合同法羅馬

1. 英美合同法和我國合同法的區別有哪些

一、關於法律適用范圍的比較
1、通則的適用范圍
我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。
2、關於格式條款的理解與適用
《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。
首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。
我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。
3、關於合同的效力
《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。
二、關於要約與承諾的比較
我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。
三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？
對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。
對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。
締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]
除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：
首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

2. 民法與合同法的區別

合同法是民法的范疇。合同法是調整平等主體的自然人、法人、其內組織之間設立、變更、終容止民事權利義務關系的法律規范的總稱。民法是指調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。民法在學術上有兩種觀點，民商合一與民商分立。我國現行立法採取民商合一的立法觀點，認為《民法通則》是民法這個法律部門的基本法，《合同法》、《物權法》、《公司法》等民事、商事法律均屬於大民法的范疇。

3. 羅馬契約與中國合同法之比較

與《羅馬法與中國古代契約法》一文作者商榷（正文）
徐忠明 [法律科學]

學界通說認為，中國傳統法律文化與西方法律文化的接觸、碰撞，乃至吸收、融匯，始於晚清變法修律。最近，胡留元、馮卓慧兩位教授發表《羅馬法與中國古代契約法》（以下簡稱胡馮文）一文〔1 〕，從中外經濟文化交流史視域研究，另創新說，認為中國在漢（東漢）唐時期已經吸收、融匯了羅馬法律文化的有益成份。對此，筆者不敢苟同，提出如下商榷意見，求教於胡留元、馮卓慧兩位教授。
一
胡馮文認為：「隨著社會的進步，在中國歷史上的幾個商品經濟發展高峰時期，如周、漢、唐、宋、明等朝代，中國的對外商業貿易交流范圍均愈來愈擴大，而通過外事商業往來，在法制建設中自然吸收、融匯了外民族、外國家的法律文化。」（著重號系筆者所加，下同）特別是，隨著漢代絲綢之路的開通，中國與羅馬兩國之間有著頻繁的、長期的貿易活動，因此，「中國法律文化必然接受、吸收、融匯羅馬法的有益成分，自然，中國民法也從羅馬法中汲到營養，發展自己」。又說：「這種融合，最突出的表現，則在中國古代契約法中。」進而又說：「東漢以後，隨著絲綢之路的開通，中國古代契約概念開始有了變化」；「南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。」細繹胡馮文的論證邏輯和方法，我們可以發現：首先，由於中國與羅馬帝國之間隨著絲綢貿易的發展，契約法作為一種連結貿易的紐帶有了接觸的可能；其次，由於羅馬契約法是當時世界上最為發達的；再次，恰好在中國與羅馬帝國之間絲綢貿易頻繁展開之後，中國古代契約法概念、內容及種類出現了若干與羅馬契約法相似的因素；最後，結論也就是中國古代契約法必然吸收、融匯了羅馬契約法的有益成果。但是，筆者認為，這其間有些問題值得深思，有待證實。
（一）我們先從中國對羅馬帝國的認識水平來考察。雖然隨著兩國之間絲綢貿易的迅速發展，對於相互間的認識與了解也不斷加深。從中文史料看，以《後漢書》對於羅馬帝國的記載比較全面，由於文字太長，茲不俱引〔2〕。但是，從現存所有漢唐時代中國的文獻資料看， 沒有任何有關羅馬法律，尤其是契約法的蛛絲馬跡的記載。例如，《後漢書》有關文字對於羅馬帝國的方方面面均有扼要記載，包括政治體制；但是，對於世所矚目的羅馬私法制度，並無隻字述及。這在一定程度上告訴我們，可能當時中國對於羅馬法制並無深刻的印象；即使當時從事對羅馬進行絲綢貿易的官私中國商人對於羅馬法有所了解、接觸，但也沒有引起統治階層的注意，以致在現存史乘中茫無痕跡。
（二）我們再從中國對羅馬帝國的貿易關系來考察。筆者認為，在這里簡要地討論一下中國與羅馬帝國之間的貿易關系是很有必要的。這是因為：首先，中國不僅是世界上迄今所知最早的產絲國家，早在公元前5000年我國就有蠶絲的生產〔3〕；而且也被認為是在公元6世紀東羅馬帝國引入養蠶技術以前世界上唯一的產絲國家〔4〕。其次， 西方各國對於中國的認識也主要是從絲綢開始的，現在有稱中國為「支那」者，實源於絲綢〔5〕；賽里斯（Seres，絲）「即古羅馬語對於中國人之稱呼也」〔6〕。再次，在中國與羅馬帝國的貿易中， 絲綢雖然不是唯一的物品，但也是最為重要的物品，以致英國學者赫德遜認為：「對羅馬來說，絲綢貿易和對中國的貿易實際是一回事，……絲綢至少佔中國對羅馬出口的90％。」〔7〕最後，也是最為重要的，為了回應胡馮文的立論前提，筆者僅擇有關問題稍擬討論，以期探明：在中國與羅馬帝國之間進行的絲綢貿易，究竟在多大程度中能導致中國古代契約法制吸收、融匯羅馬契約法制？其中有無必然性？
