德意志聯邦民事訴訟法

❶ 在德國法院強制執行措施需要多少費用

德國設計民事執行程序的法律主要包括《聯邦共和國民事訴訟法》、《法院組織法》、《民事內訴訟施行法》、容《支付不能程序法》等。其中《聯邦共和國民事訴訟法》第8編包括通則、對金錢債權的強制執行（包括對動產、不動產強制執行、分配程序、對公法上法人的強制執行）、關於物之交付與作為、不作為的強制執行、代宣誓的保證與拘留、假扣押與假處分等等構成德國民事強制執行法的主體。
至於因為執行發生多少費用需要看不同情況
但是如果你問的是需要繳納多少費用
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❷ 大陸法系與英美法系關於民訴法的區別

大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說是歷史過程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分析兩大法系的差異，找到彼此不同的「遺傳基因」，有助於從歷史發展的角度認識和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質和內核。

眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源於日耳曼法。因此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的「基因」。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權、訴訟標的、證明責任、既判力、訴訟當事人、反訴等等。在大陸法系各國，對從事法學研究的學者來講，言必稱「羅馬」就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現出日爾曼的血統。

公元前五世紀，羅馬法最初的法律形態——十二銅表法誕生。以後，羅馬法隨著羅馬帝國的擴張而不斷得到發展。到公元五世紀，羅馬法經東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會（corpus iuris civils）。盡管以後因羅馬帝國的消亡， 羅馬法大全也隨之暫時消失，但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈，因而不會真正消失。到十二世紀，經過注釋法學派的注釋而得到復活。前後注釋法學派對羅馬法的注釋使羅馬法能適應時代的需要，並具有其具體適用性。另一方面，在義大利，當時宗教十分興盛，教會勢力發展迅速。隨之，為了規制教徒的教會法也應運而生。教會在有了獨自的立法權以後，便將原來的羅馬法作為教會法的主體，並通過在實際中加以運用，使之更加合理化。最終形成獨自的法律體系即羅馬加倫法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由於教會勢力的不斷擴張，在宗教領域里實施的羅馬法便也擴張到世俗裁判領域。在德國十二世紀以前， 由於存在著各個部落，而各部落都有自己獨立的經濟圈和勢力范圍。所以，存在著各自不同的法律規范。但隨著經濟圈的不斷擴大，商業貿易的范圍也超出了各自部落的領域。這就要求有一部超越部落界限的統一的法律規范，即適用於所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經濟基礎。加之當時德國皇帝接受了神聖羅馬皇帝的稱號，自稱是羅馬帝國的繼承人，使羅馬法的推行就有了精神基礎。

十四、十五世紀期間，德國已經完成對羅馬的繼承。這個時期，德國所繼承的羅馬法不再是羅馬法大全，還包括在教會法的影響下，通過後期注釋法學派的注釋而具有適用性的羅馬法。1495年德意志帝國設立最高法院，並規定了最高法院的訴訟規則，該規則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規則最終形成了德意志帝國普通法組成部分的民事訴訟法，也稱為普通法民事訴訟法。不過，德國此時的普通法民事訴訟規范只是基本反映了羅馬法的訴訟規則，還不能說是已經全面羅馬法化，其中仍然保留了不少日爾曼法的要素。盡管後來德國普通法民事訴訟法隨德意志帝國三十年戰爭而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對以後德國近代民事訴訟法的形成具有很大的影響。十九世紀前半期，德國處於地方分權時期，除了當時的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十九世紀中期德國再一次走向統一。法律的制定自然也要適應這種政治上的要求。1862年德國集中了當時法學界的所有精英人物，花了15年的時間，制定了在世界民事訴訟法發展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典——德國民事訴訟法。現在被視為歷史的舊德國民事訴訟法與19年後誕生的德國民法典一起共同使羅馬法精神得到了發揚光大。

在法國聖路易統治時代（1226—1270），羅馬法也進入了法國，並對法國近代和現代民事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國對羅馬法的吸收主要是通過加倫訴訟法來實現的。而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當時社會相適應的那一部分訴訟規范。實際上，從某種意義上講，加倫訴訟法可以說是經過加工的羅馬訴訟法。當時，由於聖路易國王反感教會行使裁判權，因而不希望在國王所管轄的裁判所中採用教會的訴訟程序。國王便創造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過於繁瑣而被社會所排斥。在這種狀況下，研究羅馬法的法學家們提出廢除特別訴訟法，直接導人加倫訴訟法。的確，在法國以後民事訴訟法的發展過程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來。例如，羅馬法中的請求權、訴訟的分類、本權訴訟和佔有訴訟的區別、恢復原狀之訴等等。

當然，法國對羅馬法的繼承遠遠不如德國，因為法國不象德國那樣處於各部落割據的狀態。雖然法國也並非高度統一，但法國王權的確立使法國的法律相對比較統一。因此，對羅馬法繼承的願望就不象德國那樣強烈。在訴訟制度方面，法國把羅馬訴訟中的一部分引進了法國，並與法國原有的習慣法混合在一起，構成了獨有的訴訟法體系。當時，法國的訴訟法學者更多地是把羅馬法當做純學術上的研究對象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是因為法國沒有全面繼承羅馬法，所以，法國法在大陸法系的地位也就不如德國法。法國法在世界范圍的影響也不如德國法那樣大。法國法盡管屬於羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和主流。在法國訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。 除了德國、法國，羅馬法也為義大利、奧地利等國所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法「血統」。

盡管二十世紀初原蘇聯社會主義國家的建立改變了原法律體系的性質，但原法律體系的基本框架和某些形式特徵並沒有改變，就民事訴訟體制的外貌特徵和基本結構而言，依然還保留著羅馬法的形態。十分巧合的是所有二十世紀初期和中期建立的社會主義國家全都處於大陸法系的法律文化圈子內，也都沒有因為其社會性質的變異而改變其內存的羅馬法因素。從這個意義上講，所謂社會主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類方法和根據，則可以把所有社會主義國家的法律納入大陸法系之中。

在法律的表現形式和結構上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒有地理上的聯系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關系——英美法系直接發端於日爾曼法。由於日爾曼法在其歷史在發展中背離了本土政治、經濟的需要，而喪失了在德國的進一步發展、生存的內在條件，只能作為分解了的片斷而存在於歐洲大陸各國的法律之中，民事訴訟領域也不例外。

歷史的發展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒有在本土上繼續生存和延伸，但卻在異國他鄉生根和發展。民族的遷移將帶來文化的異動。隨著日爾曼各部落跨過英吉利海峽，入侵英倫三島的同時，也把日爾曼法帶到了英國。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進一步發展具有了政治基礎。因羅曼民族也屬於日爾曼民族的一個分支，當時國王威廉為了長期統治的需要，一方面，表示遵守原來的習慣法。另一方面，為了加強和維護中央集權，便設置了與地方領主的法院相對抗的最高司法機關和地方巡迴法院。從十二世紀到十三世紀，統治者把符合自己利益的習慣法的一部分與日爾曼法予以結合，形成了統一的英國判例法——普通法（common law）。不用說普通法的主要成分是日爾曼法。[5]以後由於英國對美國的殖民統治，使英國法在美國植根，並在美國得到進一步發展，最終形成了與大陸法系區別對應的另一大法系——英美法系。

在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現出諸多不同。在民事訴訟程序所依據的規范的表現形式、民事訴訟程序的構造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和許可權、民事訴訟標的、證據制度、當事人制度、判決制度和執行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發現其中有的差異屬於「先天性」的，有的差異則是後天所致。這里所說的「先天性」的差異是指差異系由於法系最初形成時所導致的差異。也可以說這些先天性差異是因為某種「遺傳基因」所致。導致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的「遺傳基因」到底是什麼呢？長期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學者指出，這種「遺傳基因」是因為在羅馬法中存在著請求權制度，而在日爾曼法中卻沒有這種制度。羅馬法中的請求權制度是整個羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎上構築了羅馬訴訟體系。

古代羅馬法在那時盡管還沒有進化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程序法也沒有從實體法中分化出來。因此，當時羅馬法的請求權也沒有形成象現在這樣的實體請求權與訴權分離的權利形態。但在審理民事案件時，如果當事人具有法所規定的請求權，就可以實現權利的訴訟救濟。相反，沒有法律所規定的請求權，其權利就得不到救濟。將法律規定的請求權作為訴訟程序基礎的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序（legisaktionenverfahren）中就被嚴格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務官要求得到審理救濟的許可，其理由是自己具有向被告提出主張所根據的請求權。法律事務官對原告提出的主張是否符合法律的規定進行審查。對主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規定的請求權。法律事務官審查後，認為不符合這兩方面要件的告之不予審理，訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理階段。由當事人選擇的審判官在這一階段主要審查當事人的主張是否符合請求權成立的要件事實。請求權成立的要件事實存在時，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了從規范出發的基本特色和基本理念。

羅馬訴訟從法律程序發展到非常訴訟程序，請求權的數量也在不斷增加，且更加復雜化。羅馬法大全中的潘太克頓（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克頓只是對具體的案件規范的描述，對一般的人來講難以理解。經過後期注釋法學派的抽象加工——將事實與規范分離，使實體法與程序法的分離和實體請求權與程序請求權——訴權的分離具有了基本的根據。

與此不同，日爾曼法卻沒有這種請求權制度，也就不存在從規范出發的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來的各種習慣規范為主體的，沒有將權利救濟的基礎——請求權事先規定在法律之中，而是從紛爭事實出發去發現公平解決紛爭的規范，從而形成了日爾曼法從事實出發的基本特色和基本理念。英國法和美國法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的許可權、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點和理念相關。

二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析

筆者在《當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》一文中，曾經從民事訴訟基本模式即法院與當事人的相互關系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯為代表的社會主義民事訴訟之間所存在的模式差異，並按照民事訴訟基本模式的理論將其概括為當事人主義和職權主義的差異。也就是在那篇文章中，筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當事人主義的范圍，同時說明了大陸法系和英美法系民事訴訟中，兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點。但這是相對於原蘇聯的民事訴訟基本模式而言的，其實大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對於原蘇聯為代表的民事訴訟體制來講，可以認為是一種非本質的差異。

當事人主義（Adversary System）的基本含義可以概括為兩個方面：一是指民事訴訟程序的啟動、繼續和發展依賴於當事人，法官不能主動依職權推動民事訴訟程序的進行；二是指裁判所依據的證據資料只能依賴於當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源於當事人，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。應當注意的是，所謂當事人主義，其含義是相對的，因為當事人在民事訴訟中的主動性或被動性和法官的積極性或消極性都是相對的。從各國的民事訴訟體制來看，既沒有完全由法官或法院來推動的民事訴訟，也不存在絕對由當事人來控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當事人和法官或法院兩方面相互作用的結果，只是這兩方面在民事訴訟過程中其作用力大小強弱有所不同而已。職權主義和當事人主義都是相對於對方而存在的概念，是對某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。

大陸法系民事訴訟中的當事人主義最集中地體現在其民事訴訟的基本原則——辯論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學者對特定民事訴訟制度的理論概括，但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質。依照辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據。其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據。其三，法官對證據事實的調查只限於當事人雙方在辯論中所提出的事實。對於當事人沒有在辯論中所主張的事實，即使法官通過職權調查得到心證，該事實依然不能作為裁判的基礎。

盡管英國人、美國人沒有象法國人、德國人那樣，把民事訴訟中的原則、制度、作法充分地理論化，概括為某種主義，但體現當事人主義實質的辯論主義的基本內容在英美法系民事訴訟運行中同樣得到貫徹實行。不過，與大陸法系民事訴訟體制相比，英美法系民訴訟體制的當事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當事人主義除了集中體現在證據收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當事人主義。

英美法系民事訴訟的結構與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可以大致分為事實審理前的程序和事實審理程序。事實審理前的程序即「證據開示程序」（Discovery）雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是「發現」案件事實，法官或法院並不認定事實，只是按照法律的規定控制這種程序的運作。例如，哪些事實是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實可以不提出。即所謂「非證據開示特權」。在證據開示程序中，完全是由當事人雙方通過各種方法發現和明確與案件有關的事實，對第三人（例如，證人）的詢問也都是由雙方相互進行的，程序主導者是當事人而不是法官。與此不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純為了發現案件事實而設置的非審理程序。在訴訟程序開始後，法官從始至終都要參與案件事實的發現和認定，在大陸法系民事訴訟中，更強調法官對訴訟的指揮和控制。例如根據德國民事訴訟法第139條的規定， 裁判長應當命令當事人對全案重要的事實作充分且適當的陳述。有關事實的陳述不充分時，法官應當命令當事人作補充陳述，聲明其證據。裁判長為了達到此目的，在必要的限度內，與當事人就事實及爭執的關系進行討論，並且向當事人發問。即所謂釋明制度。「釋明」既是法官的一項職權，又是法官的一項義務。同樣，法國民事訴訟法也規定了釋明制度。該法第8 條規定，法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明。該法第13條規定，如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。所以，在大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國、德國以及其他歐洲大陸國家各國的文化觀念、文化傳統和民族性密切關系。歐洲大陸國家一般地來講都具有較強的國家主義和集團主義的觀念，這種觀念也必然會滲透到民事紛爭解決領域，使其民事訴訟體制相對於英美民事訴訟而言，具有較強的國家干預和強調社會利益的特點。法國和德國民事訴訟體制的特色最典型地說明了這一點。

