中國涉外商法起源

① 商法的起源問題

般認為,現代意義的商法起源於歐洲中世紀商人法,而歐洲中世紀商人法興起之日恰版是羅馬權法復興之時.羅馬法是調整私有制條件下商品生產者和所有者之間各種關系的完善法律,其中的原則和制度,特別是萬民法內容所包含的商法規則是公認的國際商法准則.歐洲中世紀商人法正是在"揚棄"羅馬法制度成果的基礎上得以發展和完善的.歐洲中世紀商人法對羅馬法的繼受主要表現在具體制度和法學理念兩方面.

② 簡述我國商法的淵源（不是國際商法的淵源，也不是法律的淵源，看清題！）

樓上的根本不知道淵源是什麼意思。。。 我國是民商合一，沒有統一的商法典，因此商法的淵源只能是單行的商事法律規范如公司法證券法票據法保險法破產法，另外一些涉外的商事條約也可能成為我國商法的淵源

③ 我國商法的淵源主要有哪些

在我國，商法的淵源主要為制定法、立法和司法解釋、商事自治法等。一般說來，它可專以分為以下幾屬種： 1、法律。即全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的規范性文件。比如說《公司法》《證券法》《票據法》等等。 2、行政法規。即國務院及其所屬機構制定的規范性文件。比如說《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》等等。 3、地方性法規。即地方國家權力機關和行政機關制定的規范性文件。比如說《深圳經濟特區商事條例》等。 4、國際條約、國際慣例。即我國參加的國際條約。比如說《聯合國國際貨物銷售合同條約》、《國際商事合同通則》等等。 5、立法解釋。即全國人大常委會關於商事法律的解釋。 6、司法解釋。即最高人民法院對商事立法的解釋。 7、商事自治規則。即商主體就其組織、運作、成員的權利義務、相對人權利義務等內容自主制定的，不與國家法律和行政規章相沖突的規則。其具體形式主要有：①公司章程；②交易所業務規則；③一些商主體預先製作的定型合同條款。 另外，至於說商事判例和商法學說，它們雖然不是我國商法的淵源，但它們在審判實踐中已經越來越多的受到重視。

④ 在西方,法學最早起源於哪裡

在西方歷史上，正是在羅馬帝國前期，第一次形成了職業法學家集團，第一次出現了法律教育和法學學派 ，第一次出現了法學著作。羅馬五大法學家之一的蓋尤斯的《法學階梯》，是一部最早的並完整保存下來的西方法學著作。

到中世紀中期和後期，出現了一種以恢復和研究羅馬法為核心的法學，即自12～16世紀相繼出現的義大利的注釋法學派、評論法學派以及法國的人文主義法學派。這三個法學流派雖各有特點且相互對立，但通過它們 ，羅馬法在歐洲大陸得到廣泛傳播，從而為歐洲大陸以羅馬法為基礎的統一的法律的形成創造了有利的條件。

(4)中國涉外商法起源擴展閱讀

法學大類包括：法學類、監所管理類、馬克思主義理論類、社會學類、民族宗教類、政治學類、公安學類等。

1、法學類

法學，知識產權法，知識產權，訴訟法，法律，國際法，刑事司法，律師，涉外法律，經濟法律事務，公安法制，法學理論，法律史，憲法學與行政法學，刑法學，民商法學，訴訟法學，經濟法學，環境與資源保護法學，國際法學，軍事法學，法律碩士，法律實務。

2、監所管理類

監獄學，犯罪學，獄政管理，刑事執行，勞教管理，罪犯管教，罪犯教育，矯正教育學，罪犯心理矯治，涉毒人員矯治，司法管理，民事執行，行政執行，監獄管理，刑事偵查技術，司法鑒定技術，安全防範技術，應用法制心理技術，罪犯心理測量與矯正技術，毒品犯罪矯治。