（1）漢武帝時代絲綢之路的開通， 一般以張騫「鑿空」（公元前138年）為標志，盡管中國與羅馬之間的絲綢貿易有極大的增長，但是，兩國的絲綢貿易基本上是間接進行的。這點，胡馮文也承認：「中國的商品甚至輾轉運輸到大秦，即羅馬帝國。」楊共樂先生說得更為明白：「盡管有了絲綢之路，但在公元1 世紀以前羅馬帝國和中國漢朝之間並沒有直接的商業往來。羅馬商人未能經由陸路直接去中國，中國人也未能取道陸路直接到羅馬。他們之間的商業往來全靠各種中間人，尤其是靠帕提亞（即今日伊朗）的中間人。」〔8〕這其間， 中國絲綢輾轉輸入的主要也是羅馬帝國的東方行省，如埃及與敘利亞。美國學者斯塔夫里阿諾斯指出：「『羅馬』商人多半是希臘人和敘利亞人。」〔9 〕如所周知，埃及（公元前30年）和敘利亞（公元前64年）雖屬羅馬行省，但是，其在社會政治、經濟、風俗諸方面並沒有受太多的羅馬文化影響〔10〕。因此，其對中國進行絲綢貿易時是否全然依照羅馬契約法准則，是一個未知因素〔11〕。另外，根據《後漢書·西域傳》的記載，羅馬帝國商人首次直接進入中國，是在東漢和帝永元十二年（公元100年），文雲：「冬十一月，西域蒙奇、兜勒遣使內附，賜其王金印紫綬。」〔12〕其中「蒙奇」、「兜勒」究系何國人氏，學者多有爭議。據林梅村先生的考證，是馬其頓（Macedonia，蒙奇）與推羅（Tyre， 兜勒）均是羅馬帝國的東方行省。其後，見諸中國史載的也有數則〔13〕，其中有些所謂「使節」，學者一般認為是一些商人，為謀取私利假冒的〔14〕。然則，絲綢貿易仍是比較間接的。對此，赫德遜先生認為，從公元200—600年當中的大部分時間，盡管中國政治上處於分裂和混亂局面，但是，絲綢貿易還是繼續進行。同時又指出：在北方，這種貿易似乎主要是由粟特商隊進行的〔15〕；在南方，則由於中原板盪，社會動亂，絲綢貿易反而有所擴大，但是，這種貿易又是由馬來半島、蘇門答臘、爪哇、婆羅洲等航海民族維持的〔16〕。在此情況下，中國漢唐時期如何吸收、融匯羅馬契約法律，便產生諸多疑問。
（2）沈福偉先生指出「中國絲綢最大的主顧是羅馬帝國」〔17〕。在羅馬共和國末期，凱撒因為穿著綢袍出現在劇場，當時還被認為是奢侈已極。但是，從此以後，羅馬男女貴族都爭穿絲綢衣服，甚至「連搬運夫和公差都不例外」〔18〕。
對此，我們必須指出以下兩點：其一，「中國絲織品向西方輸出，大約通過三種渠道，即中國政府向西方少數民族的贈賜，中國政府與少數民族以物易物的交換，以及奔走在絲綢之路上的商人的活動」〔19〕。武伯綸先生又說：「除了大宗賞賜外，中原政府與邊境少數民族政府之間的交換，也為數不少。」〔20〕其中輸入西方少數民族的絲綢，有些也被輾轉銷往羅馬帝國。這樣，從中國直接通過貿易輸出的絲綢也就比想像中的要少得多。其二，誠如學者已經指出：「中國的絲絹大都由外國商人運出，並非都由中國人輸出。」〔21〕這樣，奔波於南北絲綢之路的外民族、外國的商人，一旦進入我國境內，那麼，他們就必須遵守中國的有關法律規定。在漢代，對外貿易實際採取兩種方式：一是政府官辦，稱為使節；二是民間私營，必須經政府許可〔22〕。關於外民族、外國的商人所應遵守的法律的具體規定，史書有缺，無法詳論；但是，從漢代司法實踐的個案看，則採用屬地主義原則，也即外國商人必須遵循中國法律〔23〕。由此也可以推測，外民族、外國的商人在我國境內與中國臣民貿易時，自當適用中國法律。及至唐代，中國政府關於對外貿易的法律控制尤嚴〔24〕。另外，有關對外貿易的限制及其管理體制，唐代法律也多有規定，學者對此也有所討論〔25〕。這里，我們再摘引兩條唐代有關涉外法律關系的適用原則。《唐律疏議·名例》「化外人相犯」規定：「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以律論。」這是屬人主義與屬地主義相結合的原則。然而，如從外國商人與中國政府、商人貿易角度觀察，應該是適用中國法律的。《唐律》的另一條規定透現了其中的某些消息。《唐律疏議·衛禁》「越度緣邊關塞」疏議規定：「其化外人越度入境，與化內人交易，得罪並與化內人越度、交易同，仍奏聽敕。」據此，外民族、外國商人與中國進行貿易，顯然也必須遵守中國法律。所以，很難設想羅馬帝國商人能夠依據本國法律准則與中國政府及商人進行貿易；中國曾自覺地考究羅馬契約法制，並且加以吸收，以便改造中國法律。如果考慮到漢唐時代中國的國際聲望，也不致對自身的固有法制缺乏信心。如果從夷夏之辨，天朝中心的意識形態及儒家倫理的價值准則看，也難以吸收、融匯外國法制。
綜上所述，筆者認為，在中國與羅馬帝國之間進行絲綢貿易的過程中，即使有可能接觸到羅馬法律文化，特別是契約法，也不一定就會吸收、融匯羅馬契約法。退一步說，即使可能吸收、融匯羅馬契約法，也只是一種可能的推測，而不一定就是胡馮文所講的「自然」、「必然」。另外，考慮到絲綢貿易本身的曲折性、中介性，那麼，這種可能也不會很大，而且更有待證實。也許有論者要問：胡馮文不是已經給出了若干例證了嗎？對此，筆者認為，這僅是一種附比，不是論證。
二