正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地位和作用如何，可以將其籠統地概括為當事人主義和職權主義這兩種基本取向對立的民事訴訟基本模式。這種概括和認識是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當事人主義和職權主義的概念還被用於對民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當事人主義和職權主義視為反映兩種不同傾向的標簽。在某具體訴訟制度中，當事人的主導性明顯一些，則打上當事人主義的印記，反之，則貼上職權主義的標簽以說明該具體訴訟制度的特點。德國和法國民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權主義的標簽。但如果把當事人主義和職權主義作為某種基本模式的總體概括的話，毫無疑問，德國和法國仍然是當事人主義，只是其程度不如英國和美國而已。從當事人主義的基本含義去認識各國的民事訴訟體制，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國相比較而言可以定位在絕對當事人主義的「坐標」點上，法國、德國、奧地利、義大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸入「亞當事人主義」，因為這些國家的民事訴訟體制所表現出來的當事人主義的傾向比英美法系國家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國民事訴訟體制為藍本，自然也可以定位於「亞當事人主義」。但日本在二戰以後，受美國法律制度和法文化的影響，日本開始吸收美國法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當事人主義特點的「交叉尋問制」。日本民事訴訟對美國民事訴訟某些具體制度的導入，就使日本民事訴訟體制的當事人主義色彩比其他大陸法國家更為濃厚。我國民事訴訟體制盡管與原蘇聯民事訴訟體制基本上屬於職權主義類型，但近幾年的變化卻表明我國民事訴訟的發展具有弱化法院職權，強化當事人作用的趨勢。強化當事人的舉證責任就是例證。所以，我國的民事訴訟體制與原蘇聯同樣定位於絕對職權主義就是不妥當的，大體上可以成為「亞職權主義」。

如上說述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當事人主義原則的支配，法官在民事訴訟中的作用相對於原蘇聯和原東歐國家來講是比較弱的。不過，近二、三十年來，法官在民事訴訟中作用均有所加強。民事紛爭的現代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴重遲延以及在現代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭這兩大問題。 加強法官在訴訟中指揮作用被認為是促進訴訟迅速進行的良策。德國77年出台的《訴訟簡化法》和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發揮更大的作用。在美國也是這樣。在集團訴訟中，法院的權利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構成集團訴訟；法院對集團訴訟代表的更換、集團成員的退出有審查權；法院有權根據集團訴訟的進展，發出各種命令，以保證最合理的進行訴訟等等。

在現代型訴訟中，被害人往往處於不利的地位，特別是在證據領域。在許多情況下，被害人由於證據不足，事實難以認定，使訴訟常常以被害人敗訴而告終。現代型訴訟的這種不合理現象給法官們提出了這樣的課題：如何作一個積極的法官，使現代型訴訟有利於被害人。這一要求使法官在證據領域里，擴大其成為必然。例如，在證據收集、證據判斷、舉證責任的分配、事實認定等等方面，法官的積極性都得到相當的表現。

總而言之，從總的趨勢看，大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權主義因素有所增加，特別是在現代型訴訟中這種趨勢更加明顯。但並不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當事人主義的模式，而脫變為職權主義，職權主義的增加只是對當事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為，既然大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強化法官的職權，我國的民事訴訟體制也應該加強和維持現存的職權主義民事訴訟基本模式。相反，我國的民事訴訟體制應進一步弱化職權主義因素，以實現我國民事訴訟基本模式的轉換。]當然，根據我國的具體情況，我國的民事訴訟體制不可能完全轉換為英美法系那樣的絕對當事人主義的基本模式，而應當由目前的亞職權主義向亞當事人主義轉換。

❸ 關於《民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的理解

新《民事訴訟法》第170條釋義
第一百七十條 第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文主旨
本條是關於對上訴案件進行判決、裁定的規定。
立法背景
本次修訂民事訴訟法的決定對本條作了修改。本次修改民事訴訟法的決定對本條作了以下幾個方面的修改：
一是修改前的條文僅對原判決的分別處理作了明確規定，對原裁定如何處理未做明確規定，僅規定了第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。實踐中，法院對原裁定的處理都是參考對原判決分別處理的條文進行處理。在理發過程中，有意見認為，應在民事訴訟法中明確第二審人民法院對裁決分別處理的情況，使人民法院在處理原判決、裁定時都能有法可依。因此，本次修改民事訴訟法的決定增加了對原裁定如何處理的修改。
二是對第一款第二、三項作了修改。修改前的民事訴訟法規定，原判決適用法律錯誤的，依法改判；認定事實錯誤或者認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。修改後的民事訴訟法對事實錯誤區分情況，如果原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；如果原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；人民法院過多地將案件發回一審人民法院重審，既增加當事人的訴訟成本，又影響審判效率。本次修改以減少第二審人民法院將案件發回原審人民法院重審為原則。在第二審人民法院能查清事實改判的情況下，由第二審人民法院直接查清事實後改判；在基本事實不清，第二審人民法院查清事實有困難，發回一審人民法院查清更有利於的情況下，才發回原審人民法院重審。
三是對第一款第四項作了修改。修改前的民事訴訟法僅規定原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。修改後的民事訴訟法規定原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。一方面對違反法定程序的情形進行了限定，必須是遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的情況，第二審人民法院才可以發回原審人民法院重審；另一方面刪除可能影響案件正確判決的較為彈性的裁量空間。
四是增加第二款的規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。修改前的民事訴訟法對不服第一審判決的上訴，僅規定了三種處理原則，即維持原判、改判以及發回重審，沒有規定發回重審的次數。由於法律對於發回重審的次數沒有規定，導致有的地方一個案件多次發回重審，既增加了當事人的訴訟負擔，又影響了審判效率和司法公正的實現。為了能在法定的時間內結案，解決案件久拖不決的問題，提高訴訟效率，保障當事人權益，此次民事訴訟法修改過程中，對發回重審的條件和次數作了限制。即第二審人民法院對於不服原審人民法院對發回重審的案件作出判決後又提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文解讀
根據本條的規定，第二審人民法院對於上訴案件，應當根據不同的情形，做不同的處理：
一、以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。駁回上訴，以原判決、裁定的正確合法為根據，原判決、裁定正確合法，上訴理由不成立，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原審判決、裁定的法律效力。對判決的上訴，原判決認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以判決方式駁回上訴，維持原判決；對裁定上訴的，原裁定認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以裁定方式駁回上訴，維持原裁定。
二、以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原判決、裁定認定事實或適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。改判、撤銷或者變更出現在以下幾種情況下，一是認定事實錯誤，二是適用法律錯誤，三是認定事實和適用法律都存在錯誤的。第二審人民法院直接以判決、裁定方式對原判決、裁定進行改判、撤銷或者變更。對判決的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以判決方式直接改判。對裁定的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以裁定方式撤銷或者變更。
三、查清事實後改判。原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。首先，本項應與本款第二項結合起來理解，在一般事實不清的情況下，第二審人民法院應直接查清事實後改判，只有在基本事實不清的情況下，第二審人民法院才可以考慮在查清事實後改判和發回重審之間選擇。基本事實是指案件的關鍵事實，可能影響案件最終判決的事實。其次，在原判決認定基本事實不清的情況下，為節約司法資源、提高司法效率，第二審人民法院如果能夠直接查清事實後改判的，應當首先考慮查清事實後改判。在由原審人民法院審理更方便於查清基本事實的情況下，才考慮將案件發回原審法院重審。
四、發回重審。為提高訴訟效率，保障當事人的訴訟權利，其他國家和地區也對發回重審作出限制。2002年德國聯邦司法部對民事訴訟法進行了改革，改革的內容之一是限制發回重審，規定發回重審應由當事人申請。改革前，二審法院對一審判決一是依法改判，二是發回重審，比如二審發現一審應調取的證據沒調取，通常會發回重審。德國立法者認為發回重審應是例外，因為發回重審會導致時間和經濟成本增加。改革後規定，發回重審以當事人申請為條件，當事人沒有申請發回重審的，應由二審直接改判。本次修改民事訴訟法的決定也對發回重審的條件和次數作了限制。根據本條第一款第三項、第四項的規定，對於原判決認定基本事實不清的，可以發回原審人民法院重審，也可以查清事實後改判。對於原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。此外，本條第二款規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。重新審理不是對原判決的簡單更正，二是要嚴格按照一審程序重新審一遍，並且要另行組成合議庭審理。這樣規定的目的就是要人民法院嚴肅認真對待，保證合法，正確的審判。發回重審的，由於原審人民法院仍按一審程序進行審理，因此所作判決、裁定仍是第一審的判決、裁定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴，對此類案件，第二審人民法院不得以任何理由再次發回重審。
相關規定
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第181條、第183條、第189條、第192條，《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條、第39條。
（全國人大常委會法制工作委員會民法室）

❹ 德國法和法國法的異同！

法國法
（一）法國憲法 1．《人權與公民權利宣言》 法國革命開始後，國民會議便於1789年8月26日，經過激烈的爭論，通過了著名的《人權與公民權利宣言》（簡稱《人權宣言》）。這一劃時代的歷史性文件，第一次明確而系統地提出的資產階級民主和法制的基本原則，是建立資產階級統治的綱領性文件。[1] 《人權宣言》提出的民主法制原則主要有： 1．宣布人權是「天賦的」，是「神聖不可侵犯的」。 2．確立了「人民主權」、「權力分立」的資產階級民主原則。 3．提出了資產階級法制原則：法律是公共意志的體現；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則 《人權宣言》不僅奠定了法國憲政制度的基礎，而且是多部法國憲法的序言。 2．幾部有代表性的憲法。 1．1791年憲法。 法國於1791年9月通過了第一部憲法。這部憲法以《人權宣言》為序言，正文由前言和8篇組成。基本內容是： ①以孟德斯鳩的君主立憲和分權思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權分立。 ②確認資產階級的各項權利。 ③把公民劃分為「積極公民」和「消極公民」。 ④繼續維護法國殖民統治。 這部憲法的制定和實施，結束了法國的封建統治，鞏固了資產階級革命的勝利成果，標志著資產階級君主立憲制的正式確立。 2．1875年憲法。 該憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產階級共和制。1875年憲法由三個憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權組織法》和《國家政權機關相互關系法》。其基本內容是： ①憲法規定，議會是立法機關，由上院（參議院）和下院（眾議院）組成。兩院都有立法權和行政監督權。 ②憲法規定，總統是國家元首，由參、眾兩院聯席會議選出，任期7年，連選連任。 ③憲法規定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關，它由議會多數黨組成，內閣成員名單由總理提出，以總統的名義任命。 ④憲法還肯定了拿破崙一世創立的參事院這一國家機構。它既是咨議機關，對立法和行政方面的事務進行咨詢，同時又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。 3．戰後憲法。戰後法國先後制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經過四次修改一直實施到現在，是法國現行憲法。 （二）法國民法典 1．《法國民法典》的特點。 從內容和形式相結合來考察，《法國民法典》具有以下特點： 1．它是一部典型的資產階級早期的民法典。在法典中，與自由競爭的經濟條件相適應，體現了「個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉」這一立法精神。 2．法典貫徹了資產階級民法原則，具有鮮明的革命性和時代性。 3．法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統法律制度。 4．法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。 2．《法國民法典》的主要原則。 這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為基本原則，主要有四個： 1．全體公民民事權利平等的原則。 2．資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原則。 3．契約自由的原則。 4．過失責任原則。 3．《法國民法典的影響》。 《法國民法典》是資本主義社會第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎，對法國以及其他資本主義國家的民法產生深遠影響，而且隨著法國和在其影響下制定該國民法典的國家的擴張，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區。 （四）法國的司法制度

德國法
（一）德國民法典 1．德國民法典的制定 1．19世紀初期，歷史法學派反對匆忙制定《德國民法典》，其主要觀點為： ①法律是民族精神的產物，每個民族都有其特有的法律制度。法律應該被發現、而不是被制定出來了。 ②法典是分階段發展的，最初是自然法或習慣法階段，接著是學術法階段，第三階段才是法典編纂。德國仍處於第二階段，制定民法典為時尚早。 ③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會留有空白與遺漏。認為《法國民法典》沒有任何創新，只是已有法律的編纂。 （2）19世紀中期，後期，圍繞民法典的制定，歷史法學派內部又出現了日爾曼法學派和潘德克頓法學派的爭論，日爾曼法學派認為日爾曼習慣法是德意志民族精神的體現，潘德克頓法學派強調羅馬法是德國歷史上最重要法律淵源。後一學派按照羅馬法《學說匯纂》闡發的民法「五編制」體例，為德國民法典最終採用。 2．民法典的主要內容和特點。 《德國民法典》是19世紀末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期制定的法典，也是德國資產階級和榮克貴族相妥協的產物，具有時代的特徵和特點： 1．法典適應壟斷資本主義經濟發展需要，在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。 ①法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則。 ②法典肯定了資本主義「契約自由」原則，並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動的剝削。 ③法典在民事責任方面，也確認了「過失責任」原則。 2．法典規定了法人制度。承認法人為民事權利主體，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。 3．法典保留了濃厚的封建殘余。 ①以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利， ②在親屬法方面保留有中世紀家長制殘余。 4．法典在立法技術上，邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。 《德國民法典》是資產階級民法史上的一部重要法典，它的頒行對統一德國法製作用巨大，並成為德國民法發展的基礎。 3．《德國民法典》的世界影響。 1．德國民法典的編纂和施行，不僅在國內具有很大的意義，在國外也引起了廣泛的興趣，受到各國法學界的重視，從而對許多國家的民法編纂發生了很大的影響。 2．德國法是大陸法系的重要組成部分，對20世紀大陸法系的發展有重大影響。相對於法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語精確，既體現了自由資本主義時期民法的基本原則，又反映了壟斷時代民法的某些特徵。 （三）德國的司法制度 1．法院組織。德意志帝國建立後，於1877年1月27日頒布《法院組織法》，確認了司法獨立原則。規定審判權由獨立的法院行使，審判只服從法律，法官實行終身制。設置了由區法院、地方法院、高等法院和帝國法院構成的普通法院體系，帝國法院為全國的最高司法審級。 2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，分別規定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則。《民事訴訟法》共10編，1084條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據制度、強制執行和仲裁程序等。《刑事訴訟法》共7編，474條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、對已發生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執行和訴訟費用等