3、馬克思主義理論類

科學社會主義與國際共產主義運動，中國革命史與中國共產黨黨史，馬克思主義基本原理，馬克思主義發展史，馬克思主義中國化研究，國外馬克思主義研究，思想政治教育，中國近現代史基本問題研究。

⑤ 求 中國法律的起源及其依據 論述題 急急急

隨著原先部落社會的平等原則被打破，社會出現了「分層」，男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位，少數人控制、掌握了生活資料、資源，這些人擁有比其他人更多的特權，在金字塔型的權力結構中，位於頂端，是最高的權力中心和主宰，所謂「帝，天神也」，「執中而偏天下，日月所照，風雨所至，莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦，王天下之號也」，可見，中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部落聯盟不同，它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡，由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩，家與國、政權與族權混然一體，融為一爐。這種獨特的國家演進模式，對中國法律有重大影響，致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治，具有濃厚的專制主義色彩。

此外，戰爭對中國法律的產生也有重要影響。我國史前的「五帝」時期，社會極不平靜，不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生，為了爭取勝利，調整在戰爭中所發生的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系，在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令，《漢書. 刑法字》認為「黃帝以兵定天下，此刑之大者」。在我國《說文》解說中，法的古體為「 」，古法音廢，廢、法往往通義，廢有廢止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借為伐，具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後，對中國法都有重要影響。在奴隸社會，法律的表現形式主要是「刑」，如「夏有亂政，而作禹刑、商有亂政，而作湯刑」，[2] 此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位，法律兼有國法和家法的兩重性，或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會，中國法律的發展，經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。

戰國李悝著《法經》六篇，打開了中國成文法發展的先河，但將《盜法》和《賊法》列為其首，是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響，奠定了中國傳統法律重罪名，重刑罰，重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法。」[3] 法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為，人都有「好利惡害」的本性，這種本性不可抑制和教化，只能用法令加以防範，所謂「人情有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可行」[4]秦統一中國，第一次建立全國統一的法制，圍繞社會生活的各個領域，進行統一的法律調整，改法為律，從此法稱為律，如《秦律》、《漢律》等。漢初，倡行黃老之學，與民休息，董仲舒提出「罷黜百家，獨尊儒術」被統治者採用，引禮入法，禮法結合，德主刑輔，儒家思想開始占統治地位，法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代，中國封建社會達到了興盛時期，法制趨於完備，以《唐律疏議》為代表，形成了獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來，封建法制趨於完備。在宋時，隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重，統治階級全面強化專制主義集權，皇帝頒發的敕令是最有權威的法律，編敕成了最經常、最重要的活動。到元時，大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜，結構鬆散。明時，法律出現了兩個大的變化，一是加強對經濟領域的立法，如制定了鹽法、茶法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝，皇帝的諭令是最主要最經常的法律，單行條例也成為重要的法律形式。清入關後，隨著階級矛盾、民族矛盾的突出，在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強，如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由於君主專制主義日益發展，導致法律成為「一家之法」、「非法之法」，封建「法治」漸漸走向它的盡頭。

1840年鴉片戰爭後，中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會，西方資產階級「法治」（Rule by law）理論被介紹到中國。 特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來，中國傳統的法律開始解體，中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中，圍繞中西法文化的「體」「用」問題，有過激烈的爭論，值得一提的是，梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律，認為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制，他：「自秦迄明，垂二千年，法禁則日密，政權則日夷，君權則日尊，國威則日損。」[6]「法治主義，為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」，民主共和等先進思想為武器，對封建政治制度和傳統的法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治，他大聲疾呼：「國於天地，必有與立，民主政治賴以維系不敝者，其根本在於法律，而機樞在於國會。必全國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌，必國會能自由先例其職權，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要旨在此。」[8] 他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進，一日千里，種種文明，都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範，同時仍取數千年舊有文化而融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性，建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。