胡馮文關於中國古代契約法吸收、融匯羅馬契約法的基本看法是：東漢以前中國契約僅注意其制定的形式和考慮其在財產爭訟中的憑證作用。東漢以後，契約中出現了「合同」一詞。南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。契約簽訂時十分強調立約雙方意思一致，並且將此概念規定於國家法典之中。對此，我們必須稍加分疏。首先，胡馮文認為：「合同」蘊含著契約當事人意思一致的含義。這是對的。對此，張傳璽先生也說：「合同就是會合齊同之意。寫『同』或『合同』，既為合券製作了驗證的標記，又體現出了締約各方的意思表示。」〔26〕從第一種意義上講，「合同」實質上與西周所謂「質劑」、「傅別」和「約劑」一類的「判書」並無根本區別。因為「合同」可以把它理解為把「同」字合起來加以驗證的契約〔27〕；更為值得注意的是，這種「判書」形式的契約不僅在中國古代有，在羅馬契約史上也曾經採取過這種形式。凱瑟先生指出：「現存羅馬契約文書的範例是作證，在形式上與中國漢代的文書極為相似。通常，它們也刻於木簡上，一式兩份，由當事人分掌。原文按第三人敘述的方式書寫。證人的姓名附於其後。發生爭訟時，所列證人被傳作證。」〔28〕顯然它們是各自獨立形成的〔29〕。從第二種意義上講，「合同」意味著締約各方當事人的意思表示一致，應是古今中外契約行為之通例；大凡契約之所以成立，必得各方當事人的同意，只是在法律認識上有深淺、詳略、重輕之別。事實上，羅馬契約理論非常發達，中國則對之了無闡述，即使唐代以後亦然，原因在於兩種文化性格、政治、經濟結構的深刻差別。這種契約行為的合意性，也並非胡馮文所謂在東漢以後方才形成的。根據西周共王時代《五祀衛鼎》記載：五大臣聽了裘衛要求交換土地的要約後，「正乃訊歷曰：『汝guǎ＠①田不？』歷乃許，曰：『余＠②guǎ＠①田五田』。」〔30〕這在西漢也不乏其例。如《史記·陸賈列傳》載：陸賈與五子就家產分析和贍養達成協議。又如王褒《僮約》載曰：當初楊惠丈夫買奴隸便了時，曾與便了就「但要守冢」達成一致意見。
其次，我們再來考察一下胡馮文中以為「合同」一詞出現例證的《建寧元年馬氏兄弟買山》。這里，東漢時人將「合同」稱為「bié＠③』，本身就意味著當時人們對「合同」與「bié＠③」並沒有作出具有實質意義的區分。那麼，「bié＠③」是什麼意思呢？劉熙《釋名·釋書契》曰：「bié＠③，別也。大書中央，中破別之也。」這與東漢鄭玄釋「傅別」相若。對於「bié＠③」這種契約形式，國學大師王國維釋雲：「bié＠③者，乃兩書同別之」；其形制為「táo＠④瓦為之，狀如半tǒng＠⑤，面有兩yuē＠⑥，蓋象剖竹之形」。〔31〕可見，東漢出的「bié＠③」，也是一種「判書」形式的「合同」。據此，筆者認為，東漢開始出現的「合同券」，與先秦以來的「判書」是一脈相承的；對此，不應遽然斷定是受了羅馬契約法的影響。另外，「合同契」的出現與書寫材料的變化也有很大關系〔32〕，也許這是一個比較根本的原因。所以，我們在研究中國古代契約法制時不必強與羅馬契約法制攀附。
最後，我們來分析一下胡馮文特別強調的從南北朝到唐代契約的「兩和立券」、「先和後券」及「和同」，也即強調雙方當事人意思一致的問題。第一，筆者認為，說「和」或「和同」或「兩和」是契約各立當事人的意思表示一致，這是沒有疑問的。張傳璽先生認為：「這樣的契約的意思表示也反映出其為合同契來。例如『唐天授元年（690 年）張文信租田契，曰：「兩和立契書，執契兩本，各執一半」（《敦煌資料》第一輯第454頁）。『兩和』與『兩合』同意， 在《唐律疏議》和《宋刑統》中，謂之『和同」。也就是『合同』。」〔33〕這，可以理解為「兩和」或「和同」契約是從中國古代契約法本身的理路發展而來，並非源於什麼羅馬契約法制。第二，所謂「和」是與「不和」或「強」相對而言；晉代著名律學家張斐注雲：「不和，謂之強。」〔34〕對於強制他人立地契的行為，早在秦漢時代就有禁律。例如，秦律規定：「百姓有責（債），勿敢擅強質，違者貲二甲。」〔35〕實際上，契約的合意，在中國古代婚姻契約中表現得更為明確。《禮記·昏義》說：「婚禮者，將合二姓之好……。」如何「合」法？一則必須有「父母之命，媒妁之言」；二則必須行婚姻「六禮」。其中雖有媒妁穿針引線，但是，訂立婚約的雙方當事人（父母）意思之一致，是完全可以肯定的。這起碼也是西周以來的傳統。這與《唐律疏議·雜律》「諸買賣不和，而較固取者，……杖八十」並無本質不同，只是唐代較之前代更加自覺而已。況且唐代法律對於契約合意，也並無任何理論的探究；如此以與羅馬契約理論對合意的定義，則有不同。因此，胡馮文認定是在「羅馬法的影響下」實在是太過武斷了。
（二）關於中國古代契約種類內容方面的問題。胡馮文中還提到了漢唐契約法制在其他方面吸收、融匯了羅馬契約法。其一，認為「中國漢唐契約種類之增多，幾乎與羅馬法大致相同，這說明中國自絲綢之路開通之後，契約種類已與羅馬法制有了相互融合」。這種「論證」的方法，實在令人吃驚。因篇幅所限，這里暫不深論。其實，只要把中國古代漢唐時代契約種類的增多放在當時社會經濟發展內部稍加考察，便可以發現，這是中國古代社會經濟發展變遷的必然結果。其二，更為引人瞠目結舌的是，胡馮文認為：羅馬關於租賃契約的法律規定已全盤為中國漢唐以後的租賃契約所吸收，這種吸收已不僅是契約的內容的吸收，包括法律名詞的吸收，如「庸賃」一詞。說得如此鐵板釘釘，似乎鐵案如山。但是，胡馮文只是類比了羅馬與中國漢唐租賃契約三個相似的方面：意思表示一致；租金達成一致意見；標的種類。實質上作為租賃契約的這三個方面，我們在先秦時代的文獻中也可以發現其端倪，如《韓非子·外儲說左上》雲：「夫賣庸而播耕者，主人費家而美食，調布而求易錢者，非愛庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，盡巧而正畦陌畦疇者，非愛主人也，曰：如是羹且美，錢布且易雲也。」這段文字雖非先秦僱傭契約文書，而是宣示一種道理；不僅文字頗有文學色彩，而且文辭也有些抽象；但是，就僱傭契約而言，則可以看出上列三個方面均已蘊含。秦漢（西漢）時代資料雖然不多，但是，綜合文獻記載與考古資料看，也是三個方面齊備，用語也與唐代大致相同〔36因之，中國的古代租賃（或庸賃）契約〔37〕，是在自身的社會經濟環境和法律發展歷史中完備起來的，與羅馬租賃契約沒有什麼關系。例如，租賃契約是羅馬四類諾成契約之一，什麼是「諾成」呢？這在中國數千年發展形成的古代法律術語中是沒有的。反問一句，如果說中國漢唐以來的租賃契約已經全盤吸收羅馬契約法制，那麼，這么重要的法律術語卻拒不引進，不使人感到非常奇怪嗎？這，正是問題的要害。
通過上面兩節文字的考察、分析，筆者的初步結論是：第一，胡馮文的論斷是不能成立的；第二，中國漢唐時代的契約法制基本上是自身獨立發展完善起來的。