❺ 德國商標法的聯邦德國商標法

（一九六八年一月二日文本，一九七九年七月二十六日最後修改） （一）任何人慾在其營業中使用一種商標，以區別其商品與他人的商品，可以申請將該商標在商標注冊簿中注冊。
（二）在商品和服務相近似的范圍內，關於商標和商品外部標志方面的規定適用於服務商標和服務標志。 （一）商標注冊簿由專利局管理。申請商標注冊以書面向專利局提出。申請時，應附具使用商標的企業名稱、標記、使用此種商標的商品清單、此種商標的清晰的復製件；必要時，並附上對商標的說明。
（二）聯邦司法部長可就申請的其他要求頒布法令規定，也可以頒布法令將此權授予專利局局長。
（三）每申請注冊一種商標，應繳納申請費；對於所附分類表中請求保護的商品和服務的每類或每小類，應依收費表繳納分類費。如未繳費，專利局即通知申請人，如不在收到通知後一個月內繳清，其注冊申請視為撤回。
（四）申請經撤回或注冊申請被駁回時，退回收費表所定的款額。
（五）聯邦司法部長得以法令修改商品和服務的分類表。 （一）商標注冊簿應記載下列諸項：
（1）申請注冊的日期；
（2）依第二條第（一）款，申請時應附的文件；
（3）商標所有人的姓名和住址，如有代理人時其代理人的姓名和住址（第三十五條第（二）款）；以及所有人或代理人的身份、姓名和住址的變更；
（4）保護期的續展；
（5）商標注冊的日期。
（二）任何人均能查閱商標注冊簿。任何人如能釋明他對商標有合法利益，專利局可以依其申請准許其查閱有關文件。
（三）每件商標的注冊和注銷由專利局在其定期出版的表冊內予以公布（《商標公報》）。 （一）普通名稱不能作為商標注冊。
（二）以下各種標記不能注冊：
（1）缺乏識別力的標記，或者完全由數目、字母組成的，或者只是由關於商品的種類、產期和產地、性質、用途、價目、數量或重量的詞語組成的標記；
（2）包含有任何國家的紋章、國旗和其他標志，或地區性紋章、在本國內的地方自治團體的聯合組織的紋章，或其他地方自治實體的聯合組織的紋章的標記；
（3）包含有官方的檢驗用和證明用的標志，這些標志已由聯邦公報公布，只在本國或外國用於一定商品之上的；
（3甲）包含有國際上政府間組織的紋章、旗幟或其他徽章、印章或記號的標記，已由聯邦公報公布不得注冊為商標的；
（4）包含有使人感到丑惡的描述，或其內容顯然與事實不符而有欺騙公眾危險的；
（5）已經被他人作為商標使用在同種的或類似的商品上，為國內有關貿易界所周知的；
（6）與一種早已被人提出申請並已登記在聯邦植物品種局的植物品種保護登記簿或植物品種名冊中的植物品種的名稱相同的標記。
（三）上述第（二）款第（1）項所列的商標，如果是在貿易中已經成為區別申請人產品的標志，可以予以注冊。
（四）若申請人得到允許，能在其商標中繪上國徽、檢驗或證明標志以及其他此類記號，即使在貿易中，這種商標能與其他國家或國際上政府間組織的記號相混同，第（二）款第（1）、第（2）和第（3甲）項的規定仍可不適用。此外，如提出申請商標注冊的商品與採用該項檢驗用標志和證明標志的商品既不相同又不相似時，不適用第（二）款第（3）項的規定。如申請商標注冊的商品既不是與名稱已經注冊的植物品種在植物學上同屬一種的植物品種，也不是屬於鄰近種類的植物品種，不適用第（二）款第（6）項的規定。
（五）如申請人經第三者同意其申請商標注冊，不適用第（二）款第（5）項的規定。 （一）若注冊申請符合法律要求（本法第一條和第二條），並且沒有第四條所指的登記障礙，專利局應即命令公布申請。
（二）公布申請時，在《商標公報》內，將申請注冊的商標、提出申請的日期、申請人的姓名和住址，如有代理人時，代理人的姓名和住址（第三十五條第（二）款），第二條第（一）款規定的申請的附件，以及申請編號，在《商標公報》中刊載一次。
（三）若審查員發覺申請注冊的商標與先前對同種的或類似的商品所申請注冊的商標相同，應即提請先前的商標所有人注意公布內容。
（四）無論是誰，如果他以前已經對相同的或類似的商品，申請過商標注冊，其商標與現在申請注冊的商標相同（第三十一條），可以在公告發布以後的三個月內，根據先前的申請對新申請的商標注冊提出異議。任何人在外國根據原先的申
請或使用，已經取得在相同的或類似的商品上使用與現在申請注冊的商標相同的商標的權利，如能證明申請人根據與他的僱傭合同或其他合同關系，應該保護異議人在營業中的利益，而申請人未經異議人同意在合同關系存續期間申請商標注冊時，即得提出異議。如在提出異議期間未提出時，不能申請回復原狀。
（五）在異議期間，應按收費表繳納一定的費用。若不繳納費用時，視為未提出異議。
（六）提出異議後，專利局應裁決商標是否相同。專利法第三十五條第（四）款於此准用之。但專利局可以決定，當事人間在異議程序中發生的其他費用，依公平衡量，如果是合理地保護請求權和權利所必要的，即應全部或一部分由當事人一方償還。
（七）如果在申請注冊商標公布時，據以提出異議的商標在商標注冊簿中注冊已滿五年，而申請人又反對使用該商標，那麼，提起異議的人應釋明，他在申請注冊的商標公布前最近五年內就已使用該種商標。第三者經異議人同意使用此種商標，與異議人自己使用該商標相同。在裁決商標是否相同時，專利局只須調查異議人用以釋明其使用的商品。如果據以提出異議的商標是依第六條之一注冊的，而異議所反對的就是此項商標的注冊，第一句到第三句的規定僅在異議程序終結滿五年後才能適用。
（八）如未提出異議，商標即予注冊。
（九）聯邦司法部長有權以法令規定提出異議的方式，特別是專用書式。司法部長可以以法令將此許可權授予專利局局長。 （一）若專利局確認商標並不相同，新申請注冊的商標應予注冊。
（二）若專利局確認商標是相同的，應即拒絕注冊。如果申請人主張，雖有此裁決，他仍有注冊的權利，應以異議人為被告，提起訴訟，請求確認其權利。訴訟須在確認商標是相同的裁決確定之日起的一年內提起。申請人勝訴後的注冊，自最初申請注冊之日生效。
（三）專利局確認申請注冊的商標與據以提出異議的一種或數種商標相同時，在關於申請注冊的商標應否注冊的判決確定前，可停止審查其他異議。
（四）申請公布（第五條第（二）款）後，撤回申請或拒絕注冊，均應予以公布。
第六條之一〔提前注冊〕
（一）申請人釋明其有合法利益必須提前注冊商標時，專利局依申請人的請求，應不依第五條第（一）款命令公布申請，如已命令公布申請，應不依第五條第（二）款公布申請，而將該商標注冊。
（二）上述請求，至遲應於收到公布命令後兩周內以書面向專利局提出。在此期間內應按收費表繳納費用；不繳納時，請求視為未提出。
（三）商標注冊後應依第五條第（二）款公布。對商標注冊可以提出異議。第五條第（三）款至第（七）款和第（九）款准用於異議程序。
（四）專利局確認商標並不相同，應將異議駁回。如確認商標相同，依第（一）款注冊的商標應予注銷。商標注銷後，視為從未注冊過。以上規定並不影響到第六條第（二）款第二至第四句的規定。第六條第（三）款於此准用之。 （一）由商標的注冊申請或商標注冊而生的權利，可由繼承人繼承，也可以轉讓給第三者。此項權利轉讓與他人時，要同時將與商標有關的企業或企業之一部分轉讓。任何以他種形式轉讓的約定無效。權利承繼人向專利局證明其承繼後，專利局應依承繼人的請求將轉讓登記在商標注冊簿上。請求時應按收費表繳納費用；不繳納時，請求視為未提出。
（二）轉讓未在商標注冊簿上登記，權利承繼人不得主張由商標注冊所生的權利。
（三）專利局應送達給商標所有人的命令和決定應送給在注冊簿內注冊為所有人的人。如注冊簿上注冊所有人已死亡，專利局可以自行決定，或者視為已送達生效，或者調查繼承人以便送達。 （一）對注冊商標的保護期，自提出申請之次日起，為十年。
（二）保護期可以續展，每次為十年。自提出申請之日起滿九年後，或者對於保護期已經續展的商標，自最後一次續展滿九年後，按收費表規定繳納續展費，並對要求繼續保護的每類或每小類繳納分類費後，續展才發生效力。如此項費用在保護期滿後兩個月內尚未繳付時，應按收費表繳付遲納金。兩個月的寬限期期滿後，專利局應即通知商標所有人，如上述費用與遲納金在保護期屆滿之日起的六個月內仍不繳納，或者在通知書送達後一個月內（如此期間較保護期滿後六個月為遲時）仍不繳納，該商標即予以注銷。
（三）商標所有人如證明其經濟困難，暫時無力繳納續展費時，專利局可依其請求延期發出通知。專利局可規定在一定期限內分期繳納，然後准許延期發出通知。如分期繳納的費用有一次不按時繳納時，專利局應即通知商標所有人，在通知送達後一個月內，如不繳清餘款，即將商標予以注銷。
（四）商標所有人並未請求暫緩發出通知，而能證明其經濟困難暫時不能繳費時，如能在通知送達後十四天內提出請求，並且其原先未能繳費確有理由，即使在通知送達後，仍可推遲其繳納費用和遲納金的日期。也可在繳納部分費用後准許推遲。推遲繳納的費用如未按時繳納，專利局可以重發催付全部欠款的通知。第二次通知送達後，不得再行推遲。
（五）根據請求延期發出的通知〔第（三）款〕或已經推遲後重發的通知〔第（四）款〕，至遲應在付款到期後兩年內發出。若商標是因未付欠費而注銷，已付之費用不再退還。 （一）根據商標所有人的請求，隨時可以把商標從注冊簿上注銷。
（二）有下列情況之一時，專利局依職權注銷商標：
（1）保護期屆滿後，沒有進行保護期的續展（第九條）；
（2）商標注冊應予駁回。第三者因此項原因而提請注銷商標，須按收費表規定繳費；若注銷申請是合法的，可退回這筆費用或由商標所有人償付；如不繳費，注銷申請視為未提出。
（三）商標按上述第（二）款第（2）項應予注銷時，專利局應預先通知所有人。通知送達後一個月內，所有人不提出異議，商標即予以注銷。所有人提出異議時，專利局裁決是否予以注銷。第三者要求注銷商標時，關於聽取陳述或調查證據而生的費用，准用專利法第三十五條之四的規定。 （一）有下列情形之一時，第三者可以申請注銷商標：
（1）商標由該第三者根據原先的申請，用於相同的或類似的商品，已在注冊簿上注冊；
（1甲）第三者在外國根據原先的申請或使用，已經取得在相同的或類似的商品上的商標權利，如能證明注冊為所有人的人根據與他的僱傭合同或其他合同關系，應該保護第三者在營業中的利益，而在合同關系存續期間未經第三者同意申請商標注冊；
（2）商標所有人停止經營與該商標有關的營業；
（3）發生某種情形，使商標的內容與事實明顯不相符合，並有欺騙公眾的危險；
（4）商標在商標注冊簿上已至少注冊了五年，並且所有人在申請注銷前五年內沒有使用過該商標，但由於特殊情況，在此期間不能使用該商標時除外。第五條第（七）款第二句至第四句於此准用之。
（二）請求注銷應以訴訟方式提出；以在注冊簿上登記的所有人或其權利承繼人為被告。
（三）在起訴前或起訴後將商標轉讓給他人時，關於本案的判決對權利承繼人有效並可執行。關於權利承繼人參加訴訟的權利，准用民事訴訟法第六十六條至第六十九條和第七十六條的規定。
（四）在第（一）款第（2）和第（4）項的情況，請求注銷可以先向專利局提出。專利局將注銷請求通知注冊的商標所有人。通知送達後一個月內所有人不提出異議，商標即予注銷。所有人提出異議時，提出請求的人應自行決定是否起訴請求注銷商標。
（五）商標在注冊後五年內沒有使用過，或者在第六條之一規定的情形，在異議程序終止後五年內沒有使用過，商標所有人在下列情形下不得再使用該商標以對抗根據第（一）款第（4）項提出的注銷請求：
（1）商標只在受到一次注銷請求的威脅之後才開始使用；