⑥ 誰知道國際商法的發展歷史 現狀 前景

國際商法是一門古老的法學學科，並且不斷發展。其調整范圍由原來的商事交易范圍擴大到貿易管理規范，從性質上已不再限於私法；由貨物買賣擴大到技術貿易、服務貿易。與國內法相比，其淵源不僅包括國家立法、國際條約，還包括沒有當然約束力的國際慣例。商人之間的國際貿易越來越受到國家乃至國際組織制定的規范的影響。自然人、法人、其他經濟組織、國家、國際組織，都是國際貿易舞台上的主角。
國際商法是國家間商事交往發展到一定規模後產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那裡買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為「商人法」，以區別於當時佔主導地位的封建法、教會法等法律體系。後來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、英國、德國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時佔主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。具有國際性的商人法被納入主權國家國內法體系後，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。但是，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應並促進國際經濟一體化發揮了積極作用。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰後興起了一門專門研究國際經濟關系中「重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學」。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法並存的局面。

⑦ 論文題：商法在中國的起源及歷史沿革（包括古代、近代、現代）

商法的歷史發展與獨立成因

商法，又稱商事法，是調整市場經濟關系中商事交易主體及商事行為的法律規范的總稱。關於商法的起源，現代大多數民商法學者通常認為，近代商法實際上形成於中世紀地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人習慣法，即商人法。

（一）中世紀的商法

商人習慣法是商法的最初形式，但這一制度的形成有著特定的社會根源④。中世紀的歐洲（約395—1500）處於封建專制統治之下，商品經濟極為潺弱，主要表現為自已自足的手工業經濟，同時也是農業社會。11世紀後期，以農為本的歐洲進入了發展時期，伴隨著十字軍東征的勝利，使歐洲大量的剩餘商品湧向東方市場，商品經濟開始迅速發展活躍。這種東西方貿易的發展促進了地中海海上貿易的發展和地中海沿岸的一些新興城市的商業貿易的繁榮，隨著地中海沿岸城市的成長，行業分工細化和商品交換的進一步發展，產生了調整商人內部經濟關系的自律組織——商會。此間，數個單一的商人基於共同的經濟利益關系已成為眾多階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由。然而，中世紀的歐洲大陸實際上仍是處在封建法和寺院法的支配之下，很多商業城市的貿易狀況與封建法制的實際狀況，極端的不協調，有關保護商業活動的一系列條件均缺少必要的法律反映，許多國家的法律甚至對商人還加以種種歧視。正是貿易發展與封建法制處於尖銳的矛盾斗爭之中，商會不得不另立規范以求發展。在商會自身的發展中，逐漸形成了自己的自治權和裁判權，有條件的利用商事生活習慣訂立自治規范，並實施於本商會內，於是該種規范經11世紀至14世紀實行數百年後，終於形成了中世紀商法，即商人習慣法。

（二）近代商法

近代商法是以中世紀商人習慣法為基礎上發展起來的。進入16世紀後，孕育已久的資本主義商品經濟關系開始萌芽，並顯示出了蓬勃的生機，與此相比，歐洲一些國家的封建割據勢力日漸衰落，這促使統一的民族國家逐步形成。與此相適應，中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄，這就形成了民族國家制定統一法律和商人習慣法向成文法轉變條件，新生資產階級必然首先要關心制定自己的法典，以保護資本主義商品經濟關系，在這一形勢下，歐洲的德國、法國率先開始了本國商事法律統一運動。與此同時，同處歐洲的英國和其他歐陸國家也制定了商事法，由此推動了國家公力干涉促使「商法國民化」的過程。

（三）現代商法

18世紀末期，資產階級革命在歐洲如火如荼並逐個成功，封建專制的社會關系被徹底粉碎,整個社會隨之發生了根本變革。保護資本主義商品經濟關系，推動商事活動，促進統一完整的商品市場形成，成為許多新興國家的基本國策。19世紀初，歐洲大陸國家相繼開始了大規模的法典制定活動，至此以後，商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現⑤。

