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根據民事訴訟法和民事訴訟理論

發布時間: 2021-02-06 01:45:14

㈠ 民事訴訟法與民事訴訟法學的區別和聯系

主要是二者的研究對象不同,民事訴訟法的研究對象主要是民事訴訟行為,像民訴的具體適用專程序,方法等。屬而民事訴訟法學出了研究民事訴訟行為,還要研究民事訴訟法本身,比如民事訴訟法的主客體、一般方法、原則,此外還研究民訴的發展啊,以及其與其他相關學科的關系等等。

㈡ 根據民事訴訟立法理論和實踐,論述對舉證責任倒置的認識

舉證責任倒置立法完善的構想

我國對舉證責任倒置規定的含糊不清所引發的問題在理論與實踐中的誤區與誤導表明:目前我國在舉證責任倒置的立法上並不理想,存在許多法律中的缺陷及漏洞並由此引發了實務過程中的種種與法律的基本價值追求背道而馳的現象,如何在立法及司法實踐中完善舉證責任分配體系,成為近些年來學者們竟相研究及探討的熱點問題,正在起草的《民事證據法》不可避免地要面對這一制度的立法走向。

舉證責任倒置將何去何從,正如某些學者所主張的那樣將所謂的舉證責任倒置的說法徹底地正本清源,還其本來面目,建立一套與長期以來理論及實踐中均被普遍認同的舉證責任倒置相異的,不再有所謂「舉證責任倒置」概念的舉證責任分配體系;還是保留現有的對舉證責任倒置的觀點,進一步在理論上予以完善,明析原本含糊的概念的界定,結合本土法律文化的特點讓舉證責任倒置制度獲得重生?筆者認為,盡管當前舉證責任倒置的內涵及適用的范疇仍然含糊不清,既然它已經在司法實踐中成為普遍運用的一項舉證責任分配規則,那麼理性的及與現行法律實踐具有連續性的選擇不是全盤否定舉證責任倒置存在的合理性,而是在理論上探討如何在既定的對舉證責任倒置認識的基礎上完善我國舉證責任倒置的法律規定,使舉證責任分配的規則更為科學。如前所述,對舉證責任倒置的立法走向眾說紛紜觀點不一,我想從以下兩個方面來論述完善舉證責任倒置規則的對策。

一、設置舉證責任倒置規則的法律選擇

舉證責任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途徑,在證據法草案展開討論的過程中,對舉證責任倒置的爭論也層出不窮,楊立新所總結的《中國民事證據法研討會討論意見綜述(三)》中關於舉證責任倒置討論意見綜述部分大致總結了如下五種不同觀點:

第一種意見認為,本草案中關於舉證責任倒置的規定,抓住了主要的問題,總結了司法實踐和理論討論中的好的意見,提出了很好的辦法。舉證責任倒置,就是在一般情況下的正常的舉證責任,在有特別規定的時候,將舉證的責任反過來規定。這就是,正置的舉證責任是從主張的事實上來的,即證明權利成立的要件,由主張的權利人承擔;倒置的時候,只能是部分事實的證明,是對某些事實的證明實行倒置。在這個問題上,草案說的還不夠清楚。

第二種意見認為,舉證責任倒置,倒置的是什麼,可以用概括的方法規定,不一定要規定得那麼清楚,也不用規定得那麼細,只要說明了倒置的後果責任就可以了。要明確規定侵權的領域、合同的領域、醫療事故的領域中,可以舉證責任倒置,再加上一條彈性的條款,就可以了。

第三種意見認為,舉證責任涉及到當事人的根本的訴訟利益問題,不能含含糊糊,不清不楚,一定要規定好。在最高法院關於適用民事訴訟法的若干意見中,對舉證責任倒置的規定,就是不清楚的,沒有體現法律規定舉證責任倒置的基本精神,在實踐中引起舉證責任適用中的混亂,很多審判員在審判中濫用舉證責任倒置,造成一方當事人的合法權益受到侵害。因此,對在什麼情況下適用舉證責任倒置,必須明確規定。但是,也不能對每一種情況都作具體的規定。按照民法關於舉證責任倒置的規定,就是要明確規定這樣幾條:一是在適用過錯推定原則歸責的侵權行為案件中,對推翻加害人過錯推定的證明,實行舉證責任倒置,由加害人證明;二是在因果關系推定的侵權案件中,對於推翻因果關系推定的證明,由加害人承擔;三是在適用無過錯責任原則歸責的時候,對於損害是由受害人的故意或者重大過失引起的證明,舉證責任倒置,由加害人證明;四是在合同責任中,對於合同責任的過錯,因為合同責任中的過錯是推定過錯,所以實行舉證責任倒置,由加害人證明推翻過錯推定的責任;此外,再規定一個彈性的條款,概括上述這些規定沒有規定的應當實行舉證責任倒置的內容即可。

