都有「好利惡害」的本性,這種本性不可抑制和教化,只能用法令加以防範,所謂「人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可行」[4]秦統一中國,第一次建立全國統一的法制,圍繞社會生活的各個領域,進行統一的法律調整,改法為律,從此法稱為律,如《秦律》、《漢律》等。漢初,倡行黃老之學,與民休息,董仲舒提出「罷黜百家,獨尊儒術」被統治者採用,引禮入法,禮法結合,德主刑輔,儒家思想開始占統治地位,法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代,中國封建社會達到了興盛時期,法制趨於完備,以《唐律疏議》為代表,形成了獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定:「德禮為政教之本,刑罰為政教之用,猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來,封建法制趨於完備。在宋時,隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重,統治階級全面強化專制主義集權,皇帝頒發的敕令是最有權威的法律,編敕成了最經常、最重要的活動。到元時,大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜,結構鬆散。明時,法律出現了兩個大的變化,一是加強對經濟領域的立法,如制定了鹽法、茶法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝,皇帝的諭令是最主要最經常的法律,單行條例也成為重要的法律形式。清入關後,隨著階級矛盾、民族矛盾的突出,在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強,如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等,宋、元、明、清,由於君主專制主義日益發展,導致法律成為「一家之法」、「非法之法」,封建「法治」漸漸走向它的盡頭。
1840年鴉片戰爭後,中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會,西方資產階級「法治」(Rule by law)理論被介紹到中國。 特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來,中國傳統的法律開始解體,中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中,圍繞中西法文化的「體」「用」問題,有過激烈的爭論,值得一提的是,梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律,認為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制,他:「自秦迄明,垂二千年,法禁則日密,政權則日夷,君權則日尊,國威則日損。」[6]「法治主義,為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」,民主共和等先進思想為武器,對封建政治制度和傳統的法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治,他大聲疾呼:「國於天地,必有與立,民主政治賴以維系不敝者,其根本在於法律,而機樞在於國會。必全國有共同遵守之大法,斯政治之舉措有常軌,必國會能自由先例其職權,斯法律之效力能永固。所謂民治,所謂法治,其大本要旨在此。」[8] 他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進,一日千里,種種文明,都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範,同時仍取數千年舊有文化而融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性,建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。