可以看出，商法的產生，決非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因。

1、商法產生的根據原因是商品經濟進一步發展。商品經濟的發展促使掌握了一定經濟基礎、積累相當物質資料的商人形成一種勢力，他們要求脫離封建領主的司法管轄及宗教勢力的支配，對商品生產交換用一個統一的社會規則進行概括，以保護和發展自由貿易，進入資本主義社會後，商品經濟發展的內在要求，使原來作為自治規范的商人法必然發展成為國家制定的統一的商事法律。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由於新大陸的發現，世界市場突然擴大，地中海海上貿易隨之遍及世界角落，各國政府為了發展本國經濟，大力推行促使經濟發展的重商主義政策，這一政策導致了商人地位的特殊性和商業活動的特殊化。於是，商法作為獨立的法律部門出現，各國紛紛制定了商法。由此可見，商法只所以迅速在各國法典法，只不過是各國重商主義政策的法律化。

法國學者丹尼斯·特倫曾指出：商法的形成實際上來自於實踐，它們的系統化過程不是民法學者的傳播，而是由於推行者的努力⑥。

⑧ 中國法律的起源理論最你最同意哪一種闡述理由

一、從古到今，許多思想家、法學家對法的起源問題進行了探討，提出了關於法的起源的各種學說，主要有：
(1) 神創說：這一學說認為法是人格化的超人類力量的創造物，各種各樣的神為人類創造法。中世紀神學政治的鼻祖奧古斯丁提出：秩序和安排來源於上帝的永遠的正義和永恆的法律，即神法；人法服從神法，是從神法派生出來的。中國古代也有類似的認識。
(2) 暴力說：這一學說認為法是暴力斗爭的結果，是暴力統治的產物。中國的法家代表人物韓非子就認為：「人民眾而財貨寡，事力勞而供養薄，故民爭」，有斗爭有暴力才需要解決沖突的規則。
(3) 契約說〔古典自然法學者〕：人類在進入政治社會之前處於自然狀態，為了克服自然狀態的缺陷或更好地生活，人們相互間締結契約，通過締結契約人們放棄、讓與部分自然權利，組成政府，這最初的契約是法律。17、18世紀的古典自然法學者大部分都持此說。
(4) 發展說：具體包括兩種：
① 人的能力發展說：隨著社會的進化，人的能力有了發展，例如，火的作用，弓箭的發明等，財富有了增加，社會關系開始復雜，因而需要法。
② 精神發展說：黑格爾就認為絕對精神在自然界產生之前就已存在，絕對精神發展到自然界階段，才有了人類，人類精神的發展產生法。民族精神論者提出法來自民族的精神或歷史傳統。
(5) 合理管理說〔法社會學者〕：許多法社會學者持此說，如美國當代法的社會學家塞爾茨尼克認為，一個群體的法律秩序，是基於合理性管理的需要而發展起來的。
馬克思主義認為，法是隨著① 生產力的發展、② 社會經濟的發展、③ 私有制和階級的產生、④ 國家出現而產生的，經歷了一個長期的漸進的過程。
法的起源的各種學說及其與法的本質學說之間存在內在的一致和對應的關系，如神創說就與法的本質的神意論觀點一致，是神學法學的主要內容；契約說則是自然法學派的觀點，與法的本質的理性論觀點緊密聯系。
馬克思主義認為，法不是從來就有的，也不會永恆存在的，而是人類社會發展到一定歷史階段才出現的社會現象。
馬克思主義認為，法是隨著 ①生產力的發展、②社會經濟的發展、③私有制和階級的產生、④國家出現而產生的，經歷了一個長期的漸進的過程。
（一）根源·法產生的根源
隨著生產力的發展，產品有了剩餘，出現了私有制和階級剝削，原始社會的氏族聯盟和氏族習慣就逐漸被國家和法所代替。法的產生有著經濟的、階級的、社會的根源，同產品的生產、分配、交換以及私有制和階級的出現、社會的發展是分不開的,具體而言：
1．私有制和商品經濟的產生是法產生的經濟根源。從法的最初起源看，正是私有制和商品經濟的產生導致了法的產生。法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。
原始公社制度解體以前，生產資料是公有的，產品實行平均分配，個人與集體渾然一體。利益基本一致使他們只需依靠傳統習慣就可以把經濟關系調整好了。
在原始社會後期，隨著生產力的提高，發生了三次社會大分工，出現了產品的交換，逐漸促進了生產資料私有制的形成和發展，進而使得財富向少數人的積累,公有制因此逐漸地解體了。