（2）一種以後申請的用於相同或類似的商品上的相同的商標第五條〔第（二）款、第六條之一第（三）款〕公布之後才開始使用，並且該商標的申請人或其權利承繼人在公布後六個月內提出申請注銷該商標。
（六）對注銷請求提出異議的人的商標公布時〔第五條第（二）款和第六條之一條（三）款〕，請求注銷的人依第（一）款第（4）項的注銷商標的條件已具備時，第（一）款第（1）項不予適用。 （一）除本法另有規定外，商標注冊的申請、移轉登記的請求、對注銷商標的異議、對恢復原狀的請求等程序均按專利法的規定由專利局辦理。專利法第四十三條第（四）款不適用於商標。
（二）在專利局內設立：
（1）審查科－－負責審查商標注冊申請，並依第五條第（一）款、第（六）款和第（八）款以及第六條、第六條之一的規定作出裁決；
（2）商標處－－負責處理本法未規定由其他部門辦理的事項，如：移轉登記、注冊簿里商標注銷；每個商標處在其許可權范圍內，並負有諮詢任務（第十四條）。
（三）審查科的工作由一名通曉法律和技術的官員（審查官）或一名中級文官負責。但中級文官不能命令宣誓、接受宣誓，也不能按專利法第四十六條第（二）款的規定，向專利法院提出訴訟。
（四）商標處作出裁決時，至少應有三人參加。商標處的主席可以獨自處理商標處所有的事務，但在第十條第（三）款第三句的情況對注銷商標作出裁決時除外，或者可以指派商標處的一名成員來承擔這些工作。
（五）聯邦司法部長通過法令行使下列職權：
（1）將屬於商標處的一些在法律上並不困難的工作委任給中級文官，但第十條第（三）款第三句規定的裁決注銷商標和諮詢工作（第十四條）以及拒絕諮詢的裁決除外。
（2）將屬於審查科或商標處的一些在法律上並不困難的工作委任給普通文官處理，但對注冊申請、異議和其他請求的裁決除外。
聯邦司法部長可通過法令將上述授權行為轉交給專利局局長。
（六）關於審查官和商標處成員的迴避准用民事訴訟法第四十一至第四十四條、第四十五條第（二）款第二句以及第四十七條至第四十九條關於法院人員迴避的規定。關於中級文官與普通文官的迴避，在其負責審查科或商標處的工作時，也准用上述規定。此時並准用專利法第十八條第（六）款第三句的規定。 （一）對於審查科和商標處中級文官所作的裁決，可以提出異議。異議可在自裁決送達後一個月內以書面向專利局提出。專利法第二十八條之五第（二）款於此准用之。
（二）對於異議，由通曉法律和技術的官員作出裁決。專利法第三十六條之十二第（四）款第一句和第（五）款於此准用之。 （一）若對審查科或商標處的裁決不提出異議〔第十二條之一第（一）款〕，可向專利法院提出抗告。
（二）若向以下裁決提出抗告：
（1）商標注冊申請、異議或注銷請求；或者
（2）對上述第（1）項的裁決的異議，在抗告期內應按收費表繳納費用，不繳納時，抗告視為未提出。
（三）在其他方面，准用專利法中關於向專利法院提出抗告的程序規定。
（四）專利法院的抗告庭由三名法律人員組成，對向審查科和商標處的裁決提出的抗告作出裁判。如注冊申請已經公布，對於審查科裁決的抗告的言詞辯論應予公開。法院組織法第一百七十二至第一百七十五條的規定於此准用之，但以下兩種情況除外：
（1）如果公開影響到請求人的應予保護的合法利益，依當事人一方的請求，可以不予公開；
（2）在注冊申請公布之前，裁判確定前可以不予公開。
對商標處裁決提出抗告的言詞辯論，准用專利法第三十六條之七第（二）款的規定。
（五）對抗告庭的裁決，如抗告庭在裁決中准許提起再抗告時，可以向聯邦法院提出再抗告。此時適用專利法第四十一條之十六第（二）、第（三）款和第四十一條之十七至第四十一條之二十五的規定。 （一）在審理期間，如數鑒定人對商標注冊的有關問題作出不同的鑒定，專利局可以根據法院或檢察院的請求作出鑒定。
（二）在其他方面，除法律規定的許可權之外，專利局沒有權利裁決或者不經聯邦司法部的同意而作出鑒定。 （一）商標注冊後具有以下效力：只有商標所有人有在申請種類的商品上、或其包裝或包皮上使用商標的權利，將附有商標的商品投入市場的權利，以及在廣告、價目表、營業函件、說明書、發貨單或其他類似文件中使用商標的權利。
（二）商標經注銷後，從注銷的法律原因發生之日起，不得再主張由注冊而發生的一切權利。 （一）具有法人資格的工商業團體，雖不從事製造或銷售商品的營業，可以申請將其成員的營業中用以標志商品的商標（集體商標），進行注冊。
（二）公法法人與上述團體有同樣的權利。
（三）除本法第十七條至第二十三條另有規定外，關於商標的規定適用於集體商標。 （一）除第十一條第（一）款第（1）項、第（1）項甲、第（3）項和第（4）項的規定外，有下列情形之一時，第三者可以請求注銷集體商標：
（1）以其名義注冊集體商標的團體不復存在；
（2）該團體允許在違背其宗旨和使用規則的情況下使用商標，允許他人使用商標導致欺騙公眾時，視為非法使用商標。
（二）在第（一）款第（1）項的情況，適用第十一條第（四）款的規定。
（三）在第五條第（七）款和第十一條第（一）款第（4）項和第（五）款的情況，至少有該團體中兩名成員的使用才視為使用集體商標。 （一）任何人在營業中，非法地將他人的姓名、商號或者受本法保護的商標使用於商品、商品的包裝或包皮上，或者使用在廣告、價目表、營業函件、說明書、發貨單或其他類似文件中，或者把帶有這類非法標志的商品投入市場或出售時，受害人可以請求其停止這種行為。
（二）因故意或過失有以上行為的人，應負責賠償受害人因此而受到的損失。
（三）故意為以上行為的人，處以六個月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日數罰金。
第二十五條〔非法使用商品的外部標志〕
（一）任何人在營業中，把在一般交易中作為區別與他人相同的或類似的商品的商品外部標志非法使用於商品、商品的包裝或包皮、廣告、價目表、營業函件、說明書、發貨單或其他類似文件之中，或者把帶有這類非法標志的商品投入市場或出售時，受害人可以請求其停止這種行為。
（二）故意或過失為以上行為的人，應負責賠償受害人因此而受到的損失。
（三）故意為以上行為的人，處以六個月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日數罰金。 （一）任何人在營業中，在商品、商品的包裝或包皮上，對商品的原產地、質量師或價格因故意或過失為不實的說明，足以使人發生錯誤，或者故意將有這種欺騙性說明的商品投入市場或將之出售，或者把這種使人發生錯誤的說明使用於廣告、營業函件或其他類似文件之中，處以六個月以下的有期徒刑或一百八十天以下的日數罰金，但如依其他規定應處以更重的刑罰時除外。
（二）包含有地理名稱或從地理名稱派生而來的標志，如果用在商品上已經失去其原有的意義，或者在商業上只用作該商品名稱或只用來說明該商品性質的標志，都不能認為是前款中所說的對產地的不實的說明。 （一）任何人未經許可使用第四條第（二）款第（2）項、第（3）項和第（3）項甲里的紋章、旗幟、國徽、官文檢驗標志和證明標志或其他標志作為商品的標志，都是違法行為。
（二）對前款違法行為，應處以罰款。 （一）外國商品上如果非法地貼有德國商號名稱、德國地名或受本法保護的商標，為輸入或過境的目的而進入本法施行地區時，經受害當事人請求並提供保證金後，可以對其予以扣押，以除去其非法標志。
（二）扣押由海關執行；海關可以下令採取必要的措施以除去非法標志。如果海關的命令未能執行或不能除去時，海關可以下令沒收其商品。
（三）對於扣押和沒收，可以依《違警罰法》里關於科處罰款的程序中對扣押和沒收提起上訴的規定，提起上訴。在上訴審理中，應訊問上訴人。對於初級法院就扣押所作出的裁判，可以提起即時抗告；抗告由高級州法院裁判之。 （一）在按第二十四條至第二十六條為有罪判決時，法院應下令除去被處罰者所佔有的商品上所有的非法標志；不能除去時，法院應宣布不得使用其商品。
（二）根據第二十四條和第二十五條判處刑罰時，如受害人提出請求公布判決，並說明這種做法對他有合法利益時，判決可予以公布。公布的范圍和方式在判決中予以確定。 （一）當事人一方在民事訴訟中，通過訴訟，主張由本法規定的法律關系而產生的請求權時，如能釋明，按全部訴訟價額而定的訴訟費用將顯然影響他的經濟情況，法院根據請求可以命令該當事人繳納裁判費的義務，可以按他的經濟情況，按降低了的訴訟價額予以調整。有此命令後，勝訴的一方也可以按降低了的訴訟價額支付律師酬金。如訴訟費用判令勝訴方負擔或勝訴方承擔訴訟費用時，他應該償付對方所支付的裁判費和其律師酬金，只是按降低了的訴訟價額計算。在法院外費用由對方當事人負擔和由對方當事人承擔時，勝訴方的律師可以要求對方當事人付出律師應有的酬金，但應按對對方有效的訴訟價額計算。
（二）第（一）款規定的請求可以在法院書記官前陳述，作成記錄。這種請求應在本案言詞辯論前提出。只有在上述假定的或確定的數額以後能由法院增加時，這種要求才得准許。法院對這種要求作出裁決前，應訊問對方當事人。 （一）州政府有權以法令在數個州法院管轄區內指定其中的一個為商標法院。這個法院在劃給它的各州法院之外，對所有根據本法規定的法律關系提起的訴訟案件，有管轄權。州政府可以將此權授於州司法部。
（二）根據被告的請求，系屬於其他州法院的案件，可以移送到商標法院。這種請求，必須在被告進行本案的言詞辯論前，才能准許。這種請求，也可以由准許在商標法院執行業務的律師提出。法院的判決是最終判決，對法院有拘束力。
（三）當事人在商標法院可以由經其他州法院許可的律師代理。此點也同樣適用於在上訴法院中的代理。
（四）當事人一方因依第（二）款規定的移送而增加的費用，或當事人依第（二）款規定由未經受訴法院許可的律師代理而生的增加費用，不予償付。
（五）關於在商標訴訟案件中，因專利律師參加而生的費用，其報酬部分應依《聯邦律師報酬法》第十一條，在全部報酬最高額之下償付之，專利律師支出的其他必要費，應予償付。 〔商標法和防止不正當競爭法中的請求權的審判籍〕
關於本法中規定的法律關系的請求，以及根據《防止不正當競爭法》（一九0九年七月七日，一九六五年六月二十一日最後修改）中的規定而生的請求，均無須主張《防止不正當競爭法》第十四條的審判籍。 （一）既非德國國民，又在德國沒有營業所的人，只有經《聯邦公報》公告，在他有營業所的國家裡，德國商標受到與該本國商標同樣范圍的法律保護時，才能請求本法保護。
（二）在德國沒有營業所的商標注冊申請人或商標所有人，只有在他指定一名本國的專利律師或律師為其代理人，才能請求其商標方面的保護，並主張其由注冊而生的權利。該代理人有權在商標局和商標法院的案件程序中，在有關商標的民事訴訟中任代理人。對於所有以商標所有人為被告的案件，該代理人營業所所在地的法院有管轄權；無營業所時，該代理人住所所在地的法院有管轄權；無住所地時，由專利局所在地的法院管轄。
（三）任何人申請外國商標的注冊時，必須提出證據，證明他在其營業所所在地的國家業已申請並已取得對於該商標的商標保護。如經《聯邦公報》公告，德國商標在該國可以無需同類證明而注冊時，此種證明可以不要。如國際條約無其他規定，外國商標必須在符合本法所定要件時，才准予注冊。 （一）除法律已有規定之外，專利局的建制和事務規程，由聯邦司法部長定之，聯邦司法部長並通過法令制定辦案文書格式。
（二）聯邦司法部長有權通過法令，命令徵收管理費用，以彌補由於專利局的服務而生的支出，但法律已有規定時除外；聯邦司法部長有權：
（1）規定收取證明費、文件費、查閱檔案、提供情報的費用與其他費用。
（2）規定交費義務人、交費期、預交費用的義務、費用的免除、時效以及確定費用的辦法。