4. 合同法 重大誤解

合同法的重大誤解。
1：重大誤解可分為雙方的重大誤解和單方的重大誤解。參考國外立法和國內審判實踐，我們認為，雙方重大誤解應當具備以下幾項條件：
2：與合同訂立時存在的事實有關。被合同雙方據以錯誤判斷的事實必須是在訂立合同時存在的事實，而不是在訂立合同後才發生的事實。這樣的錯誤便不是對合同訂立時所存在的事實的判斷錯誤，而是對合同訂立後將要發生的事實的判斷錯誤。
3：該事實必須是合同訂立所依據的基本前提條件。假設在4月份，一位土地承包人簽訂一項合同，按當時的市場價格出售將在6月份收獲的小麥，則訂立合同時的小麥市場價格便構成了合同訂立所依據的基本前提條件之一。
4：重大誤解須是本質性的，一般誤解不構成重大誤解。所謂重大誤解是本質性的，是指表意人如不發生重大誤解就不可能為該意思表示。實踐中本質性的重大誤解一般涉及行為性質、標的物、對方身份等重要因素。
5： 受重大誤解不利影響的合同方不承擔重大誤解發生的風險。換言之，重大誤解與某一事實相關聯，對於該事實發生重大誤解的風險已被設想到，或者考慮到相關情況，該重大誤解的風險應由重大誤解方承擔，此時該重大誤解方不得請求撤銷。
6：重大誤解非由表意人重大過失所引起，否則該表意人不得以重大誤解為由請求撤銷。:單方重大誤解除須符合上述各項條件外。但一方重大誤解，另一方已依對合同的信賴行事時，除非另一方也發生重大誤解，或另一方知道或者應當知道重大誤解但未提醒，使對方一直處於重大誤解之中，不得主張重大誤解。

5. 合同法中的「重大誤解」需要如何認定

在司法實踐中，當事人主張雙方存在重大誤解的情形較為普遍，尤其是在簽訂買賣合同等交易行為中。對合同內容重大誤解的認定可以參考如下方面：一、重大誤解應當是由於誤解人自己的大意、缺乏經驗或者信息不通而造成的，是受害方當事人自己的過失，而非合同相對方的欺詐、脅迫或乘人之危。二、重大誤解中的誤解應是對合同內容構成重大誤解。也就是合同雙方的意思表示不一致。三、產生重大誤解的合同能直接影響到當事人所應享有的權利和義務，合同的履行會使得誤解者的利益受到較大的損失或者達不到誤解者訂立合同的目的。四、重大誤解導致合同撤銷，應當是由於誤解才導致簽訂合同。若沒有誤解則當事人將不訂立合同或者雖然訂立合同但合同條件將發生重大改變。因重大誤解訂立的合同當事人有權自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。法律依據：《中華人民共和國民法總則》第一百四十七條基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。《中華人民共和國民法總則》第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權。

6. 中國合同法的發展歷史

合同也稱為契約，是一種合意或者協議，我國《民法通則》給出了合同的定義，即合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。合同通常包括民法上的合同、行政法上的合同、勞動法上的合同。在合同主體之間的關系方面，民法上的合同主體是平等的，而行政法和勞動法上的主體則是不平等的。按照《合同法》的規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議不適用《合同法》，而適用其他相關法律的規定。
合同法，是調整平等主體之間交易（即合同）關系的法律規范。