後來到了父系氏族公社時期，隨著公有制的解體，私有制的產生，出現了各種不同形式的所有制。在這些所有制的背後，存在著各種不同利益的集團，其中在對抗
性的所有制經濟關系中，還存在著兩個對抗性的社會利益集團——奴隸主階級和奴隸。各個不同利益的社會集團為了自身利益而進行著保護一種所有制和反對另一種
所有制的斗爭，這就使社會的經濟秩序陷入混亂之中。如何才能調整這些經濟關系呢？如何才能迫使廣大勞動者——奴隸服從當時奴隸主所有制的勞動條件進行生產
呢？靠原來的習慣顯然是不行了。經濟上占統治地位的奴隸主階級為了維護自己賴以生存的經濟條件，同時也是為了避免社會各集團在毫無限制的沖突和爭奪中同歸
於盡，於是就根據本階級的利益和意志，制定或認可一些特殊的並依靠國家強制力保證實施的行為規則，來維持社會秩序，以保護奴隸制經濟的發展，限制甚至消滅
那些不利於奴隸制發展的經濟，這種特殊的社會規范就是法。可見，法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。
2．階級的
產生是法產生的階級根源。法是為了維護和調整一定階級關系的需要而產生的，它是階級矛盾不可調和的產物和表現。原始社會母系氏族公社以前，人們的關系是平
等、互助的關系，那時的習慣也是符合氏族公社全體成員利益的，人們能自覺遵守。後來到了父系氏族公社時期，隨著公社制度的解體，私有制和階級開始產生。私
有制的發展促使私有者吸收更多的勞動者為其創造剩餘產品，戰俘不再被殺死而是作為奴隸保留下來，奴隸制開始萌芽了，隨著個體勞動發展成為普遍現象，產生了
個體家庭私有制和子女繼承製，社會逐漸向兩極分化：一些氏族部落首領通過剝削和掠奪而成為貴族和奴隸主，而廣大自由民由於貨幣、高利貸以及土地所有權和抵
押的開始出現而淪為債務人，進而淪為奴隸，社會逐漸分裂為奴隸主與奴隸、貴族與平民、剝削者與被剝削者，他們由於根本利益沖突而進行著不可調和的斗爭。在
這種情況下，原來的習慣已不能調整他們之間的矛盾和關系了，奴隸主階級為了維護它的統治地位，除了組織國家鎮壓被剝削階級的反抗外，還把它的階級意志制定
為法，把被統治階級的活動約束在一定范圍內，並調整統治階級內部矛盾以及統治者與同盟者的關系。顯然，這種維護統治階級根本利益的特殊社會規范，沒有國家
強制力作後盾是不行的。私有制和階級的形成需要有表現為凌駕於社會之上的力量來調整新的社會關系，需要一種特殊公共權力來確定和維護社會成員的權利和義
務，於是法就應運而生了。
3．社會的發展是法產生的社會根源。社會的發展，文明的進步，需要新的社會規范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應這種社會結構和社會需要，國家和法這一新的社會組織和社會規范就出現了。
二、研究法律起源出發點不一樣，利用法律的態度就大相徑庭：