第四種意見認為,舉證責任倒置的問題,不是訴訟法規定的內容,而是實體法規定的內容。世界上,只有印度、匈牙利和我國台灣的立法在程序法中規定舉證責任倒置的情形,其他國家都是規定在實體法中,因此,不應當在證據法這種程序法中規定舉證責任倒置的問題。對此,有的同志針鋒相對地提出,我們制訂的證據法,就是要對有關證據的問題進行完整的規定,要有所突破,不管是實體法的證據問題,還是程序法的證據問題,都要規定進來。對舉證責任倒置的有關情況,就是要在實體法的規定中抽象出來,整理出條文,規定在證據法中。

第五種意見認為,舉證責任倒置的概念不明確,就應當直接叫做被告舉證,清楚明白。再具體規定被告舉證的情形。一定要詳細,不能概括,以便於操作。

以上關於舉證責任倒置立法的爭論,體現了舉證責任倒置立法取向上的分歧。舉證責任倒置規則設置的法律選擇應遵循規律,舉證責任倒置的規范屬於訴訟法及相關的實體法領域,不是純粹的訴訟法規范或實體法規范,認清了這一點,才能認識到那種將舉證責任倒置規范完整無缺地規定於民事證據法中的構想太過理想化,嚴格的法定主義對舉證責任倒置規范的設置而言,無論如何完善總免不了會掛一漏萬,因為舉證責任倒置會隨著新類型案件的出現及現有法律規范的缺失而難以援引明確的法律條文來判案,而法諺言:「法官不能因沒有法律而不判案」,所以,在舉證責任倒置法律規范的設置中應貫徹法律明確規定為主法官自由裁量為輔的基本精神,同時,自由裁量賦予法官相機行事的一定權力,而這種權力類似於英美法上的「衡平」,正如丹寧勛爵在其著作《法律的界碑》中寫道的:「衡平法是一種不好把握的東西,對法律來說,我們有一個標准,知道應該相信什麼。衡平法與一個人的良心是一致的,這個人就是大法官:它有多寬,衡平法就有多寬,它有多窄,衡平法就有多窄。即使他們確定了衡量標准,也只有這么一種,我們稱其為『大法官的腳』」為避免法官過分濫用自由裁量權,是否可以在我國推行判例法也是一個值得思考的問題,我國法律傳統和法律制度雖不是判例法制度,但在當今兩大法系日趨融合的發展趨勢下,判例法的適用可能性及其作用也正日趨擴大①,我國目前的司法實踐里,無論是法官判案,還是律師代理業務,很多情況下也都把過去的案例當成參考。判例法是法官的法,法官通過審理案件創立法律原則,判例就成為法律。因此,法官要有很高的法理素質才能搞判例法。基於法官目前的素質,我國搞判例法還不合適,一旦時機成熟,我國也不是完全不能搞判例法,所以在舉證責任倒置規范設置的法律選擇上可以在一定程度上將判例的指導意義考慮在內,條件成熟的情況下還可以確定判例法的一席之地,以此來彌補立法中的滯後與缺失,但在目前的立法狀況下舉證責任倒置規范設置的立法選擇還不能將判例法納入在內,所以只能以法律的明確規定為基礎以法官的自由裁量為輔助的模式。