❻ 舉例說明民事訴訟法中的一個原則～

一、民事訴訟中的誠實信用原則對法官自由裁量權的授予與規制
徐國棟教授認為：「誠實信用這樣的語詞從規范意義上看極為模糊，在法律意義上沒有確定的內涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制。這種模糊規定導源於這樣一個事實，立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發展法律的部分權力授予司法者，由其行使相當大的自由裁量權。」賦予法官自由裁量權是誠實信用原則的功用之一。
法官審理案件、適用法律、執行法律是一個動態的過程。在這一能動的司法活動中，法官對證據的取捨、法律的適用，有自由判斷、自由裁量的權利。這是法律本身的客觀需要，它有助於個案正義的實現。「在世界上沒有任何一個法律制度無自由裁量權，為了實現個別公正，為了實現創設性正義，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量會危害政治秩序，會抑制個別公正」。正義是由法律分配，但法律不是萬能的，它存在天然的局限性。一般性規定不可能窮盡社會生活的每一個方面和每一個層次。如果在司法活動中將普遍的一般性規定適用不同情況將可能導致個案的非正義時，法官不能等閑視之而無所作為。此時，法官應充分利用其手中的自由裁量權以實現個別正義。但自由裁量權是把雙刃劍，一方面它授予法官填補法律漏洞尋求正義的依據，另一方面它可能導致司法專橫，破壞法治等諸多弊端。因此，如何才能保證法官不濫用自由裁量權便成為迫切需要解決的問題。龐德指出：「歷史始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴格細致的規則之間來回擺動。」某一制度的成功有賴於它「成功的達到並且維持了極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡」。因此，對法官的自由裁量權予以必要限制亦是誠實信用原則應有之意。
自由裁量權作為一種制度化的司法權力，包含了一定的「自由」空間，但這種「自由」不是恣意，它要求法官在行使司法裁量權時以誠實、善意的心態去對待，必須符合誠實信用原則的要求，不得濫用自由裁量權。首先，法官在行使自由裁量權時，必須基於案件事實，須是在現行法律沒有規定的情況下方能行使。其次，法官行使自由裁量權必須出於正當目的，應考慮到相關因素而不應考慮不相關的因素。再次，要做到判理公示詳寫判決理由，將法官自由裁量的心證過程展示給公眾，使一般具有正常智力的人都能認可其裁量，讓社會監督其裁量的正當性。
我國立法中沒有明確法官有自由裁量的權利，過去法學理論上對自由裁量的研究也不多。但在司法實踐中我國法官擁有廣泛的自由裁量權，甚至比國外賦予法官以自由裁量權的國家擁有裁量的「自由空間」還要大。原因有二：第一，我國的民法與國外的民法典相比顯得稚嫩、簡陋。因而中國的法官在訴訟中面對更多的法律漏洞，擁有的裁量權相應也就更大。第二，當代中國正處於社會轉型時期，多元化利益帶來的沖突以及制度未有效的確立而產生的混亂與無序給司法提出了嚴峻要求，新類型的案件不斷涌現，而法官又不得拒絕裁判，故只能依靠智慧、經驗作出裁量。君不見最近幾年最高人民法院相繼出台了諸多的司法解釋即能充分印證以上兩點。說明我國法官擁有廣泛的自由裁量權但這些權利的行使狀況卻令人擔憂。一方面，各種新型案件擺在法官面前強迫法官裁判。另一方面囿於法官的素質、法治環境等因素，有的法官恣意妄為濫用裁量權，有的法官迫於錯案追究制，瞻首顧尾不敢下判，造成訴訟遲延。如何尊重法官的自由裁量權規范法官的自由裁量權已成為當前審判方式改革亟待解決的課題。確立民事訴訟中的誠實信用原則應是其當然的選擇。
二、民事訴訟中的誠實信用原則對法官釋明權的授予及規制
「釋明權」又稱闡明權，對其沒有一個統一的定義。一般是指在民事訴訟中，當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或有不當的訴訟主張和陳述，或者他所舉之證據材料不夠而誤認為足夠的，在這些情形下，法院對當事人進行發問、提醒、啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當的予以排除和修正。這種釋明從法院的職權來講稱之為釋明權，從法院義務來講稱之為釋明義務。如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第139條規定：「審判長應當使當事人就一些重要的事實作充分的說明並且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達到此目的，在必要時審判長應與當事人共同從事實上和法律上對事實關系和法律關系進行闡明，並發問。」《日本民事訴訟法》第149條規定：「審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問並且催促其進行證明」。「如果審判長或陪席法官在口頭辯論的期日之外，依照本條第一款或第二款規定，對攻擊和防禦方法進行產生重要變更的處置時，應當將其內容通知對方當事人」。在我國台灣地區亦有釋明權的規定，且法院如不行使釋明權會影響判決的合法性。
應當看到，上述關於釋明權的規定是以辯論原則和處分原則的訴訟機製作為基礎的，釋明權是對辯論原則和處分原則的補充和保障。對釋明權的行使應有一定的范圍和限度，它不能傷及現代民事訴訟的兩大基石——辯論原則和處分原則。可見對釋明權行使范圍和時機這一「度」的把握是何等的重要。如何做到法官既要居中裁判不偏不倚又要為充分保障當事人的訴訟權益進行釋明呢？這都有賴於法官依照誠實信用原則結合個案中情形予以區別對待。對釋明權的適用范圍大體限於以下幾個方面：
1、訴訟請求不清楚或不充分的釋明
在民事訴訟中，由於當事人的法律知識、文化素質等因素，當事人所提出的訴訟請求模糊不清。如在責任競合的案件中原告既提出了侵權之訴又提出了違約之訴，一則使對方當事人無法進行有效的答辯，二則給法院確定爭點造成困難，法官應要求當事人進行補充說明，明確觀點。又如在被告的答辯中除了針對原告訴請的答辯外還要求法院判令原告承擔某種責任，但又未明確提出反訴，法官應主動提示要求明確答復。司法實踐中即有因法官對此未作釋明而造成上訴案例。還有當事人本可以提出更多的訴訟請求，但因法律知識所限而未提出，此時法官應徵求其意見。如在一起人身損害賠償案件中，原告肢體致殘卻未要求殘疾人生活補助費。對於訴訟請求不清楚的、不充分的釋明我國台灣地區2000年修正後的民事訴訟法對此規定：（1）依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關系而其主張不明了或不完足者，審判長應曉喻其敘明或補充之。（2）被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦或提起反訴有異議，審判長應闡明之。」
2、當事人訴訟請求不當而需要變更或除去的釋明
在案件審理過程中，可能會出現當事人主張的法律關系性質和民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定並不一致，如在合同糾紛案件中，原告主張合同有效要求繼續履行而人民法院審查認為合同無效應返還財產。此種情形下人民法院有義務提示當事人變更其訴訟請求。否則就不能給當事人帶來「判決時不意打擊」的危險，當然會產生「如果早知道，從這個角度自己也有不少主張和證據可以提出」的不滿。不符合民事訴訟中誠實信用原則的要求。我國的《證據規則》第35條有相應的規定：「訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第34條規定的限制，應當告知當事人可以變更訴訟請求」。
3、證據材料不充分的釋明
司法實務中，許多當事人根本不清楚自己應承擔的舉證責任及後果，有的當事人誤認為自己就該事項並無舉證責任或認為所舉證據已經足夠。此時法官應向當事人發問，啟發他提供充足的證據材料。經啟發當事人仍不能提供充分證據的，應依法承擔不利的訴訟結果。此種情況在《證據規則》實施以後法官的釋明顯的尤為重要。一些當事人受傳統觀念的影響，認為查明事實是法院的職責，沒有採取積極的態度去搜集、提供證據。此時若法官不進行釋明、啟發他如何舉證而判決其敗訴有失公正。
從以上釋明權適用的范圍和情形可知法官在進行釋明的同時也意味著對一方當事人的援助。如果行使得當則能起到保護弱勢群體、提高訴訟效率、防止突襲裁判、實現公平公正的作用。如不當行使，則亦會造成審判不公。「法院進行釋明，在某一程序內是義務，在該程序以上便成為許可權，再過一定限度時則為違法(違反辯論原則)」。法官究竟應如何行使釋明權，履行釋明義務呢？如關於超過訴訟時效的抗辯，法官能否釋明，法官一旦釋明，則意味著其明顯站在債務人一方，這將給債權人以沉重的打擊。鑒於法律的空白及規定不明確的局限性，法官釋明權的行使應依誠實信用原則，本著誠實、善良、公平的訴訟觀念，忠實地行使釋明權、履行釋明義務。
由於我國長期以來實行是超職權主義訴訟模式，立法上對釋明權沒有也不必要給予重視。如今隨著審判方式改革的推進，訴訟模式的轉換，釋明權的訴訟價值得以彰顯。最高人民法院在1998年《關於民事經濟審判方式的改革問題的若干規定》以及《證據規則》對釋明權制度均有涉及。谷口安平教授將釋明權定性為：「當事者主義與職權主義的交錯」。認為：徹底的當事者主義有時也可能帶來令人無法歡迎的後果，因此就產生了法院適當介入，依職權對當事者主義進行調整的必要。法院所具有的這種許可權稱為「釋明權」。因此在我國的訴訟模式轉換中，應總結國外法律變革的經驗教訓，依誠實信用原則建立與當事人主義訴訟模式相配套的釋明權制度。
三、民事訴訟中的誠實信用原則對舉證責任分配的作用
舉證責任的分配是指在某一具體案件中就何種事實負擔舉證責任。以是否有法律規定可將舉證責任的分配分為法定的舉證責任的分配和法官裁量的舉證責任分配。舉證責任的分配原則首先要依據法律規定，在法律(包括司法解釋)沒有明文規定的情況下，法官可根據公平及誠實信用原則，合理地分配舉證責任。因為舉證責任的分配關繫到當事人訴訟的勝敗，法律一般對舉證責任的分配都作了具體的規定。然由於實體法的局限性所在，它不可能包羅萬象，而訴訟的案件又呈千姿百態，總有實體法調整不到的地方，需要法官在具體司法實踐中行使裁量權予以調整，由法官合理地分配舉證責任。另外法官在個案的審理中如果認為根據舉證責任的一般原則不可能實現公平合理的立法目的或不符合立法精神時，亦可根據公平及誠實信用原則斟酌決定舉證責任的分配。
舉證責任分配的司法裁量在司法實踐中的存在已是不爭的事實，但我國法律對此卻沒有明確的規定。2002年4月1日實施的《證據規則》第7條第一次肯定了法官在一定情況下自由裁量確定舉證責任分配的權力。肯定法官分配舉證責任的裁量權，不是說法官可以恣意妄為，不受約束。舉證責任的分擔攸關當事人實體權益的得失，法官必須基於公正平義的理念，誠實、善意的心態去衡量。依誠實信用原則，法官在分配舉證責任時應考量以下相關因素。
1、當事人的舉證能力
司法實踐中，當事人對待證事實的舉證條件和舉證能力主要受制於兩個方面，一是當事人與證據的距離，距離證據近就說明他更容易提供該證據，讓更容易舉證的一方負舉證責任，不僅公平而且更加有效率，舉證不能的機率也大大減少。《證據規則》中關於專利侵權訴訟、勞動爭議案件等舉證責任的分配即是考慮了證據距離的因素。二是收集證據的能力，訴訟實踐證明，當事人在證據收集能力上強弱不等，不同的當事人其所具有的收集證據的能力是不一樣的。如法人一般優於自然人，重復訴訟者較之偶然訴訟者收集證據能力要強一些，有專業知識的認要大於無專業知識的人，有代理律師與無代理律師的也不一樣。綜上，應由佔有或接近證據材料，有條件並有能力收集證據的一方當事人承擔舉證責任。否則，讓遠離證據材料又缺乏必要收集證據條件與手段的一方當事人負舉證責任有違公平和誠實信用原則。正是有鑒於此，《證據規則》第7條規定：「人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔」。可見舉證能力是法官在確定舉證責任分配之時應當考慮的因素之一。
2、實體法的價值取向
近代民法理念由形式正義轉向實質正義，其價值取向由法的安定性轉向社會妥當性。這在侵權行為法領域顯得尤為突出。歸責原則：由過錯責任到無過錯責任；因果關系的認定：由必然因果關繫到相當因果關系；過錯的判斷從心理過失到違反一般注意義務的過失；旨在擴大救濟而模糊責任，向勢單力薄的受害者傾斜。相應地在實體法及程序法對舉證責任的分配未作明確規定的情況下，法官應根據實體法的立法精神和抽象原則分配舉證責任。如1998年上海市虹口區法院審理的一起消費者錢小涵狀告屈臣氏日用品有限公司非法搜身侵害名譽案件。審理中雙方就被告是否有脫衣搜身行為發生爭執被告否認有脫衣搜身行為，原告對此又難以有效舉證，被告也不能否認該事實不存在。一審法院判決被告敗訴。被告上訴，再次否認「強迫」錢小涵被脫衣搜身，要錢拿出證據來，並認為即使在地下室一對一的情況下，舉證責任仍在錢某而不能倒置。二審判決調整了賠償數額但仍判被告敗訴。在此案的舉證責任分配上實體法對弱勢群體的保護應是法院考量的因素之一，實體法的價值取向也指引著程序法的價值選擇。法官可依誠實信用原則，按實體法的價值取向去分配舉證責任。
在民事訴訟中，法官不但承擔著維護法律程序、公正司法的職責，同時也負有保護當事人的合法權益、公平裁判的義務。民事訴訟法中的誠實信用原則通過對法官自由裁量權、釋明權的授予與規則，從而確保了公平正義的實現及司法效率的提高。法官只有嚴格地依據法律、公正無私地行使自由裁量權、釋明權，方能真正贏得公民的信任。對法官違反誠實信用原則的行為要予以制裁，追究其法律責任，才能確保誠實信用在民事訴訟中的貫徹落實。