作為法律規范體系的重要組成部分，無論是在英美法系、還是在大陸法系，或者是在我國，合同法與其他法規范一樣，在不同歷史階段和條件下經歷了產生、發展和不斷完善的發展歷程。
從世界法制發展史上看，合同法在不同歷史時期具有不同的特點，根據合同法的特點、作用及其在法制體系中的地位，我們可以將合同法的發展劃分為古代合同法、近代合同法和現代合同法。
在這里，古代合同法主要是指奴隸制和封建制合同法。
合同作為財產流轉的法律形式，其產生必須基於財產流轉的事實，沒有財產流轉就沒有合同及其立法。人類社會最早的合同法是由習慣發展而來的，稱為習慣法。它與氏族習慣中的規則的根本區別，首先在於訴權的發生。一方當事人違反合同時，對方當事人便獲得訴權。《漢漠拉比法典》直接規定合同或與買賣有關的規范有 120 余條。其特點是：第一，奉行嚴格的形式主義；第二，合同種類較多，適用范圍較廣；第三，對違約行為進行嚴格的懲罰。古羅馬的《十二銅表法》中關於合同的規定比《漢漠拉比法典》還有進步：第一，其合同規范更接近於近代大陸法系在理性主義支配下的概念化立法方法，用抽象的、具有一般特徵的概念表述合同，從而使合同上升為民事法律行為，具有了明文規定的法律效力。第二，將合同視為當事人之間的法律，用合同作為確定當事人相互間的債權債務關系的「法鎖」，以保證交易的安全與穩定。第三，規定了物的所有權轉移的條件，從而使合同可能脫離物的實際交付而單獨存在，這意味著諾成合同開始同實踐合同相分離，成為一種新的合同形式。
公元五世紀，隨著日耳曼各部族聯盟大舉入侵羅馬帝國，產生了各王國根據本部族的習慣編纂而成的法典。這時，合同擔保制度很發達。日耳曼法雖然晚於羅馬法，其中合同規范也遠不及羅馬法那樣巧妙精深，邏輯嚴密。但因它發達於前資本主義社會，表現了由日耳曼人生活習慣所決定的立法上的實用主義的態度。因而它在一定程度上限制羅馬時代概念立法技術的同時，卻從實踐的角度對合同法作出了貢獻。第一，它在立法指導思想上注重強調個人權利對公共利益的服從，這就在限制當事人合意的同時，發展了訂立合同以維護社會公益為宗旨的思想。第二，它在立法技術上注重採用業已存在的日耳曼人的習慣，盡量使法律條文通俗實用，避免用概念替代習慣作法，這可以說是經驗主義的立法方法佔據主導地位，它對近代英美法系立法體系的形成產生了深遠影響。第三，它在制度上有創新，保證、違約金制度即為例證。
在英美法系，合同法產生的較晚。大約自十三世紀開始，英國普通法通過債務和合同兩種訴訟形式解決合同問題。但這些合同不適用非要式合同。在十五世紀，普通法法院開始推行一種使非要式合同得以執行的訴訟形式。在十六世紀，確立了相互允諾原則。這些為合同法的繼續發展和最終形成奠定了基礎。
總的說來，古代合同法是簡陋的，欠缺許多具體且重要的制度，合同主體僅限於少數人，不要說奴隸不得訂立合同，妻子兒女在羅馬法上也無人格，重形式而輕內容，只要形式上符合法律要求，即使內容違反道德，合同是在欺詐或脅迫的情況下簽訂的，也仍然有效。所有這些均不適應市場經濟的要求，終將被近代或現代合同法所取代。
近代合同法，是指資本主義自由競爭時期的合同法，以 1804 年的法國民法典中的合同制度為典型代表，以合同自由原則為明顯標志。但近代法時期卻是從十五、十六世紀開始到十九世紀末二十世紀初結束的相對較長的歷史階段。
近代合同法在合同主體方面，認為人人有不可剝奪的合同法律人格，唯一有所限制的是人自身的行為能力。在合同的內容方面，認為合同是當事人之間自由意思的選擇或真實意思的表現。在合同形式方面，主張當事人自由選擇合同的形式，嚴格的形式主義被拋棄。在合同的適用范圍上非常廣泛，連夫妻財產制、收養關系都進入了合同領域。
現代合同法是指資本主義壟斷階段的合同法。在基本原則等許多方面，較近代合同法有所變化。第一，定式合同普遍化；第二，「強制締約」在公用事業中普遍存在；第三，「團體協約」應運而生；第四，表示主義取代意思主義；第五，合同解釋原則發生了重大變化，對當事人意志的探尋逐漸為維護社會公正的需要所代替。當代合同法具有統一化的趨勢。國際貿易在當代越來越發達，各種合同不限於只在一個國家內部適用。誠實信用原則一直是合同法的重要原則，在現代合同法上的地位更高，發揮的作用更大。
與歷史上西方國家合同立法的發展相比，古代東方國家的立法就暗淡了許多。
在我國，因為長期處於封建社會，在法制上具有「重刑輕民」特點，雖然在西周時期已經出現了「質劑」、「傅別」等契約制度，但與商品經濟低水平發展的社會狀況相適應，合同法在我國的發展處於比較緩慢的狀態。
新中國成立以來，合同法的發展雖然經歷了一些曲折的過程，但社會主義商品經濟的實行，為合同法的健康發展創造了重要條件，合同法迎來了難得的歷史發展機遇。
從 1950至1956 年，在這個歷史階段中黨的方針政策是發展商品生產和商品交換的方針。 1950年9月，政務院財政經濟委員會頒布了我國第一個合同規章 ---- 《機關、國營企業、合作社簽訂合同契約暫行辦法》，對完成第一個五年計劃，發揮了巨大的作用。從 1957至1966 年，我國合同法經歷了曲折的發展過程。1958至1960 年，取消了合同制度， 1961 年黨的八屆九中全會正式批准八字方針以後開始，加強了對合同的行政管理。從 1966 年 5 月至1976 年 10 月，合同法再次被廢棄了。1976 年粉碎 「四人幫」以後，我國進入了一個新的歷史時期。 1981 年 12 月由五屆人大四次會議通過的《中華人民共和國經濟合同法》是我國合同法的重大成果，標志著我國合同法進入了一個新階段。 1985 年 3 月，六屆人大十次常委會議通過了《中華人民共和國涉外經濟合同法》， 1987 年 6 月六屆人大二十一次常委會通過了《中華人民共和國技術合同法》，至此我國合同法體系呈現出以民法通則為基本法，經濟合同法，涉外經濟合同法，技術合同法三足鼎立的局面。
1999年3月九屆人大二次會議通過並公布了《中華人民共和國合同法》，廢除了「三法」鼎立的局面。合同法統一的原因：隨著改革的不斷深化，開放的不斷擴大和現代經建設的不斷發展，這三部有關合同的法律在實施中暴露出一些問題：第一，國內經濟合同，涉外經濟合同，技術合同分別適用不同的合同法律，有些共性問題不統一，某些規定較為原則，有的規定不盡一致，根據社會主義市場經濟的實際發展的要求，有必要制定一部統一的合同法。第二，近年來，在市場交易中利用合同形式搞欺詐，損害國家，社會和他人利益的情況較為突出。在防範合同欺詐，維護社會主義市場經濟秩序方面，需作出補充的規定。第三，調整的范圍已不能完全適應，同時近年來，也出現了融資租賃等新的合同種類，委託、行紀合同也日益增多，客觀也需要作也相應規定。
縱觀新中國合同法的歷史發展，可以得出這樣一個結論：凡是在我國承認並發展商品經濟的時期，合同立法就發達，反之，合同立法就停滯，甚至被取消。
當前，社會主義市場經濟體制的確立迎來了合同法的春天，與此同時，合同法為市場經濟和微觀管理提供了基本遵循，必將更加有力地促進社會主義市場經濟的健康發展。