民事證據法草案涉及舉證責任倒置的內容為第七章當事人舉證由李浩、湯維建擬,具體為民事證據法草案「第240條(舉證責任的倒置)下列民事訴訟實行舉證責任倒置:1、因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,由被告就其未使用原告的專利方法製造產品負舉證的責任。2、因環境污染引起的損害賠償訴訟,由被告就污染行為與損害事實不存在因果關系負舉證責任。3、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟,由被告就自己無過錯負舉證,責任。4、因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的侵權訴訟,由被告就產品不存在因果關系負舉證責任;5、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟,由被告就自己行為與損害結果不存在因果關系負舉證責任。6、因共同危險行為致人損害的訴訟中,由被告就醫療得為與損害結果不存在因果關系及不存在醫療過失負舉證責;7、有關法律、司法解釋規定應由被告承擔舉證責任的」,可見民事證據法草案並未將適用舉證責任倒置所有類型的案件涵蓋在內,僅羅列了現實生活中較為典型的幾類,並以一彈性條款「有關法律、司法解釋規定應被告承擔舉責任的」作高度概括的靈活性規定,而這一草案的不足之處也是顯而易見的,首先沒有對長期以來不明析的舉證責任倒置內涵在法律上予以明析,仍然避免不了舉證責任倒置范疇含糊不清的局面,其次,從該草案對舉證責任倒置的規定來看,難免會讓人誤以為舉證責任倒置僅適用於某些特殊侵權行為的情形,而不包括合同領域中的某些違約行為,再次,在立法技術上存在心有餘而力不足的體現,草擬者既想將舉證責任倒置適用的案件予以羅列,但顯然草案中的羅列並不理想,從正統的德國式的舉證責任倒置的學說來評價,這一條款既不是法律要件說也不是危險領域說的體現,而是兩者的混合物,並且從該草案有關舉證責任倒置的條款判斷,草擬者並不想依賴證據法中的規定將舉證責任倒置適用的范疇總結完全,還得結合其他法律包括實體法和程序法及相關司法解釋才能在司法實踐中形成完整的體系。此外,該條款基本上是最高人民法院關於民事訴訟法若干問題的意見第74條的演變。

二、舉證責任倒置的立法原則與立法構想

舉證責任倒置的立法完善與其它法律一樣,必須遵循一定的原則,並以此原則為立法的指導思想,從對舉證責任倒置的功能等各方面的論述中大致可以總結出將舉證責任倒置在立法中應遵循的原則主要有如下幾個:

1、程序法與實體法相結合原則;正因為舉證責任倒置規則並不能純粹地歸屬於實體法或程序法,所以對舉證責任倒置規范的立法應貫徹程序法與實體法相結合的原則,縱觀各國的司法實踐及立法經驗,正如一些證據立法的專家學者所說的對於舉證責任倒置的規定多見之於實體法,只有少數國家將之規定在程序法中,基於我國立法的特殊的法律傳統,對舉證責任倒置可以採取法定主義的方法,在程序法中作原則性與概括性的規定,畢竟在法官判案的過程中程序法的規定並不能解決所有問題,案件的是非曲直還須在實體法中尋找根據,通常實體法對責任承擔的法律要件的規定,從根本上便確定了舉證責任的分擔,所以在舉證責任倒置的立法過程中應理智地認識到不可能靠證據法解決所有舉證責任倒置的規則的設置,完成舉證責任倒置的立法任務。

2、公平原則;公平是法律的內在價值追求,舉證責任倒置規則的設置同樣須以公平原則為指導,在訴訟中法律應均衡地保護當事人各方,自從1991年我國經修訂的《民事訴訟法》公布以來,最高人民法院通過司法解釋,就民法無明文規定的醫療損害、交通事故之損害、商品瑕疵之損害以及環境公害等事件,在適用一般侵權行為規定來確定舉證責任分配的同時,大都另以各種特殊情況的事實存在,作為解釋法律適用法律的方法,從而將上述類型的侵權行為損害賠償,就加害人故意過失的要件事實及因果關系的事實,由加害人負舉證責任②,這些轉變在很大程度上是為了保護受害人的合法權益,確保法律公平目標的實現。

3、訴訟經濟原則;訴訟中對成本與效益的比較,直接或間接地會影響到對訴訟制度的選擇,訴訟經濟原則就是要以最小可能的資源花費來達就預期目標的理性選擇,從而將省下的資源花費用於這一系統的其他領域,合理的舉證方式的配置可以實現以更少的訴訟資源獲取同樣的訴訟目標,對舉證責任倒置的合理設置,可使舉證資源得以在當事人之間能有效地均衡分配,不至於使當事人中的某一方的舉證負擔過重,導致訴訟中的不公正,不合理地降低當事人的勝訴機會,正如丹寧勛爵所說的「一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了」③,同時由於我國民事訴訟法規定了法院也可以自行收集證據④使法院在判案的過程中大大減少法院查明案件事實的耗費,法官不是偵探,他的主要作用不在於探清爭議的事實,而在於對當事人所提出的訴訟請求及相關的證據作出判斷,這又是建立在舉證責任分配製度的設置上的,其中舉證責任倒置這一舉證責任中的例外情形的設置是重中之重。