❼ 德國民法典的制定經過

研究德國民法典的制定經過，不只是一個法制史上的課題，更重要的，我們要從這里找出對中國立法工作有借鑒和學習價值的地方。
在1871年德意志帝國成立時，全國分四個法域：普魯士邦法的適用地域、法國民法適用地域、撒克遜民法適用地域以及普通法適用地域。直到1900年1月1日德國民法典施行之日，這四個法域才合而為一。
在全德范圍內統一私法，這是德國經濟發展的需要，但1867年7月1日的北德意志聯邦憲法和1871年4月16日的德意志帝國憲法都規定，聯邦和帝國關於私法的立法權只限於債務法、商法與票據法（如前所述，後二者當時已有帝國立法）。1873年，德國憲法第4條修改，帝國關於私法的立法權始擴及於全部民法。憲法第2條並規定了「帝國法優於邦法」（Reichsrecht bricht Landrecht）的原則，以求立法權的集中與法律的統一。
在此基礎上，德國開展了長達20餘年的德國民法典的立法工作。
1874年2月28日，成立了一個「准備委員會」（Vorkommission），決定製定民法典的計劃。1874年6月22日，帝國參議院設立一個由十一名委員組成的委員會（溫德莎德擔任委員長)。從事起草工作。這個委員會工作了十餘年，於1887年末完成草案。1888年1月31日將此草案（稱為第一草案）連同5卷理由書（Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch）一並公布，供公眾討論。第一草案受到各方的批評。帝國司法部將各種意見匯集（達6冊之多）後，參議院於1890年又任命一個新的委員會對第一草案進行討論。1895年，完成了第二草案，將之提交參議院。參議院略作修改後，1896年1月17日帝國首相將此草案連同司法局的意見書（Denkschrift）提交帝國議會，是為第三草案。議會指定一個委員會對之進行了53次審議後，於1896年7月1日通過了草案。1896年7月14日參議院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定於1900年1月1日施行。其後，第二草案連同委員會的議事錄（Protokolle）於1898年發表。
與民法典同時公布施行的有民法典的附屬法律《民法典施行法》。施行法共218條，分為4章：⑴總則（其中包含國際私法的規定，原來在第二草案中是民法典的第6編：《外國法的適用》，經參議院移置於此）。⑵民法典與帝國法律的關系。⑶民法典與各邦法律的關系。⑷過渡規定。
與民法典同時施行的還有民法典的三個附屬法律：⑴1897年3月24日公布的《關於強制拍賣與強制管理的法律》。⑵1897年3月24日公布的《不動產登記法》。⑶1898年5月17日公布的《非訟事件程序法》。
此外，與民法典同時施行的還有與之有關的幾個法律：⑴1898年5月20日公布的《法院組織法》的修改文本。⑵同日公布的《民事訴訟法》修改文本。⑶同日公布的《破產法》修改文本。⑷1897年5月7日公布的《商法典》（通稱為「新商法典」HGB）。
從德國民法典制定的全過程看，有幾點值得提出來。這幾點在立法工作中是很重要的，有些是可供我們借鑒、學習的：
⑴德國民法典的制定經過了一個相當長的醞釀和討論的階段。在制定之前，德國法學界發生過歷史上著名的「法典論爭」。這個論爭就德國應否制定一個統一的民法典，可能制定與否，以及應制定一個什麼樣的法典、應如何制定等，作了充分的討論。這一討論雖然未能直接導致民法典的制定，但論爭的雙方都由此進一步研究德國的「過去的法」，終於完成了潘德克頓法學的建立，為德國民法典的制定作出了最大的貢獻。可以說法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的准備，潘德克頓法學為民法典完成了學術上的准備[11]。有了這些准備，到德意志帝國成立，德國政治上的統一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。
⑵德國民法典制定工作本身也經過了很長的時間——23年（1873—1896）。這一點首先說明，當時德國的統治階級（軟弱的資產階級與當權的容克貴族階級）與法國大革命後新上台的資產階級不同，沒有法國資產階級對於一部新的民法典的急迫需要，因為他們並不希望通過制定民法典去實現深刻的社會變革，也不希望用民法典改變私法方面的各種關系。德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在政治上的統一。至於在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作，當時對第一個委員會提出的任務是：對德國現行的私法要從合適與否、內部真實與否以及合乎論理與否各方面加以探討，特別對於諸大法典（按，這是指如普魯士普通邦法等法典——本文作者注）與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合於現代法學要求的草案[12]。第一委員會的工作長達13年，不僅提出了草案，而且提出了5卷理由書。以後的修改並沒有對這一草案作大的變動。這種細致的工作在歷史上也是少有的。
⑶德國民法典在長達20餘年的制定過程中，歷經兩個起草委員會、一個議會的專門委員會（這個專門委員會開了53次審查會）的討論，兩次把草案公布向公眾征詢意見。參加委員會的不僅有專門的法學家（法官、法學教授），還有經濟學家與各種實務工作者。參加討論的更是廣泛。許多著名的法學家都提出詳細的意見，如奧托·馮·基爾克（Otto．V．Gierke）安東·門格爾（Anton Menger）等都從極不相同的角度提出批評性意見。對第一草案的意見，經帝國司法局匯編為6冊，可見其多。可以說，民法典的制定工作是集中了全國法學界與學術界的精英，集中了全國的智慧進行的。英國法學家梅特蘭（F．W．Maitlalnd，1850—1906）說，德國民法典在其生效之時是當時世界上所有的最好的法典，他說：「我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。」[13]
⑷德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個法典（對這個法典的評價是另一問題），也為本國和各國的法學者留下了一整套有系統的、完整的立法資料。這套資料包括：第一委員會的《立法理由書》、第二委員會的《議事錄》、帝國司法局長呈交議會的《意見書》以及帝國議會專門委員會的《辯論記錄》（Protokolle）。這些資料成為後人研究、了解德國民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。而對於中國，這種完整地保存立法資料的做法，是我們應該學習的[15]。
⑸德國民法典公布後，同時或相繼公布了一些必要的附屬法律。這些法律都與民法典同時施行。最主要的是民法典的施行法。施行法詳細規定了民法典與其他法律的關系、與各邦的邦法的關系，全面地、徹底地解決了、完成了制定民法典的任務——統一全德的私法。至於不動產登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規定得以落實。例為德國民法典實行物權登記制度，如沒有登記法，這種制度就會落空。最後，由於民法典的公布，為了配合民法的實施將三個重要法律（法院組織法、民事訴訟法、破產法）予以修改，對一個重要法律（商法典）重新制定。這些工作，立法者都及時將之完成，使這些附屬與修改或重定的法律都得以與民法典同時施行。德國皇帝選擇了二十世紀的第1天作為施行這些法律的一天，使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。對於我們說來，這種做法有重要意義。一個法律的實施，常常有賴於其附屬法規與配套法規的制定，如果欠缺了後者，那個主法律也許就無法實施，主法律中的規定再好，也會落空。中國的《公司法》於1994年7月1日施行，但由於許多附屬法規和配套法規沒有制定公布，公司法里的不少規定也就無從實施而成為具文。所以在這種地方，我們應該學習德國的做法。

❽ 外國法制史的法國法、德國法和日本法的歷史沿革

（1）封建法律制度的形成和發展。法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀上半葉到18世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的 全部法律。其起始時間的標志，是公元843年 法蘭克查理曼王國的分裂至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法的形成和發展中，歷經了三個階段，即公元9世紀至13以習慣法為主時期、公元13世紀至16世紀習慣法成文文化時期和公元16世紀至18世紀王室立法成為主要法律淵源時期，它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。
（2）資產階級法律制度的建立。近代法國法律制度是在資產階級革命後建立和發展起來的。在拿破崙統治時期，法國制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》五部重要法典，再加上憲法，構成了法國「六法」體系。由於法國革命具有徹底性，有一套成熟的思想理論作指導，所以，革命後建立起來的法律指導比較系統和完備，較典型地反映了資產階級比較系統和完備，較典型地反映了資產階級的利益，對其他資本主要國家法律制度的建立和發展具有重大影響。
（3）現代法國法的發展。兩次世界大戰之間，法國連續遭到三次經濟危機的襲擊，國內階級矛盾空前尖銳、復雜。為了應付緊急形勢，縮小了議會權力，加強了行政權利，政府的委託立法議案在議會中占據優勢。同時，為緩和人民群眾強烈的民主運動，於1919年4月和1927年7月，進行了兩次選舉制度的改革，對原來的法典進行某些修改與補充。判例作用有所提高。法國的法律制度適應新形勢的需要，繼續進行變革。 （1）封建法制的形成與發展。德國原為法蘭西王國的一部分。公元919年，東法蘭克王國推舉薩克森公爵為國王，開創了德意志王朝。封建時代的德意志長期處於封建割據之中，後來普魯士邦逐漸強盛，並先後戰勝奧地利和法國，為統一德意志各邦掃清了障礙。在整個封建時代，法律的分散性和法律淵源的多元化是德國法最基本的特點。習慣法、地方法、教會法、羅馬法以及帝國法令長期並存。封建時代最著名的習慣法匯編是《薩克森法典》，大約編纂於1220年，其內容主要是關於民事、刑事問題和訴訟規則，以及調整封建關系的采邑法。封建時代後期出現了一部以帝國名義頒布的刑法典——《加洛林納法典》（1532年頒布）。該法方面的內容，被多數邦國長期授用，在德國封建法的發展中具有重要影響。
（2）德意志帝國的建立與近代德國法律體系的形成。1871年，普魯士以「鐵與血」的政策完成了統一德國的任務，建立了德意志帝國。統一後的德國以原普魯士邦國的法律制度為基礎，建立近代法律體系，先後頒布了憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、法院組織法、民法典和商法典，成為大陸法系的又一個典型。由於德國統一是自上而下完成的，德國革命帶有不徹底性，封建專制主義沒有受到根本批判，近代德國法律體系也帶有很強的封建君主專制色彩。與此同時，由於德國具有「潘德克頓學派」的理論基礎，德國法相對於19世紀大陸法系其他國家而言，結構更加嚴謹，邏輯更加嚴密，概念更加准確。
（3）魏瑪共和國時期法律的發展。1919年，戰敗的德國進入魏瑪共和國時。由於政體的變化和社會化思潮的影響，德國加快了民主政治的進程，在沿用原有法律的同時，頒布了大量的「社會化」法律，如調整社會經濟的法律和保障勞工利益的法律，使德國成為經濟立法和勞工利益的法律，使德國成為立法和勞工立法的先導。
（4）法西斯專政時期德國法的蛻變。1933年，納粹黨頭目西特勒出任總理，開始了法西斯獨裁統治。西特勒頒布了一系列法律、法令，將國家政治生活全面納入戰時軌道。在憲政方面，頒布了《消除人民和國家痛苦法》、《德國改造法》等一系列法西斯法令，廢除了資產階級議會民主制和聯邦制，維護西特勒個人獨裁和納粹一黨專政。在民事法律方面，頒布了《卡特爾變更法》、《強制卡特爾法》等法令加強對壟斷組織的扶持，強化壟斷資產階級對國家政治生活的控制，並且頒布了《世襲農地法》、《德意志血統及名譽保護法》等單位法律，推行種族歧視和種族滅絕政策，鞏固法西斯政權的統治基礎。在刑事法律方面，原先法律中的民主原則被徹底拋棄，代之以種族主義原則。
（5）二戰後德國法的變化。1945年5月8日，納粹德國戰敗投降。由於英、美、法、三國和蘇聯對德國的分別軍事佔領，德國曾長期處於分裂狀態，直到1990年10月3日才實現統一。戰後西德建立了德意志聯邦共和國，恢復了魏瑪共和國的法制，並根據1949年波恩基本法確立的和平民主原則，對原有的法律進行了修改，使其中的封建因素大為減輕。兩德統一後，基本上實行原西德的法律制度，但是也根據情況對新問題進行了若干修改。 （1）封建法制的形成和發展。奴隸制時期，日本使用固有的氏族法，主要表現為不成文的命令和習慣。公元645年的「大化革新」，廢除了奴隸制，確立了以天皇為中心的中央集權統治，創建了以唐朝法律為模式的日本封建法律制度。從大化革新至1868年明治維新前的日本法律制度，其形式內容及法律觀念均受到中國封建法律以及法律文化的深刻影響。
（2）近代日本法律體系的建立與完善。1868年，日本進行明治維新，通過一系列改革綱領，著手進行國家政治經濟制度的改革。隨之，圍繞著經濟和司法等方面的立法改革也廣泛開展起來，為建立西方化的資產階級法制奠定了基礎。從19世紀70年代中期開始，日本法開始走上全面西方化的道路，以歐洲大陸，尤其是德國法律為模式相繼編纂了一系列法典，使日本資產階級法律體系最終得以確立。
（3）現代日本法的發展。從第一次世界大戰起到第二次世界大戰結束30多年間，日本法律制度發生了很大變化。這種變化以1932年軍事獨裁體制的確立為標志，大體可分為兩個階段。前一階段經過不斷改革，法制建設趨於完備化；後一階段則與軍事獨裁統治統治相適應，法制走向法西斯化。二戰後，日本法律制度較多接受美國法的影響，法律風格有所變化，並建立了以國會為中心的責任內閣制，賦予公民較廣泛的民主自由權利，而且進行了大規模的經濟立法活動。
日本法以善於吸取外來發達的法律制度見長，體現了東西法律文化的融合。明治維新以前，日本法承襲中國唐代和明代法制的傳統，是中華法系的重要成員。明治維新以後，日本加入了大陸法系的行列，以德國法為樣板建立了六法體系，但也保留了濃厚的封建因素。二戰以後，日本又吸收了英美法的許多精華，在當代社會的法律體系中別具一格。

❾ 我國2審終審在哪些地方可以完善

審級制度是一項基本的制度，其產生與設定與司法理念特別是「公正與效率」的理念密切相連的。新的形勢要求人民法院把現代司法理念融入到審判工作中。而現代司法理念對舊的司法觀念下的訴訟制度的沖突很大。因而制度的變遷不可避免。以現代司法理念為指導的制度設計必將引導法官更好地將現代司法理念運用到具體的司法實踐中。我國現行的民事審級制度為四級二審終審制，其制度設計與現代司法理念相去甚遠，其弊端日益顯現。許多學者認為，我國與西方國家在審級制度上的主要區別在於我國實行兩審終審，而西方國家基本上實行的是三審終審。實際上，兩者的區別遠非多一個和少一個審級的問題。關鍵在於我們沒有按現代司法理念和現代審級制度的原理來建構我國的審級制度。基於現代的司法理念和民事訴訟所追求的目標，根據審級制度原理建構我國現代民事審級制度成為必然。
民事審級制度，就是指一個國家審理民事案件的法院在組織上分幾級，以及一個民事案件經過幾級法院審理後民事訴訟程序即告終結，裁判即發生既判力的民事訴訟制度。審級制度的產生與設定是與民事訴訟的司法理念密切相連的。隨著經濟的發展、社會的進步和我國加入WTO的現實，要求人民法院按照現代司法理念去開展審判工作。而現代司法理念對舊的司法觀念下的訴訟制度的沖突帶來極大的影響。因而制度的變遷不可避免。以現代司法理念為指導的制度設計必將引導法官更好地將現代司法理念融入到具體的司法實踐中。我國現行的民事審級制度為四級二審終審制，但這一審級制度在司法實踐中的弊端日益顯現。其制度設計與現代司法理念相去甚遠。特別是理論與實務界近年來對於審判監督制度改革和小額訴訟程序的研究不斷深入，對我國民事審級制度給予了極大的沖擊。許多學者認為，我國與西方國家在審級制度上的主要區別在於我國實行兩審終審，而西方國家基本上實行的是三審終審。實際上，兩者的區別遠非多一個和少一個審級的問題，西方國家大多數案件經過兩審也不能再提起上訴，換句話說西方國家大多數案件也是兩審終審。問題的關鍵在於我們沒有按現代司法理念和現代審級制度的原理來建構我國的審級制度。筆者試從審級制度的原理入手，基於現代的司法理念和民事訴訟所追求的目標，認真反思現行審級制度存在的問題，並就如何建構我國現代民事審級制度提出具體設想。
二審終審制存在審級上先天不足的缺陷，為補救這一不足，民事訴訟法規定了發達了審判監督程序。不過這種「補充」早已突破了其作為一種例外救濟的或然性，使終審法院生效裁判的效力極不穩定，法院面臨著「終審不終」的尷尬局面，違背了當初的立法宗旨。「終審不終」的現象已經使得審級制度的價值盪然無存。對此，美國華盛頓特區聯邦上訴法院首席法官哈利·愛德華茲（Harry Edwards）評論說：「一個有效的司法制度的另一個重要因素是其判決的終局性，這正是中國司法制度目前缺乏的。首先也是最重要的一點是，司法制度的最重要問題之一是解決矛盾。如果一個『解決方案』可以沒有時間限制並可以不同理由反復上訴和修改，那就阻礙了矛盾的解決。如果敗訴方相信他們可以在另一個地方或另一級法院再次提起訴訟，他們就永遠還會尊重法院的判決，並頑固地拒絕執行對其不利的判決。地休止的訴訟反映了、同時刺激了對法院決定的不尊重，從而嚴重削弱了法院體系的效率。」
級別管轄的設置和二審終審的結合，難以克服地方保護，無法實現法院獨立審判。我國雖然設置了四級法院系統，但級別管轄的設置和二審終審制度的設定，使得大多數案件終審在中級法院，無法得到高級法院、最高法院的監督。四級法院的建制基本上與行政區劃相一致，司法管轄區域從屬於行政管轄區域，地方法院的人事、財政、編制、裝備均依賴於地方政府，這種體制下的地方法院很難從地方的約束中真正獨立，難以擺脫地方保護主義的困擾。而且，「終審級別越低，管轄的范圍越小，地方保護的色彩越濃，法院所受的影響越大，案件的公正性越難得以保障。「現行的審級制度已經成了地方保護主義和人情案的溫床！」
有特色的內部請示制度，變「二審終審」為「一審終審」，使獨立的司法理念消彌

