司法二元化
法律主觀:
一個民事糾紛案件從立案到審結要經歷起訴、開庭審理、合議庭合議、到最後的判決。在不同的訴訟階段證明標準是不同的。在民事糾紛案件的起訴階段,對一個案件是否得以受理的證明標準是資格的審查和證據是或轎否充分,是否能保證案件審理的順利進行,而對證據是否真實,是否具有證明力,能否證明案件事實並不做要求。
法律客觀:
一、我國刑事訴訟法的證明標準是什麼我國《刑事訴訟法》規定的證明標準是:案件事實清楚,證據確實、充分。對此可以作以下理解:(1)據以定罪的證據均亦查證屬實;(2)案件事實均有必要的證據予以證明;(3)證據之間、證據與案件事實的矛盾得到合理的排除;(4)對案件事實的證明結論是唯一的,排除了其他可能性。二、刑事證明標準的重構我們認為,刑事訴訟的根本任務是懲罰犯罪,保障無罪的人不受刑事追究。因此,刑事訴訟證明標准所要解決的首要問題是行為人的行為是否構成犯罪,是此罪衫磨肆抑或彼罪。其次是訴訟程序是否合法,公正和有效率。基於此,我國刑事訴訟的證明標准應逐步走向是二元化,而不應僅是「客觀真實」或者「法律真實」的一元化實體標准。二元化的訴訟證明標准應包括:一是實體標准,即應以犯罪構成是否具備作為實體標准,我們稱之為要件說;二是程序標准,即應以司法機關的訴訟證明活動是否嚴格按照程序法的規定進行,也就是說程序是否合法、公正和有效率。犯罪構成是刑事法律規定的,決定某一行為的社會危害性,並為成立犯罪所必須的客觀要件,和主觀要件的總和。行為人的行為具備主客觀要件符合刑事法律規定,並具有社會危害性,則行為構成犯罪,依法應予追究刑事責任;反之,行為不構成犯罪,應屬公民的自由行為。可見,犯罪構成是區分罪與非罪,此罪與彼罪的最為直接、明了的界限或標准。刑事訴訟的根本任務就是要解決行為人罪與非罪,此罪抑或彼罪的問題,因此,我們提出以犯罪構成是否具備作為刑事訴訟證明的實體標準是科學的立法界定。以犯罪構成是否具備作為刑事訴訟證明標准,還有以下理由可以作為明證。首先,犯罪構成要件是立法者在對每一罪名的構成要素進行分析、歸納、總結的基礎之上,對人類行為客觀事實的法律化。即立法者制定法律規范即是對行為危害性充分認識後以法條的形式公布於眾。刑事犯罪構成要件就是在堅持辯證唯物主義認識論的基礎上形成的科學認識,是一種客觀真實的法律化。因此,以是否具備犯罪構成作為刑事訴訟證明標准既符合辯證唯物主義認識論的基本原理,又與我國「以事實為根據,以法律為准繩」原則相一致。其次,以犯罪構成是否具備作為訴訟證明標准,符合刑法「罪刑游凳法定」原則的要求。罪刑法定是「法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰」的高度概括。這一原則是資產階級啟蒙思想家在反對封建專制特權過程中確立的基本刑法觀,後來逐漸演化為世界刑法的基本原則。刑事訴訟的任務是「懲罰犯罪,保護人民」,在訴訟活動中,通過控辯雙方的舉證活動,揭示出行為人的行為是否符合某一罪名的構成要件,並決定是否科處刑罰。在法治文明日漸發達的今日,任何決定對行為科刑處罰的裁決都不得違反罪刑法定原則的基本要求,只有符合特定罪名構成要件的行為才是刑事訴訟所要揭示的行為。第三、從司法實踐來看,任何司法活動都是一個三段論式的判斷活動公安機關根據自己查明的事實,進行分析、綜合、判斷事實是否符合某一犯罪構成要件,如果不符合,這些查明的客觀事實並不具有法律意義;如果符合,則將案件材料移送給檢察機關。