4、保護弱者原則;在設置舉證責任倒置規則時保護弱者原則應為其題中應有之義,在民事訴訟中舉證責任倒置在較大程度上與歸責任原則相關,而歸責原則的演變又是與保護弱者的精神相關,如前所述在古羅馬時代建立起來的舉證責任分配規則為「原告應負舉證義務」,其二為「舉證義務存在於主張之人,不存在於否認之人」⑤,後來隨著大工業的發展依此舉證責任的分配規則,受害人獲得賠償的機率越來越低,為保護這些在社會中處於弱勢地位的群體,設置舉證責任倒置成為法律公義追求的必然,據此,增加對處於不利地位的受害人的保護,當然從世界范圍來看,舉證責任倒置是實行法律要件分類說下的特定現象,並有其局限性,但對弱者的保護是舉證責任分配體系中不可忽略的基本精神與原則。

除了以上幾個原則外,在舉證責任倒置的設置的過程中還應遵循其它一些原則諸如在法無明文規定的情況下法官依誠實信用原則設置舉證責任倒置,立法時還可依蓋然性原則、危險領域說、經驗法則等為參考,完善舉證責任倒置在立法及司法實踐中的不足與紕漏。基於以上幾個原則,在具體的立法過程中(不僅僅指《民事證據法》)證據距離的遠近、舉證難易的程度、是否有利於損害的預防和救濟作為舉證責任倒置適用范圍的基本思路,從民事證據法草案中有關舉證責任倒置的規定可知,在該草案中試圖將司法實踐總結出的更具操作性及指導性的司法解釋也納入確定舉證責任倒置法律規范的范疇,以增強舉證責任倒置規則在適用上的靈活性,但這一選擇應以誠信原則為指導,因為舉證責任倒置問題在相當大程度上會直接影響到案件勝敗結果,這對當事人來說是至關重要的問題,司法解釋不應超出實體法及和程序法所確定的基本立場與方向,只有在立法出現缺失的情況下司法解釋才能依法律解釋的基本原則對缺失的部分進行補充,並且不得違背立法精神,對舉證責任倒置規則的設定也應遵循這些限制,從諸多的立法實例來看,我認為舉證責任倒置規則的完善存在於以下幾方面:

其一在於立法明確舉證責任倒置,賦予其法定內涵及意義,此舉的主要目的是定分止爭,避免在是否應該稱之為「倒置」的問題上的糾纏不休。

其二在民事證據法中綱要性地規定常見的舉證責任倒置的案件類型,並通過立法技術的利用增強舉證責任倒置規則在社會不斷發展的過程中的靈活性及法律彌補的即時性,因為舉證責任倒置適用的案件類型遠遠不限於如民事證據法中所羅列的幾種案件類型,而且必然隨著社會生活的變化會產生更多新型的應適用舉證責任倒置規則的案件。

其三對舉證責任倒置規則的設置應在實體法的立法過程中予以充分的重視,畢竟訴訟法對舉證負擔的規定通常較為原則,世界各國不約而同地均在實體法中對舉證責任作出規定,如19世紀初《拿破崙法典》、此後的《德國民法典》、《美國統一商法典》等無論是大陸法系還是英美法系都存在這種立法模式⑥,我國《民法通則》盡管許多條文條款較為原則,但仍然注意到舉證責任分配事項,而且主要集中於舉證責任倒置的例外情形,如《民法通則》第123條規定:「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的,應當承擔民事責任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成的,不承擔民事責任。」等特殊侵權的民事責任的規定,此外《專利法》、《海商法》,《合同法》均存在對舉證責任分配的部分規定,這些實體法的內容不可能在程序法中面面俱到地予以詳盡規定,所以對舉證責任倒置的規定還應依賴於實體法,所以在我國學者中就有人(如畢玉謙)主張對舉證責任倒置的確定不宜事無具細地規定於法律中而應賦予法官一定的自由載量權以克服成文法的局限性⑦。