在我國行政化司法體制之下，上下級法院之間存在經常性業務聯絡，通過上下級法院之間的相互制約以保障司法公正往往難以得到有效的實現。上下級法院之間的這種行政依附傾向，對「兩審終審」制構成了嚴重威脅。與這種依附關系的存在相聯系，很多法院在實踐中增加了向上級法院請示匯報制度。下級法院在案件審理過程中遇到疑難的案件或程序問題時，習慣於以書面或口頭的形式向上級法院請示，上級法院再就請示的問題乃至案件具體處理決定作出答復。這種情況一旦發生，一審法院的裁決就必然體現了上級法院的意見。無形中訴訟程序已經從二審終審變為一審終審，實質上是破壞了二審終審制度，剝奪了當事人的訴權。
反思二審終審制在司法實踐中存在的問題和缺陷，現行的審級制度無法保證司法公正，按照現代司法理念和現代審級制度重構我國民事審級制度，別無選擇。於是我們的目光鎖定在三審終審制度，通過對西方國家民事審級制度的比較研究，從中歸納出符合現代司法理念的制度設計和操作程序，對重新構建我國現代民事審級制度十分有益。概括起來，三審終審制度一般具有以下特點：
（一）繁簡分流、區別事實審和法律審以實現各級法院職能專業性。雖然各國的司法體制千差萬別，但不論是大陸法系還是普通法系國家，不論是聯邦制國家還是單一制國家，也不論其法院系統分為四級還是三級，西方主要國家在民事訴訟中普遍實行三審終審制，並且其第三審通常都是由本國的最高法院擔任。以德國為例，德國的民事法院分為區法院（Amtsgericht）、州法院（Landesgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯邦（最高）法院（Bundesgerichthof）四級。[27]

區法院為德國的基層法院，審理民事案件由法官獨任審判，均為簡易案件，管轄范圍包括：訴訟標的在3000馬克以下的財產案件；租賃合同糾紛案件；旅店、交通運輸部門與旅客之間的損害賠償案件；親子關系案件；婚姻糾紛案件；根據終生扶養合同、終生用益合同和終生養老合同而提出的請求，等等。

州法院對普通民事案件（包括商事案件）享有一審管轄權，不服區法院一審判決的案件享有上訴管轄權。

州高等法院作為上訴法院，不享有第一審管轄權，而負責審理因不服州法院一審判決（包括民事庭和商事庭）提起的上訴案件（上訴、抗告、上告）。

聯邦（最高）法院管轄不服州高等法院的裁定而上訴的案件。[28]

區分的事實審與法院審是西方國家三審終審制的一個典型特徵。所謂法律審，是指上訴審法院只審查原審裁判在法律適用上是否正確，而不審查和重新認定事實問題。大陸法系國家通常將其二審法院確定為事實審的終審法院，當事人如果不服二審法院的裁判，只能以裁判違反法律為理由才能提起第三審上訴。例如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第541條第1款規定：「只有對於違反了聯邦法律，或違反了適用范圍超出一個高級法院轄區的法規的裁判，才能據以提起上告」。[29]《法國民事訴訟法》第604條規定：「向最高法院提起上訴，旨在請求最高法院對受功擊的判決是否符合法律規則進行審查。」[30]在英美法等國家也存在類似的法理。美國聯邦最高法院院長Chief Justice Hughes曾說：「聯邦最高法院審判案件，系以法律的適當闡述及有效施行為重心，非為人民利益著想」。[31]

這樣通過繁簡分流和區別事實審和法律審，實現各級法院的職能分層，控制終審法院審理上訴案件的數量，從而克服三審終審與訴訟經濟之間的矛盾，讓終審法院把有限的資源投入到維護司法的統一上。

❿ 英法美德日任意一國的民事訴訟主要特點 三千字左右，要有資料的出處

美國民事訴訟程序與美國文化

美國民事訴訟程序的基本特徵有四：（1）民事陪審制；（2）當事人主導的審前調查；（3）審判和聽審過程中的消極的法官；（4）在專門事項方面獲取和使用專家意見的獨特方法。我認為，一定的民事訴訟程序生成於一定的歷史文化背景。以下主要就基本特徵的前三個方面進行介紹。
1．民事陪審制。
民事陪審制最早可以追溯到古希臘和古羅馬，對蘇格拉底的審判可以說是古代使用陪審制的典範。[1]近代陪審制起源於9世紀早期的法蘭克王國，最早體現於政治制度方面，國王把這種方法作為其了解統治情況的基本渠道，後來才具有司法的性質。但是作為一種成型的司法制度，起源於英國，並在亨利二世（1154——1189）時期普遍應用土地訴訟中。民事陪審制在英國近代的命運並不太好，除欺詐案等少數案件以外，一般的民事案件禁止使用陪審團。[2]牆里開花牆外香，在英國確立的陪審制，在大西洋彼岸的美國卻得到了長足的發展，並成為其民事訴訟制度的一個基本特徵。在美國的民事訴訟中廣泛的保留、使用著陪審制，這一點在其他國家是不可想像的，要求陪審團審判的權利，在美國是公民享有的一項神聖的權利。它作為1792年批準的權利法案第7修正案被寫進了聯邦憲法，1938年的聯邦民事訴訟規則進一步作了具體明晰的規定，它提醒生活在美國的所有人們「要求陪審團審判的權利正如憲法第7修正案宣稱的一樣，也如美國的其他標志和象徵一樣，它必須作為雙方當事人的神聖不可侵犯的權利，並受到廣泛的尊重與保護。」另外要求陪審團審判的權利，也廣泛地適用各州的民事訴訟程序，作為各州民事訴訟制度的不可分割的組成部分。各州甚至以憲法規定了公民的這一權利，在州的范圍內實現了要求陪審團審判權利的憲法化。例如1777年的紐約州憲法認為要求陪審團審判的權利，將永遠保留，神聖不可侵犯。
相反，陪審制卻與大陸法系國家的訴訟制度、文化觀念格格不入。當然在大陸法系國家並不是沒有萌發過使用或移植陪審制的沖動，而且這種沖動也在一定程度上付諸實踐。法國大革命以後，普遍採用了陪審制；德國1848年革命爆發以後，德意志各個公國幾乎全部採用了陪審制。但是大陸法系國家採用的陪審制幾乎是曇花一現，不久就夭折了。德國1877年的《法院組織法》明確限制了陪審制使用的范圍，第二次世界大戰以後，《法院組織法》進一步明確了參審制，徹底否認了陪審制的使用。在大陸法系的人們和學者看來，真正令人吃驚的是一群門外漢組成陪審團，並作為一種臨時裁判者裁決案件，其作出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這種決定的科學性和客觀、公正性值得懷疑。[3]
可以看出美國人對民事陪審制的喜好，深深地根植於核心價值觀，根植於其平等、自由、放任的文化觀。陪審制體現了美國文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成為陪審員，陪審員名單不的由官方確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另一方面所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的表決權，這種權力不因為其社會地位、教育程度、民族、種族而受到影響。同時陪審制給予法律的門外漢較大的認定事實的權力，這一權力甚至高於法官。當然法官有權對陪審團進行監督和指導，法官有可能推翻陪審團的裁判，法官也可以當事人提交的證據已達到明顯清楚（prima facie cases）或者使當事人的主張明顯不能成立，而拒絕將案件提交陪審團審判；也可以案件屬於法律問題為理由，直接作出裁判。但是法官的權力受到限制，法官不適當地影響、干預和誘導陪審團，是上訴審法院廢棄原判決的重要理由。
民事陪審團同樣是民主的，是民主參與政治的具體化，它允許普通的公民個人對國家事務和社會事務直接進行管理。例如陪審團可以在具體的案件中決定，企業是否按照合理、安全的方式生產產品，並要在案件中確立一些在其他國家可能為成文法規定的安全標准、責任承擔方式、歸責原則等。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法，為社會立法，承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這一點，因此一般的公民對充當陪審員有較大的熱情和積極性。美國法學會近期發表的一篇文章說，「象以前一樣，12個陪審員照例表現出日漸高漲的熱情，甚至歡呼著去強制美國的一些基礎機構，如政府、商務團體、私人團體等改變他們以往的運作方式。」[4]盡管陪審團是作為國家司法權的一個組成部分，但它表現出某些反對國家權力的特點。具體表現在：其一陪審員與法官在民事訴訟中各有不同的許可權，法官不能不當干預陪審團的工作，陪審團享有較大的獨立性。其二陪審團行使權力的方式與一般國家權力機關不同，它可以一定程度上忽視法律，並在超越法律的情況下作出裁判。同時陪審團裁判案件不需要具體的論證，陪審團的判決歷來被當作上帝的聲音。
陪審制與美國人的個人主義觀念的聯系不是特別明顯，而且從某種意義上說，它是反個人主義的。因為陪審團需要集體作出決定，陪審團的組成人數有12人或6人之分，陪審員作出裁決依靠的是團結一致，只要有一個人不合作，就有可能使整個審判歸於無效。法院也必須解散陪審團，並組成新的陪審團重新審判。盡管美國許多州正在探索以陪審團的多數通過代替陪審團的一致通過，但目前陪審團一致通過仍然是其作出有效裁決的普遍適用的條件。同時盡管美國人一般願意充當陪審員，有參加司法程序的熱情，但是值得注意的是，在美國充當陪審員不是作為權利規定的，相反它被規定為公民的不可推卸的義務。因此，其從根本上具有非自願的特點和反個人主義的傾向。但是潛在於陪審制之中的個人主義在和當事人主義結合的情況下就會表現出來。由於公民個人擁有的自由、財富掌握在自己手中，陪審團被視作這些權利的包神，而他們採用的保護方法與法官、政府官員的方法迥然不同。