7. 羅馬法的原則怎樣體現

一、羅馬法的發展歷史
羅馬法的發展經歷了初期的形成階段、發展鼎盛階段、衰落時期和復興時期.法律是統治的產物,作為同樣體現統治階級意志的羅馬法,也因為不同統治時期君王的不同利益而產生了不同的社會效力.然而在羅馬法中佔有特殊地位的既是羅馬的第一部成文法典《十二表法》.這部法典的形成經歷了奴隸制度到帝王制的社會制度的演變、君主統治者與廣大民眾之間的斗爭.
《十二表法》的完成使羅馬帝國進入了有法的狀態,使法律揭開了其神秘的面紗,為公眾所知悉.但它依舊存在著諸如僵化刻板、處罰過於野蠻的問題.當羅馬進入帝政時期以後,羅馬帝國的經濟發展及其迅速,帶來了大量的私法糾紛和矛盾.為了平衡這類矛盾,也為了使整個國家的經濟更好的發展,羅馬法的發展在帝政的統治下進入了鼎盛時期.
經過長時期的法律發展,羅馬法體系以基本形成.從羅馬法發展的歷史軌跡可以看到法律發展的規律——形成-發展-穩定.
二、羅馬法的法律體系及其影響
羅馬法的法律體系可謂是龐大而又不顯雜亂.它包含了人們生活中有關人、財、物方面的大量內容,如婚姻、繼承、債權債務、契約等.在這我無法一一對其內容做詳細的闡述,僅通過其中人、物兩方面來闡述其法學的理論及對法律發展的影響：
人法
羅馬法體系中的人法可謂是理論形成交早,在當時運用最為廣泛的法律.從調整的對象看,它有市民法和萬民法；從內容看,有婚姻關系、親屬關系等.羅馬法較為詳細的規定了一系列有關自然人人格及其權利的內容.由於人法有相對的歷史性,羅馬法對自然人之間的活動具有當時社會狀況的特定性,更多的體現了對男性、本國公民權利的維護.
但深刻分析其法律內涵可以看出,當時的羅馬法已在一定程度上為以後有關屬人主義觀點的提出做了鋪墊.在人的權利獲得上,它提出了人的權利能力始於出生,終於死亡、行為能力根據不同人的年齡和心智來確定；在親等關繫上提出了親屬關系的分類、親等的計算方法.而其在人法方面為以後的私法發展中作出積極貢獻的可謂是對婚姻法律關系的內容.
1.一夫一妻制
一夫一妻制是羅馬法對結婚要件的規定,屬於強制性規定.這一規定是現今世界上除少數穆斯林國家外大多數國家在結婚的實質要件中所作的強制性規定.然而在古羅馬這樣一個更傾向於男權統治,父權、夫權的思想尤為嚴重的國家,能夠有這樣的規定,無疑不體現出其法律的先進性
2.結婚自由
羅馬法其實並沒有真正提出婚姻自由的觀念,但是它提出結婚必須徵得當事人同意；雖然其所謂的同意還只是建立在男方和雙方家長意志的基礎上的,並沒有給女方更多的結婚自主權,但是結婚自由的法律觀點卻是適應社會發展及被以後的法學家所接受和發展的思想源泉.
3.年齡的規定
羅馬法對結婚的年齡也提出了相應的要求.婚姻年齡在羅馬法出現之前始終是由當事人自己擇的,並沒有相關的強制性規定.然而羅馬法在進入優帝一世後根據當時人們的生理及心理的成熟情況確定了適婚的年齡,這也為用法律來規定法定結婚年齡做了准備.
雖然在婚姻法律關系中,羅馬法有它本身的歷史特性——規定了有夫權婚姻、萬民法及市民法婚姻等,而且雖然更傾向於對夫權的保護,但是從上述內容看,還是可以看到部分內容在近現代婚姻締結中有關實質要件內容的影子.
物法
物法在羅馬法體系中是龐大的,亦是起核心部分.其中包括有繼承法、物權法及債權法.
雖然當時羅馬法對物的劃分並不清楚明確,容易產生分歧.但諸如財產繼承、時效應如何確定、對無主財產的管理人的權利義務等均在其法律實踐過程中被確定下來.羅馬帝國之所以經濟繁榮、穩定的發展、與其他國家之間的經濟往來平凡,就起原因還是因為擁有的完善地、有系統地、邏輯及其嚴密的法律體制.這樣即可以鼓勵本國人之間的忙來,使雙方在任何一方違反約定的時候都可以採取相應的救濟措施；又可以增加他國國民進入羅馬、羅馬市民到別國經商的信心.其實在這點上,任何一個國家都是一樣的,中國歷史上經濟發展最快,與他國來往貿易最平凡的時期為唐宋時期,其實在經濟發展的背後是大量法律制度的建設.唐朝的永徽律是調整法律沖突的,它使當時的貿易得以穩定發展；宋朝的擅銹鐫是規范版權的一部成文法,它為文學的發展作出了貢獻.但由於一定的歷史原因,以及法律本身的局限性,對法律發展的影響並不深遠,而羅馬法卻因為其內容含蓋了民法的大量內容,而成為了以後國際法學界學習和了解民法發展的內容.
三、我國如何學習和研究羅馬法
羅馬法在法律發展的過程中將神化的法律變成了人法,使法為人所知,為人所用.在羅馬法大量的內容中真正為現代法律作出貢獻的法律理論是平等原則.無論是歷史影響較大的《法國民法典》,還是英美等發達國家的立法,甚至與我國《合同法》都大量的使用和借鑒了平等原則這一在契約領域中應用最廣泛的原理.
我國《合同法》可以說是與世界國際私法領域走的最近的一部法律,其內容有相當大的部分作到了與國際接軌.然而我們也不應該忘記對羅馬法的學習和研究,學會把握法律發展的軌跡、認識法律研究的重點,做到去其精華,去其糟粕,更好的為社會主義的法制服務.
法律是社會發展到一定階段的產物,是一個從無到有的過程.正如羅馬法的內容已經完全無法適應我們當今的社會發展一樣,我們現行的法律也無法保有「新鮮度」.社會經濟和文化的發展必然是超越法律本身的發展的.
而羅馬法的作用並不是全盤接受它,我們要學的是它的思想,而不是實質內容；要學的是它處理實踐問題時運用的原則,而不是對個體問題的簡單「搬運」.