最後舉證責任倒置的設置,在法無明文規定的情況下可根據舉證的難易程度、證據的遠近距離或是否有助於損害的預防與救濟等價值因素、合理地在當事人之間配置舉證資源,並可以適當地確立判例的指導地位,以彌補現行法滯後的不足。例如,我國目前尚未制定《新聞法》,在新聞侵權案件中存在的一個非常明顯的難點乃是舉證責任問題。按港台誹謗法,在實體法中即已規定了舉證責任:新聞真實應由被告證明,如果不能證實即應承擔不利法律後果。大陸新聞侵權法既然在實體法中將新聞虛假和失實列為誹謗或侵權之構成要件,那麼按相應的程序法原則原告就負有證明新聞虛假、失實從而構成誹謗或侵害名譽權的責任,如果不能證明虛假或失實,就不能認定誹謗或侵權。然而對此在學術上和實務中均存在強烈爭議。在學術上,上海資深新聞工作者賈安坤教授著文認為,在新聞侵權訴訟中應當嚴格按民事訴訟法一般的舉證原則辦理,即原告舉證,有些地方實行「誰報道、誰舉證」於法無據,而且有些目擊性新聞報道要新聞記者舉證也是十分困難甚至是不可能的。而北京李大元大法官則明確主張對新聞失實的證明應當實行舉證責任倒置,即由被告履行證明新聞屬實的責任,否則即由被告承擔不利法律後果。其理由也很實在,因為原告是無法證明某一事實不存在的,他將因此而喪失保護自己名譽權之可能。在實務中,如北京市高級法院規定,對於起訴報刊侵害名譽權的,應由原告舉證,經審查確有證據方予立案。上海市高級法院規定,起訴侵害名譽權應提供認為侵權的報刊所登內容不是事實的證據。也有以原告舉證不足以推翻新聞事實而判決原告敗訴的。但更多的情況是要求新聞媒介或作者履行證明新聞真實的責任。如有一件揭露某稅務專管員敲榨商販的新聞涉訟,法院即以記者提供的采訪筆記和錄音不能作為證據故不能證明新聞真實為由而判決記者敗訴⑧。如何糾正這種實體法與程序法相抵牾的情況以及如何解決在訴訟中雙方當事人的舉證負擔也是理論與實踐急需探討的問題,但由於我國並不是一個承認判例法的國家,所以判例在我國司法實踐中的指導意義並不是那麼名正言順,盡管如此,為保障法院及法律實現的權威性,法院判決的一致性在法律明文規定缺位的情況下,仍然可以考慮判例在司法實踐中的意義,如前文所述的新聞侵權的情形,在訴訟過程中就可以以判例來彌補法律規定的不足,明析當事人在訴訟中的舉證負擔,當然,這判例作用一問題還有且留作他論。

參考文獻:

①《試論判例法的適用方法》劉靜,國家法官學院,載於《法律適用》2000年第四期更復雜的爭議與分歧。

②《民事證據研究》葉自強著,法律出版社,1999年第一版,第169頁。

③[英]丹寧勛爵《法律的界碑》。

④《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第2款:「當事人及其訴訟代理案件需要的證據,因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。」

⑤《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著,法律出版社1999年第一版,第489頁。

⑥《民事證據研究》葉自強著,第179頁,法律出版社1999年第一版。

⑦《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著,第510頁。

⑧參閱魏永征著:《祖國大陸新聞侵權法的發展與台港誹謗法之比較》。

㈢ 民法與民事訴訟法的區別

前者是實體來法,規定的是源具體民事關系,民事責任等。調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。
後者是程序法,保護當事人行使民事訴訟權利,保證法院查明事實,分清是非,正確施用法律,及時審理民事案件,確認民事權利義務關系,制裁民事違法行為,保護當事人的合法權益,

㈣ 民事訴訟法與民法的關系

民法復是調整平等主體制間的人身關系和財產關系的一系列法律規范的總稱,而民事訴訟法是用來調整平等民事主體間關於民事權利義務的民事社會糾紛一系列的法律;民法是實體法律用於規范具體的權利義務,民訴則是用於規范民事糾紛活動和民事訴訟關系屬於程序法,

㈤ 民事訴訟法與民事實體法的區別

1、二者規定內容之別

從規定內容上分析,民事訴訟法為程序法,是有關法院司法程序的法律;民商法是實體法,是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。

二者表現為手段與目的的關系,即民事訴訟法要以民事實體法為依託,民事實體法又需要民事訴訟法來保障。

2、二者規定內容有實體與程序之別

(1)民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏於程序意義上的原則;

(2)民事訴訟法由於其程序法的剛性也不適於適用公序良俗原則;

(3)誠實信用原則在二者中的適用存在差異,民事實體法中,其重在補充法律漏洞,彌補成文法的不足,而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。

3、二者基本原則之別

民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖於民事實體法精神、目的的個案,可視作民事實體法的延伸:民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治,民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

(5)根據民事訴訟法和民事訴訟理論擴展閱讀:

民事訴訟法與民事實體法的關系:

從功能實現角度探究,二者能相互促進,共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。

一方面,民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現,訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式,當民事實體法規定的內容沒有得到實施,民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實。

另一方面,民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎,並且,在一定意義上民事實體法的一些規定也有助於民事訴訟的進行。