律究竟是怎樣產生的？這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述也有一個逐漸
深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月，恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案，撰寫了一組重要文章，
先後發表在《人民國家報》上，而後以《論住宅問題》為題出版了單行本。在《論住宅問題》中，恩格斯深刻地剖析蒲魯東主義者解決住宅問題的方案的理論基礎
——「永恆公平」論，明確指出在資本主義社會中住宅問題的解決總是有利於資產者，資產階級法律不可能解決住宅問題，並從正面科學地揭示了法、法學與社會經
濟條件的內在聯系，對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述，然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限，恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有
獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始，人類學研究的迅速進展尤其是路易斯·亨利·摩爾根關於史前史研究的權威成果，才為解答恩格斯的存疑提
供了客觀條件。《家庭、私有制和國家的起源》是恩格斯在吸取摩爾根的研究成果的基礎上，撰寫出來的一本馬克思主義關於國家和法的問題的傑出著作，是馬克思
主義關於法律起源問題的定型之作。
《論住宅問題》關於法律起源問題的闡述與存疑《論住宅問題》是恩格斯同資產階級改良主義者和小資產階級社會主義者（尤其是蒲魯東主義者）論戰的產物。法律的起源是這場論戰過程中涉及的主要問題之一。
在
恩格斯看來，與國家起源相一致，法律起源問題是唯物主義和唯心主義兩種歷史觀根本對立的、最具有代表性的理論。他指出：「唯物史觀是以一定的歷史時期物質
經濟生活條件來說明一切歷史事實和觀念，一切政治、哲學和宗教的。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第537頁。）但是，這個研究的基本點卻很容易被忽
略，「人們往往忘記他們的法權起源於經濟生活條件，正如他們忘記了他們自己起源於動物一樣。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第539頁。）例如，拉薩
爾在他的那本法學專著《既得權利體系》中給自己規定的任務，就是「要證明法權不是起源於經濟關系，而是起源於『僅以法哲學為發展和反映的意志概念自
身』。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第538頁。）至於蒲魯東主義者A·米爾伯格，更毫無掩飾地宣布法權為「永恆公平」或「永恆正義」的產物。諸如
此類的觀點，正是馬克思和恩格斯一向予以嚴厲駁斥的「法學家幻想」的典型表現。

華裔人類學家張光直在《中國青銅時代》一書中認為，世界各
大古代文明有兩種類型：一是西方式的，其社會的演進以突破性方式為特徵，另一種是非西方式的，社會的演化進程是連續性和非突破性的，以中國文明最具典型。
比較中西國家和法律的起源，可以看出中國國家的形成並不是如同古希、羅馬那樣以氏族組織的瓦解為代價，也不是表現為調和舊貴族與平民的沖突，它有自己的發
展道路。隨著原先部落社會的平等原則被打破，社會出現了「分層」，男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位，少數人控制、掌握了生
活資料、資源，這些人擁有比其他人更多的特權，在金字塔型的權力結構中，位於頂端，是最高的權力中心和主宰，所謂「帝，天神也」，「執中而偏天下，日月所
照，風雨所至，莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦，王天下之號也」，可見，中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部
落聯盟不同，它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡，由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩，家與國、政權與族權混然一體，融為一爐。這種獨特的國家演進模
式，對中國法律有重大影響，致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治，具有濃厚的專制主義色彩。

此外，戰爭對中國法律的產生
也有重要影響。我國史前的「五帝」時期，社會極不平靜，不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生，為了爭取勝利，調整在戰爭中所發生
的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系，在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令，《漢書.
刑法字》認為「黃帝以兵定天下，此刑之大者」。在我國《說文》解說中，法的古體為「
」，古法音廢，廢、法往往通義，廢有廢止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借為伐，具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就
是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後，對中國法都有重要影響。在奴隸社會，法律的表現形式主要是「刑」，如「夏有亂政，而作禹刑、商有亂政，而作湯
刑」，[2]
此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位，法律兼有國法和家法的兩重性，或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會，中國法律的發
展，經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。