8. 合同法39.40條如何理解

1、合同法第三十九條是對格式條款的規定。

理解：「格式條款」，又稱為標准條款、標准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人稱作附合合同等。

使用格式條款的好處是，簡捷、省時、方便、降低交易成本，但其弊端在於，提供商品或者服務的一方往往利用其優勢地位，制定有利於自己而不利於交易對方的條款，這一點在消費者作為合同相對方時特別突出。

因此，必須在立法上予以限制。合同法本條第一款規定了提供格式條款一方在擬定格式條款以及在訂立合同時應當遵循的原則和義務。

首先，應當遵循公平的原則確定雙方的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人。

其次，提供格式條款的一方當事人應當採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，並按照對方提出的要求，對該類條款予以說明。

2、合同法第四十條：本條是對格式條款無效的規定。

理解：本條明確規定了格式條款在什麼情況下無效。本法第五十二條是對於無效合同的規定。如果格式條款具有本法第五十二條規定的情形當然無效。

本法第五十三條是對合同中的免責條款的規定，如果合同中有免除「造成對方人身傷害的」或者「因故意或者重大過失造成對方財產損失的」責任的條款，則該條款無效。如果格式條款具有第五十三條規定的情形，當然無效。

除了上述兩種情況，如果提供格式條款的一方當事人免除其責任、加重對方責任、排除對方當事人的主要權利，則該條款無效。這一規定與第五十二條、第五十三條規定的情形一樣，是當然無效的條款，即使當事人同意，也不使其產生效力。