㈥ 民事訴訟法和民事訴訟法解釋的區別

民事訴訟法是人大制定的,民事訴訟法解釋是最高人民法院和最高檢查院做出的。

㈦ 民事訴訟法與民事實體法的關系是

民事訴訟法與相鄰實體法的關系如何?答:(要點)民事訴訟法與相鄰實體法是形式回和內容的關答系。形式離不開內容,內容要用一定的形式來表現。民事實體法和民事訴訟法是相互獨立、相互配套的法律,實體法是規范民事行為,調整一定社會關系的有效武器,而民事訴訟法則是表現實體法行使力的法律形式,二者相互依存。

㈧ 讀完民事訴訟法有什麼感觸

每一門獨立的法律科學都有自己的研究對象。這一研究對象是由本學科自身的特殊性決定的。同樣,民事訴訟法學論文的寫作也具有其特殊性,同學們只有緊緊把握它的特點,靈活運用寫作方法,使用規范的語言,才能寫好民事訴訟法學的論文。

一、民事訴訟論文的寫作

(一)民事訴訟論文題目的確定
民事訴訟法學的研究課題主要集中在以下幾個方面:
(1)民事訴訟法學的基本理論,如價值論、目的論、訴權論、程序保障論、民事訴訟法律關系論等;(2)民事訴訟的具體制度和具體理論,如當事人、管轄、舉證責任、審前准備程序、簡易程序、再審程序、執行等;(3)民事訴訟與訴訟外糾紛解決機制之間的關系,如民事訴訟與仲裁、公證、調解、和解的關系。
由於文章的篇幅有限,選題切忌過大過空。論文的寫作畢竟不是教科書,要求面面俱到。學生應該根據自己的興趣、掌握的資料等因素來確定論題。論文是對自己觀點的一種陳述,所以要言之有物,在某一方面要著重一點論述開去,這樣才能獲得一篇有深度、有力度的優秀論文。在浩瀚的法律知識中只要選取其中的一朵浪花就能折射出太陽的光芒。如有關執行方面的論文就可以有很多的寫法,比如:完善我國強制執行法的探討;執行程序中的參與分配製度;執行難的原因和對策等等。
下面推薦一些常見的民事訴訟法學的論題,以供學生參考和借鑒:(1)基本理論的探討,如訴訟公正與效率的探討,法官獨立審判的理性思考,論司法公正,訴權之保護,民事訴訟處分原則重述;(2)具體制度和具體理論的探討,如民事訴訟法修改的若干基本問題,我國民事審級制度的改革與完善,論無獨立請求權的第三人,論醫療糾紛民事訴訟的若干問題,當事人舉證與法院查證之關系,我國民事舉證制度的完善;(3)對民事訴訟與其他糾紛解決機制之間的關系的探討,如論仲裁與訴訟,論我國法院調解制度的改革。