戰國李悝著《法經》六篇，打開了中國成文法發展的先河，但將《盜法》和《賊法》列為其首，
是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響，奠定了中國傳統法律重罪名，重刑罰，重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不
別親疏，不殊貴賤，一斷於法。」[3]
法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為，人都有「好利惡害」的本性，這種本性不可抑制和教化，只能用法令加以防
范，所謂「人情有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可行」[4]秦統一中國，第一次建立全國統一的法制，圍繞社會生活的各個領域，進行統一的法律調整，
改法為律，從此法稱為律，如《秦律》、《漢律》等。漢初，倡行黃老之學，與民休息，董仲舒提出「罷黜百家，獨尊儒術」被統治者採用，引禮入法，禮法結合，
德主刑輔，儒家思想開始占統治地位，法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代，中國封建社會達到了興盛時期，法制趨於完備，以《唐律疏議》為代表，形成了
獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來，
封建法制趨於完備。在宋時，隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重，統治階級全面強化專制主義集權，皇帝頒發的敕令是最有權威的法律，編敕成了最經常、最重要的活
動。到元時，大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜，結構鬆散。明時，法律出現了兩個大的變化，一是加強對經濟領域的立法，如制定了鹽法、茶
法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝，皇帝的諭令是最主要最經常的法律，單行條例也成為重要的法律形式。清入關後，隨著階級矛盾、民族矛盾的
突出，在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強，如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由於君主專制主義日益發展，導致法律成為
「一家之法」、「非法之法」，封建「法治」漸漸走向它的盡頭。

1840年鴉片戰爭後，中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會，西方資產
階級「法治」（Rule by law）理論被介紹到中國。
特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來，中國傳統的法律開始解體，中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商
法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中，圍繞中西法文化的「體」「用」問題，有過激烈的爭論，值得一提的是，梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律，認
為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制，他：「自秦迄明，垂二千年，法禁則日密，政權則日夷，君權則日尊，國威則日損。」
[6]「法治主義，為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」，民主共和等先進思想為武器，對封建政治制度和傳統的
法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治，他大聲疾呼：「國於天地，必有與立，民主政治賴以維系不敝者，其根本在於法律，而機樞在
於國會。必全國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌，必國會能自由先例其職權，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要旨在此。」[8]
他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進，一日千里，種種文明，都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範，同時仍取數千年舊有文化而
融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性，建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。

⑨ 民法和商法的關系

民法與商法的關系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。

最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。

由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

[參考文獻]

[1]沈宗靈.比較法總論[M].北京:北京大學出版社,1987.123.

[2][美]伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成[M].北京:中國大網路全書出版社,1993.414.

[3]王景.中國商法的立法模式再研究[J].法律適用,2003,(1-2).

[4]殷志剛.商的本質論[J].法律科學,2001,(6).

[5]董安生.中國商法總論[M].長春:吉林人民出版社,1994.14.

[6]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1972.248-249.

[7]梁慧星,王利明.經濟法的理論問題[M].北京:中國政法大學出版社,1986.124.

[8]史際春.社會主義市場經濟與我國的經濟法[J].中國法學,1995,(3).

[9]李永軍.論商法的傳統與理性基礎——歷史傳統與形式理性對民商分立的影響[J].法制與社會發展,2002,(6).

[10]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.108.

[11][美]艾倫·沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰,等譯.北京:中國政法大學出版社,1992.206.

[12][美]C·諾斯,羅伯特·托馬斯.西方世界的興起[M].北京:華夏出版社,1989.1.

[13]劉凱湘.論商法的性質、依據與特徵[J].現代法學.1997,(5).

[14]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1972.603.

[15]齊樹潔,王建源.論20世紀民法的發展趨勢[J].廈門大學學報:哲社版.1999,(1).

[16]劉筱彤.淺析我國商事立法模式的選擇[OL].中國私法網.2004-06-05.

[17]趙萬一.論民法的倫理性價值[J].法商研究.2003,(5).

[18]石少俠.我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式[J].法制與社會發展,2003,(5).

[19]任爾昕.我國商事立法模式之選擇及《商事通則》的制定[A].中國商法年刊(2004年第4卷)[Z].哈爾濱:黑龍江人民出版社,2005.171-183.