2．當事人主導的證據收集和審前發現程序。
除民事陪審制之外，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的放任主義也在民事訴訟程序的其他方面表現出來。當事人主導的審前發現程序和證據收集程序，即反映了美國文化的上述特點。在美國民事訴訟程序規則賦予當事人及其律師在法庭外自主收集證據的權利，而且這種權利的行使一般情況下不需要法院的幫助，在特定的情況下，如果對方當事人不予積極的配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以使用多種方法從他方當事人及其證人或專家證人處獲取證據，這些方法主要有：（1）口頭錄取證言；（2）書面錄取證言；（3）向對方當事人提出質問書；（4）要求提供書證和物證；（5）身體和精神檢查；（6）要求對方當事人自認。[5]發現程序在美國民事訴訟中的地位極其重要，可以說沒有發現程序即沒有現代美國的民事訴訟，美國的民事訴訟的現代化與發現程序的引入和完善密不可分。「如果沒有發現程序和質詢程序美國人就不能審理案件，發現程序是他的沐浴，質詢程序是其早餐。」[6]法官一般不會介入發現程序，只有基於當事人的要求，法院才有可能介入該程序。但自從70年代以來，發現程序的問題越來越突出，對發現程序的批評也日漸尖銳。[7]主要的批評在於法院對發現程序的監督過於軟弱，對當事人及其律師從他方當事人或者第三人處獲取證據缺少必要的限制。這種狀況既造成了訴訟遲延，同時也導致當事人訴訟負擔的增加。鑒於這些批評，自80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始對當事人發現證據的次數進行限制，增加了法官對發現程序的監督與管理。各州也在同時修改其程序規則，力求實現發現程序的公正與效率的協調。
大陸法系國家的民事訴訟中不存在和美國一樣的發現程序，大陸法系國家民事訴訟的立法和理論中也存在審前准備這樣的概念，但是這一概念與美國的pretrial相比，無論在意義上還是在內容方面都有本質的差別。這種差別主要表現於兩點：其一，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。「同時與英美法系的准備程序原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制准備程序的進行。」[8]其二大陸法系國家民事審前程序與審判程序之間的界限不明顯。在德國和日本都可以開庭的方式收集證據和整理爭點，德國民事訴訟法上稱為「早期第一次期日方式」，而日本的「准備性口頭辯論」[9]與德國早期第一次期日方式相對應。雖然民事訴訟法把審前開庭的期日稱為早期期日，把最終法庭審理的時間稱為主要期日，但兩者之間的區別不明顯，兩種開庭的任務和方式也很難看出有實質性的差別。
美國審前程序與大陸法系國家審前程序存在差別的原因，一般認為是大陸法系國家不存在和英美法系國家一樣的集中審理制度。誠然，證據提供組織上的不同可以追溯到普通法中的陪審團的歷史角色。當普通的民眾放下自己的工作，走進法院審理案件，並作出最終的裁判時，集中的、一次性的審理是必須的。而以審判工作為己任的職業法官，就沒有集中審理的緊迫感和心理壓力，他在其任何一個工作時間階段都可以審理案件。當事人提供證據也沒有階段上的限定性和時間上的緊迫性，受突襲的一方可以在以後的程序中提出證據予以反駁。當事人不僅在一審階段可以提出新證據，而且在二審階段也可以提出新證據。[10]因此大陸法系國家的程序框架中就很少有準備程序的空間和地位，而審前發現程序對美國的民事訴訟來說是必須的。
但是觀念上的不同比以上列舉的原因更加根本。大陸法系的學者對發現程序深惡痛絕，不僅因為他們認為發現程序可有可無，而且他們認為僅僅由於當事人涉入訴訟，就許可對方私自向其收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家強制當事人或者證人提供證據被看作是國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或獨享。發現程序之所以被反對，就是因為它允許當事人行使本屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的普遍觀點，詢問證人應當在法院而不是在律師的辦公室內進行。「美國律師試圖將宣誓作證傳播到大陸法系國家的努力，將在這些國家裡被視為對國家司法特權的侵犯，因此宣誓作證在許多歐洲國家是被禁止的。」[12]
另外值得注意，美國的發現程序也不同於其他以集中審理為主要特徵的普通法系國家。象陪審制一樣，美國當事人主導的發現程序最早也產生於英國。[13]強制發現證據的權利是由英國高等法院確立的。[14]但是該制度在美國被改革成為獨特的實踐形式，它包含一系列當事人獲取證據的方法。這種狀況在英國或其他地方是無法找到的，結果，甚至對於普通法系其他國家的律師來講，美國的發現程序實踐也走得有些過頭。美國與英國審前准備程序的主要區別在於開示的范圍不同。在英國，審前證據開示程序的范圍，被嚴格限制在與對方當事人提出或者主張的事實相關的事實方面；同時一般情況下也不允許當事人強制地從對方當事人或者第三人處獲取證據。「如果在這些相關的事實之外，當事人還有其他的事實或證據能夠證明其請求或者主張，則當事人就無權要求開示這些相關的事實，或者以這些事實為基礎證明其案件事實。」[15]近年來英國的民事訴訟程序改革進一步限制了文件發現程序，而且美國式的宣誓作證在英國也行不通的。在英國只有在法庭作出命令的情況下，才可以在法庭之外錄取口頭證言，而且這種方法也被限制在證人確實不能到庭的案件中。[16]
美國的審前准備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先它是平等的。在發現程序中，法律給予了雙方當事人均等的、從對方當事人或第三人處發現證據的機會。即使是案件中的弱勢一方也有機會從對方獲取證據。例如在產品質量侵權案件中，受侵害的消費者就可以通過發現程序得到生產者不恰當地降低生產成本的證據，從而有利其合法權益的保護。但是值得注意的是，審前程序所反映的平等是美國式的平等，它給當事人提供平等的機會，而不是相等的結果。這種狀況會在造成當事人之間的實質上的平等，並損害司法正義。當事人推動發現程序，採用發現方法，同樣意味著當事人訴訟成本的增加。特別地由於開示證據的工作非常具體和專業，必須由當事人的律師完成，當事人自己無法完成如此龐大、復雜的工作。《緊急費用法》要求律師預先墊付訴訟費用，這在一定程度上緩和了發現程序的消極方面。但是仍有相當數量的當事人，其發現手段極其有限，他們不得不忍受對方當事人不斷實施的證據發現所帶來的訴訟負擔。這種現象在由職業法官主持證據調查的國家是不太可能遇到的。
其次當事人主導的發現程序也表現了美國文化中的民主觀念和放任主義思想。對於美國人而言，程序制度允許當事人或者其律師在法庭之外實施實質性的訴訟權力，而不是相反由法官實施這一權力並無不當。發現程序與個人主義之間的關系則相對復雜。一方面發現程序反映了競爭性的個人主義，它允許律師發明和實施其認為的最好發現的計劃，以調查收集證據，並實施特定的、具體的訴訟，除了受到程序規則的寬泛的限制以外，他們很少受到限制。但從被發現的當事人或證人的角度來看，對方當事人的這種窺探式的侵入，恰恰是對他們自我領域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選定的醫生的醫學檢查，否則原告就必須面臨訴訟被駁回的風險。而且當事人必須為自己對立的對方當事人准備案件以對抗自己的觀念，也與對抗制有一定的不協調，因為對抗制以另外的方式闡釋：「每個人都是為自己存在的」。[17]發現程序強調一方當事人享有發現證據的權力同時，並不鼓勵其反對對方當事人，更不鼓勵其侵犯對方的合法權益。因為在任何一個案件的發現程序中，任何一方當事人都有可能處在發現和被發現的位置，雙方的地位是可以互換的。從這樣角度出發，發現程序既有利於雙方當事人的行動，也限制其行動。在這一深層意義上發現程序規則與美國的個人主義是一致的。

3．法官的角色。
與大陸法系法官在訴訟中扮演積極的角色不同，美國的法官在整個訴訟過程中一直保持消極的角色，1999年英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家的法官的消極性都非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定向法庭主張那些事實，提交什麼證據，也是由律師對當事人和證人進行詢問，並以此主導訴訟的進行[19]在大陸法系國家法官負責證據的收集和提供、調查，這一點可以從作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中反映出來。在德國法官負有查明爭點的義務，這一義務使得法官深深地介入到訴訟的進行之中。在法庭按照對合適的、可適用的法律的理解推進訴訟的過程中，它不斷地檢查案件，提出問題確定當事人存在爭議和不存在爭議的領域，法官同時要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要由證據證明的事項的意義等進行釋明。……法庭通過建議當事人鞏固自己的主張、觀點，通過建議當事人變更和擴大其主張以及其證據提供，通過建議當事人採取其他的方法，引導當事人。法庭並有可能在訴訟中建議當事人採取某些具體的訴訟方法。[20]法庭根據當事人的要求決定是否傳喚特定的證人，並命令證人出席法庭或者命令當事人提交書證。[21]
普通法系和大陸法系審判程序的一個顯著的差異是詢問證人的方法不同，在大陸法系的民事訴訟中一律由或者主要是由法官詢問證人。即使許可律師提出問題，甚至在義大利由法官對證人的詢問首先由律師草擬，但由律師採取的強有力的交叉詢問是不存在的。[22]而且在大陸法系的某些國家法院可以在當事人不提出請求的情況下，依職權主動地傳喚證人。因此，在美國民事訴訟中，律師所扮演的詢問和交叉詢問證人的重要角色，在大陸法系國家完全轉移到了法官的身上。
當然近年來美國民事訴訟規則的變化，力圖提升法院與當事人關系中的法官的角色。「管理型法官」的整個概念集中在法官享有的權力或者說負有的責任，這些權力表現為法官有權將案件排除於訴訟程序之外，有權在可能的情況下促進案件的解決，最保守地看來，他必須承擔加速審判流程的義務。正是基於這種變化，許多人認為兩大法系呈現出趨同的趨勢。[23]但是關鍵的區別仍然存在，在美國的民事訴訟中依然由律師，而不是由法官負責證據的收集和提供，也是由律師負責選定證人和負責對證人進行交叉詢問。雖然美國法官在社會生活中享有帶有儀式化或者象徵意義的崇高地位，但是在具體的訴訟過程中他們的權力並不太大。同時在美國本身就比較軟弱的裁判者的權力，還要有法官和陪審團共同分享，法官也在與陪審團分享權力的過程中接受陪審團的制約。
我們所探討的法官地位的消極性，主要是限定於法院與當事人的關系、法院的審判權與當事人訴權的關系范圍。超出這一范圍，本文所得出的結論就喪失了其基礎。例如在法官與制定法的關系方面，結論就恰恰相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過對具體案件的審理創製法律。普通法是由法官創造起來的，……立法機關僅起一種輔助的作用。在美國，法官還有權決定立法是否違憲，是否有效，並享有廣泛的解釋法律的權力。而大陸法系國家的法官「酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭僅是為了解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律後果。他的作用僅僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，並對從法律條款與事實結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[24]

程序實踐非常明顯地體現了文化的特徵，並無不打上文化的烙印。我們正在進行民事訴訟制度改革，實踐部門正在進行民事審判方式改革的探索，理論界則正在對民事訴訟法的修改與完善搖旗吶喊。民事訴訟法的修改也好，民事審判方式的探索也罷，都不可否認我們的民事訴訟制度正在面臨一個現代化的過程和重大抉擇。這一現代化的過程，與我們正在進行的政治、經濟的現代化相適應。因此可以說現代化是社會系統工程的現代化，不可能舍棄法律制度的現代化。
我們民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要的問題是目標定位問題。各國國家的現代化都是在其歷史、文化基礎上的現代化，不可能有完全割斷自身歷史的現代化。因此現代化只能是各個國家自身的現代化，現代化在任何意義上都不能稱為是西方化。法律制度的現代化和民事訴訟制度的現代化也必須以各國自身的文化為基礎，唯有此才是我們改革的定位、坐標和參照。

參考文獻：
[1] 具體可參見李昌道，董茂雲：「陪審制度比較研究」，載《比較法研究》，2003年第1期，第57頁。
[2] 在我國有學者分析認為英國陪審制衰落的原因主要有以下幾點：（1）資產階級革命勝利以後，原來資產階級為爭取同盟軍而提出的思想和口號，以沒有現實的合理性和存在的基礎；（2）案件增多，訴訟爆炸，而由陪審團審理案件，不能提高訴訟效率，相反在一定程度上成為訴訟遲延的原因；（3）隨著科技的發展，出現了許多新型案件，這些案件的審理需要案件的裁判者具有相應的專門知識。參見李昌道等：「陪審制度比較研究」，第61頁。當然這種分析有一定的合理性，同時也有一定的局限性，他無法說明陪審制在美國為什麼具有強大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,「12名陪審員的權力」，載《美國法學會雜志》，2000年，8月，第36頁。
[5] 參見湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社，2001年版，第435——441頁。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] 「更少的發現——改革的共識」，載《訴訟評論》，第15卷，1996年，第267——268頁。
[8] 王亞新著：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，北京，2001年版，第86頁。
[9] 除准備性的口頭辯論之外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前准備方法。其一是辯論准備程序，主要適用於不宜公開審理的案件和當事人雙方希望直接面談的案件；其二是書面准備程序主要適用於當事人無法直接見面或者不能親自出席法庭的案件。參見中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社，2001年版，第191——192頁。
[10] 與英美法系不同，大陸法系國家第二審上訴一般都是事實審，上訴法院的法官，可以對原一審法院認定的事實進行審查。當然這種審查方法因各個國家制度不同，而有一定的差異。有的採用復審制，有的採用續審制，有的採用事後審查制度。而英美法系國家對於適用陪審制的案件，二審上訴一般不能就事實問題再行審查，二審法院只能就法律的適用、證據規則和程序規則的適用進行審查。具體可參見常怡主編：《比較民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，北京，2003年版；陳朴生：「比較刑事證據法序說」，載刁榮華主編：《比較刑事訴訟法各論》，台北，台北漢林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具體可參見《英國民事訴訟規則》第34條（8）款，（1）一方當事人可以申請法院簽發命令，要求在審理程序前對證人進行詢問。（2）給予本條之規定，根據法院的上述命令，提供證據的人即為「宣誓證人」，所調取的證據為「筆錄證言」。《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001年版，第172頁。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美國修改後的聯邦民事訴訟規則，於1999年4月實施，根據1999年的民事訴訟規則白皮書，消極的法官以成為歷史，相反確立了積極的法官。他們的主要任務是在訴訟的早期階段負責訴訟，並以一種我們在這種司法體制下以前沒有見到過的方式管理訴訟。
[19] Otto G.Obermaier, 「律師的書架」，載《紐約法律雜志》，1992年，12月1日，第2頁。
[20] 按照Kaplan和Clermont的觀點，德國和歐洲臨國的程序法根植於給予法官強有力的權力將有助於發現事實的思想，法官有權或者說有義務詢問、告知、鼓勵和勸告當事人、當事人的律師以及證人，以獲取事實真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233頁。
[22] 值得注意的是日本在戰後受美國法的影響，採取了交叉詢問的方法。具體的順序是先由申請證據的當事人進行主詢問，再由對方當事人進行反詢問。不過在日本的民事訴訟中，審判長在當事人之間的交叉詢問完畢以後，還可以進行補充性的詢問，並在其認為必要時隨時親自進行詢問或者在主詢問的過程中，准許對方當事人進行詢問。參見兼子一，竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，北京，1996年版，第119頁。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,「危機的司法：比較法視角下民事訴訟程序制度改革」，載Adrian A.S. Zuckerman主編：《危機中的民事司法》，1999年版，第47頁。
[24] 約翰 梅利曼著：《大陸法系》，顧培東譯，西南政法大學印行，1983年，第39頁。