(二)民事訴訟論文寫作中的常見問題

針對同學在民訴論文寫作中經常出現的問題,提出相應的解決辦法,期望在以後的論文寫作中能夠有所幫助。
1.文不對題。有些同學雖然選擇了一個小題目進行論述,但是卻要面面俱到,與主題相關的內容卻僅佔一小部分,或者乾脆沒有論述自己的觀點。這樣顯然離題了。
例如題目是「法院調解制度改革構想」的論文,有些同學論述的小標題如下:
(1)法院調解的定義;(2)法院調解的性質;(3)法院調解的特徵;(4)法院調解的優勢。對於闡述法院調解制度改革的論文,上述論述顯然有些離題太遠,應該適當介紹後,分清主次,重點闡述文章觀點,採用下列下標題進行論述,主題更加突出:(1)法院調解制度概述;(2)國內外相關制度的比較;(3)我國法院調解制度的弊端;(4)法院調解制度的改革和完善。
需要明確的是,論文與教科書不同:首先,教科書的對象是學生,而且大部分是對某一問題一無所知的學生,因此對問題的闡述需要一層一層的面面俱到。論文的讀者是對某一問題的基本內容有一定了解的人,此時作者的任務並不是在普法,講基本的理論,而是要深入到的某一問題的探討中去。其次,從方法上來說,教科書以闡述為主,因為教科書的主要目標是將問題解釋清楚;而論文則應以論證為主,作者要發現問題,並以論據來論證作者的觀點。
2.在文中經常採用第一人稱或者加入謙虛的話及加入讓老師指正的話語。有的學生在論述自己觀點前總是加上「由於自己水平或者篇幅有限??」或者「下面,我也來談談自己的看法」之類的贅話。其實直接闡述就行,需要指明是作者的看法時,可以用「筆者認為」的說法,但不能濫用。
有的同學在文中加入謙虛或者請老師指正的話,如「本人功底淺顯,請老師不吝賜教」等等,這種話語不應在民訴論文的正式寫作中出現,需要類似的溝通的話可以另外附上字條。
3.直接引用法規的簡稱。有的同學在第一次引用法規時就用簡稱,這樣不規范。應當在第一次引用時用全稱,然後註明以後的簡稱。例如:《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》),在此以後再出現該法時就可以用《民訴法》這一簡稱了。
4.民訴論文的寫作方法運用不當。有的同學在論述時不能很好地運用論文的寫作方法,造成論文就像課堂筆記或者論文提綱。論文的寫作應該有理有據,不能像光有骨頭沒有血肉的大綱。
舉例:一位同學在其論述執行一文時,其中一個小標題是這樣闡述的:
-「(一)執行的定義、性質與特徵1.執行的定義(一句話)。2.執行的性質(一句話)。3.執行的特徵。」
正確的論述應為:「關於執行權的性質,學者們各有觀點。有的學者認為??有的認為??筆者認為??理由如下??」。
5.不註明引用文章的出處。
註明出處的作用有二:一是版權問題,否則無異於將他人的智力成果據為己有;二是可以使文章更加具有權威性。在民訴論文中註明參考文獻,可以表明作者是在閱讀了大量的文章的基礎上進行研究並得出結論的,同時也可使文章的論據更加真實。
6.局限於論文標題,就事論事。
同學們在論文寫作中還容易局限於論題的字眼,就事論事。例如,題目是「執行難的原因和對策」的論文,有的同學認為題目就是原因和對策兩方面,結果在論文中就寫了這兩個方面。這種寫法忽略了論文寫作的三個層次:第一層,提出問題;第二層,分析問題,主要是分析問題的原因,找出症結或弊端;第三層,解決問題,也就是針對問題提出解決的辦法、改革和完善的建議、得出文章的結論等等。即提出問題,分析問題和解決問題。對於此篇論文來說,作者首先應該對執行難進行概述,然後再論述原因和對策,這樣才稱得上是一篇結構完整的民訴法學論文。
7.沒有靈活掌握民訴論文的寫作方法。大多數同學在選定論文題目後,不知道如何展開論述,闡述自己的觀點;有的同學在論文寫作中甚至迷失了自己的寫作方向,也就是說,一味的陷入材料的堆積中,找不到論文寫作的重點了。針對民訴法學的特殊性,下面就推薦幾種在民訴法學論文中經常運用的寫作方法。
(1)程序法與實體法相結合。民事訴訟法是民事程序法,它與民事實體法的關系十分密切。民事訴訟法是保障民事實體法順利實施的工具,而民事實體法中包含許多民事程序法的規定。同學在論述一個民事訴訟法學的論題時,就可以把程序法和實體法結合起來考慮,一方面可以使論文更有深度,另一方面,也使論文更有生命力,富有實踐指導意義。
(2)比較的方法。有比較,才能有鑒別。對民事訴訟法的研究也是如此。在世界經濟一體化的浪潮下,片面的強調國情差異而不予借鑒外國的有益經驗是不合時宜的;片面的強調外國的優勢而忽視本國的國情也是行不通的。
比較包括兩個方面:一是我國民事訴訟法與中外歷史上的民事訴訟法相比較;二是我國民事訴訟法與其他各國的民事訴訟法相比較。比較的內容可以歸為以下幾類:一是與大陸法系國家比較,其中以法國、德國為重點;二是與英美法系國家比較,以英國、美國為重點;三是與原蘇聯和東歐各國比較,蘇聯是重點。值得一提的是,比較不是泛泛的進行資料堆積,而是要選取對闡述觀點有用的資料進行比較,為後面論述自己的觀點打下堅實的理論基礎,從而可以順利的推導出文章的結論。
(3)理論與實踐相結合。民事訴訟法是民事訴訟法學研究的主要對象。民事訴訟法是實踐性很強的應用法律,這就決定了民事訴訟法學是一門實踐性很強的應用法學。「純理論、純抽象意義的問題考察,終歸還是缺乏現實基礎的照應。因此,失去了在現實,尤其是在法律操作層面上的生動活潑,由此也影響了程序法的應有魅力。今後的新學問必須徹底否認抽象論的意義,將基礎立在具體性之上,並導入更為經驗主義的手法開始這樣的工作」。
隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展,必然產生許多新的民事法律關系,新型的民事、經濟糾紛也在不斷涌現。由此產生的諸多訴訟實踐問題都是我們深入探討和研究的對象。同學們可以以此作為論文寫作的突破點和重點。比如,現有的民事審判程序是否已基本適應了社會主義市場經濟的需要,有哪些方面尚需進一步改革,民事訴訟面臨哪些新情況、新問題等等。
例如,隨著改革的深入,國有資產流失,環境污染,市場壟斷等一系列新的問題出現了,為了解決中國社會現存的實際問題,保護國家社會公共利益不受侵害,檢察機關提起民事訴訟,對一般民事活動行使監督權的問題就突顯出來。筆者可以通過借鑒國外的立法經驗,探討我國檢察機關提起民事訴訟的必要性和可行性,最後提出改革建議。這樣寫出來的論文就會有理有據,既有理論深度,也有現實的指導意義。
(4)思路開闊,觸類旁通。現代社會中,自然科學、技術科學、社會科學和人文科學之間的傳統學科的分割界即將消除,不同學科之間相互取長補短,將會融合成一個完整的科學知識體系。了解邊緣學科的知識,可以使民事訴訟法學的研究視野更加開闊,分析方法更加多樣化。例如,民事訴訟的基本價值中就引入了經濟學中的概念——效益,並且已經得到了民事訴訟理論界和實務界的認同;對於民事訴訟證明標準的研究就離不開馬克思主義哲學中真理的相對性原理。