(8)合同法羅馬擴展閱讀：

根據《中華人民共和國合同法》第三十九條 採用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款。

第四十條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

9. 什麼是格式合同《合同法》對格式合同有什麼規定

、關於格式條款的成立
（一）法律條文
《合同法》第39條規定：採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
（二）學理分析
我國《合同法》對於格式條款訂入合同沒有作出明確規定，而只是規定免責條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責條款才有提起當事人注意的義務，而一般格式條款一經擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學者認為，格式條款一旦由條款製作人起草出來，便自然應當納入合同，成為合同的條款。筆者認為，這種理解是不妥當的。
首先，我們要區別格式條款和格式條款文本。《合同法》所稱的格式條款實際上是指，已經訂入的條款而不是起草者起草的文本，因為並不是說起草的文本都應作為格式條款納入合同，該文本只具有示範和建議的性質。盡管相對人對格式條款沒有自由協商的權利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款製作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否願意接受該條款。這是不妥當的，也是很危險的。正如有人指出的，「由此而帶來的後果必然是，格式條款成為了一項具有強制約束力的法規，對方當事人只有無條件接受並執行的義務，而沒有同意或者不同意的權利，這對消費者而言無疑是雪上加霜。」（註：蘇號朋：《論格式條款訂入合同的規則》，載第二屆「羅馬法、中國法與民法法典化」國際研討會論文集，第272頁。）
由於《合同法》將格式條款視為已經訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規定。這是否意味著格式條款除格式化的免責條款以外，不需要經過任何程序便可以納入合同？筆者認為不是這樣，格式條款訂入合同必須經過一定的程序，並不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序實際上也就是《合同法》第39條所規定的條款製作人應採取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務以明示或者其他合理、適當的方式提醒相對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應當達到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時，應當依據以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現形式來看，應當使相對人產生它是規定當事人權利義務關系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據特定交易的具體環境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應當盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的來說，應通過合理注意而使相對人對條款的內容有足夠的了解。換句話說，應向相對人提供合理機會了解條款內容。這一規定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真的研究格式條款。總之，筆者認為，《合同法》第39條的本來含義應當是指任何格式條款都必需要有條款的製作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責條款，條款的製作人應當盡到更高的提請注意的義務。例如原則上應當採用個別提醒的方式，提請注意的程度也應當更高。相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則，當然，如果根據交易的實際情況，或者根據交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出。
最後需要指出的是，對於企業以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，並不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內容能否納入到合同之中，或者已經納入到合同之中，或者能夠獨立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某商場）曾在大門上張貼營業時間的告示，稱其營業時間為每天早9時至晚9時，後來原告於一天早晨趕到商場時，發現商場已張貼一告示：「今日盤點，不營業」，原告認為被告關於營業時間的告示屬於格式條款，被告違反該營業時間的規定屬於違約。筆者認為，營業時間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不能單獨作為合同條款存在，因此不是格式條款。

10. 合同法的起源是什麼

大約在12世紀西歐出現了羅馬法的復興，這一過程一直延續到約18-19世紀。

在此基礎上，1804年法國制訂了資產階級的第一部民法典，對於調整商品關系的合同法律制度作了詳細規定，標志著大陸法國家的近代合同法的正式形成。

1900年德國制訂了《德國民法典》，這部民法典在合同法律制度方面相對於法國民法典作了某些調整，成為大陸法國家近代合同法的另一個標志。從法國民法典和德國民法典關於合同的內容及歷史發展來看，近代合同法主要有以下的基本原則：合同自由原則;誠實信用原則;公平交易原則。

第一，合同自由原則，近代合同自由有三層含義：當事人地位平等;當事人意思自願;當事人行為自由。《人權宣言》發布後，人人平等已成為資產階級的憲法性原則，當事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是針對當事人意思自願和行為自由，法國民法典第1101條規定：「契約是一種合意，以此合意，一人或數人對於其他一人或數人承擔給付、作為和不作為的債務」，德國民法典定第154條規定：「必須全部事項取得合意，契約方始成立的，如果當事人雙方對契約中所有各點意思未全部趨於一致，在發生疑問時，應認為契約未成立」， 這些規定充分體現了當事人的意思自願和行為自由，從而奠定合同自由原則的基石[1][1]。

第二，誠實信用原則。作為法律術語的誠信原則源於古羅馬，近代民法中，誠信原則被保留下來，《法國民法典》第1134條規定：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」「前項契約應以善意履行之」， 《德國民法典》第157條規定：「對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，並考慮交易上的習慣」，其他大陸法國家也有類似規定。

第三、公平原則。在社會生活中由於當事人在信息佔有、資金等方面的不對等，討價還價能力不同，如果機械的要求平等自願，則交易難以完成或交易成本大增，因此在實際中對於平等自願則並不是絕對要求，同時作為補充，強調合同公平。格式合同便是一個典型例證，對格式合同一般以公平原則進行嚴格審查與解釋，如德國規定，凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當事人的利益的。

差不多在大陸法國家形成近代合同法的同一時期，英美法國家通過法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基礎，其基本原則與大陸法國家相似。

一是合同自由原則。英美國家的近代合同法起源於19世紀的英國，而19世紀的英國是自由資本主義發展的黃金時期，經濟方面自由競爭理論占統治地位，在法律方面梅因的《古代法》揭示了從身份到契約的發展趨勢，在這一背景下合同自由主義得到空前強化，英國著名的法官喬治.傑塞爾伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中稱：「如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應擁有訂立合同的最充分的自由權利。如果他們所訂立的合同是自由的或自願的，那麼就應當認為這些合同是神聖的，並應由法院強制執行」[2][2]。在美國，獨立宣言和1787年憲法將公民自由作為法律保護的重要對象。

二是誠信原則。英美法認為誠信就是誠實、公平地對待合同當事人的方式。在英國，衡平法早期主要處理涉及欺詐的合同案件，在這些案件中就已經確立了誠實信用原則[3][3]。美國則在《統一商法典》中以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，法典第1-203條規定，本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務。當然具體到個案中，誠信原則的理解還存在分歧，如在一假設案件，一地質學家檢查一片土地，發現有極具開發價值的地產，於是買下地產，但未告知真實情況，對於是否違背誠信原則有不同意見，科隆曼認為沒有，方斯.沃斯認為違反了[4][4]。

三是公平原則。衡平法中有獲利不公制度，如允許當事人擁有某種利益，顯然不公正，將允許對方取回該利益，決定是否構成獲利不公時，受損人自身是否存在合理的機會避免這種不公現象是一個需考慮的重要因素。在格式合同方面，美國法律授權法官拒絕執行他認為「不公正」的合同。

合同自由、誠信、公平是合同法的基本原則，這一點是無可爭辯的，但是卻存在三個問題：一是這三項原則定義十分抽象，要將其運用到具體案件中需要進一步澄清其內涵及其適用范圍;二是如何認識這三項原則的內部關系;三是它們為什麼會成為合同法的基本原則。運用法經濟學的研究方法可以對上述問題給予解答。