二、民事訴訟論文的答辯

民訴論文答辯階段也是讓許多同學摸不著頭腦的事情。因為平時接觸的少,所以對民訴論文答辯不知道如何准備,造成了答辯時心理緊張,影響了民訴論文的成績。下面我就著重論述一下同學們應該怎樣有效的准備和應對民訴論文答辯。

(一)民事訴訟論文答辯的准備
民訴論文答辯是對學生的論文進行的一種口頭測試方法,所以學生對答辯的准備就首先應該以論文為根本。熟悉自己的文章,對於文章的整體結構,文章的主要內容都要瞭然於胸。但是不要死記硬背,而是應該真正掌握自己論述的內容,知道其之所以如此的原因,用自己的話表達出來。然後,在這個堅實的基礎上可以進一步涉獵相關的知識,拓寬視野。
例如,對於探討我國民事再審程序的論文,就需要掌握我國民事再審制度的現狀,存在哪些弊端,應該如何進行改革。由於民事再審是對發生法律效力的法院裁判再次進行審理,所以相關問題有既判力,民事程序的安定,法院的權威性等等。

(二)民事訴訟論文答辯的進行
1.答辯老師針對民訴論文經常會提問如下一些問題,「請簡述你文章的主要內容」,「請簡要回答文章的主要觀點」,或者針對你文章的某一部分進行提問,但都是以學生的民訴論文為依據發問的。
2.同學在答辯中要注意以下問題:
(1)言談舉止要大方自然,努力控制自己的緊張心情。對待答辯老師要有禮貌。答辯其實就是向老師做的一個口頭的論文報告,所以只要自然的把自己的觀點、理解表達出來就行。
(2)回答答辯老師提問一定要有針對性,簡明扼要。因為每個學生的答辯時間最多十分鍾左右,而答辯老師最少三個人一組進行提問,所以同學的回答只要把民訴論文大的綱要用自己的話表達出來就行。回答切忌羅嗦,生硬的背誦。答辯進行中,學生可以拿著自己的民訴論文或者准備的相關草稿。這樣也是為了使學生更加自然表達自己的觀點。
(3)對於老師提問的和民訴論文相關的問題,學生如果不知道的話,應該怎麼辦?建議採取如下辦法應對。首先應該沉著、冷靜。老師的提問肯定是從民訴論文引申出來的,所以盡快找到民訴論文的知識點。其次,心裡要明白老師提問的目的可能是看看你的知識面,要聽聽你自己對於這一問題的理解或者說你自己對這一問題的看法。最後,大膽的說出自己的看法,禮貌地和老師進行探討。許多法律問題也是仁者見仁,智者見智,沒有定論,所以千萬別緊張,沉著應對,一定會取得不錯的答辯成績。
總之,一篇優秀的民訴論文應該結構完整,觀點明確,論證充分,邏輯性強,還要有規范的注釋和形式。同時在答辯中學生要言之有物,條理清楚。

㈨ 試述民事訴訟法的辯論原則

辯論原則:所謂辯論,指的是當事人雙方在法院主持下,就案件事實和運用法版律的問題,陳權述各自的主張和意見,相互進行反駁和答辯,以爭取對自己有利的訴訟結果,維護自己的合法權益;人民法院則通過辯論查明案件事實。 具體參見 http://ask.koubei.com/question/1408061605124.html

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