檢察機關依據查明的案件事實,進行審查判斷,如果實體上不符合某罪的構成要件,程序上不符合起訴條件,則做出不起訴決定或退回公安機關補充偵查。如果實體上符合某一犯罪的構成要件,程序上不存在違法之處,則向人民法院提起訴訟。而審判機關更是注重控辯雙方提供的證據是否能證明行為人的犯罪事實是否符合某一犯罪的犯罪構成,符合則做出有罪判決,不符合則做出無罪判決。可見,公安司法機關的偵查、起訴、審判活動均是圍繞一個共同的基點即是否具備犯罪構成而展開,司法實踐中的活動表明,只有犯罪構成才是刑事訴訟的證明標准,而且這一標准也為證據的調查和運用指明了方向,具有簡明扼要、操作性強的特點。第四,從我國立法上看,《刑事訴訟法》第162條規定「案件事實清楚,證據確實、充分」,是我國刑事訴訟的證明標准,這是一種共識。但由於對該條理解的偏差,引發了客觀真實與法律真實的大爭論。其中「案件事實清楚,證據確實、充分,」應理解為通過訴訟活動,控辯雙方充分運用訴訟手段,根據法院確認的證據所證實的案件事實符合某一犯罪的構成要件。應著重在「清楚」的程度上必須達到區分罪與非罪,此罪與彼罪的標准即是否具備某一具體犯罪的構成要件。而不應糾纏於查清的事實是法律上的真實還是客觀的原本事實。簡單一點理解,其實刑事訴訟法當中的證明標准也就是要求案件的事實必須清楚,證據必須是確實充分的。也就是說,首先證據方面的收集都是合法的,而且對案件的證明結局是唯一的,沒有其他的可能性,在這種情況下才能對犯罪嫌疑人進行量刑定罪的。
B. 西方法律制度的基本特徵
西方法律制度基本特徵是:在國家權力結構層面上堅持權力制衡、三權分立。國家權力分為立法權、行政權和司法權。法律由議會制定,行政機構在法律規定框架內行使行政權,法院根據法律獨立掌握司法權。在法律內容上注重保護個人權利,包括生命權、自由權和財產權等。在司法實踐過程中堅持程序公正和無罪推定。
西方立法制度的優勢:
1、分權制衡原則是立法體制建立的基石。
目的是防止權力集中在一個部門手中,防止出現專制或獨裁,便各政府部門向不同的利益團體負責,使政府反映各種不同的利益,從而導致利益之間的妥協和平衡。為了特別防止立法機關的專權,制約立法機關凌駕於薯嫌其他機關之上,對其立法權採取了有效的制約手段,即總統可對國會的立法行使「有限否決權」,聯邦法院可對國會的立法行使「違憲審查權」。
這樣可以便國會在行政機關與司法機關的雙重製約下依法行使立法權。同樣,州立法機關在州行政機關和州司法機關的雙重製約下行使立法權。這種建立於制衡原則上的立法體制是保證良性運作的基礎。
2、有限的立法權。
根據美國憲法規定,國會是聯邦的立法機關,州議會是各州的立法機關。無論是國會還是州議會,他們所享有的立法權都是有限的,只能在憲法規定的范圍內立法。
而且,國會和州議會的有限立法權還要受到來自行政機關和司法機關的雙重製約,即「有限否決權」與「違憲審查」。這種對立法機關的數敗手制約主要保證其在有限的立法許可權內認真履行職能,防止專制,確保立法質量。
C. 醫療糾紛依據的法律是什麼
醫療糾紛 的法律依據 目前,由於法院在審理醫療糾紛案件中存在適用法律「二元化」現象,造成構成 醫療事故 的糾紛案件,因適用《 醫療事故處理條例 》,賠償數額較少;反而由非醫療事故引起的糾紛案件,因適用《民法通則》,賠償數額卻較多。這樣的裁判結果明顯有失公平。如何消解這種「二元化」現象,筆者認為可以有以下思路: 一,首先,司法判斷的價值基礎是患者 生命健康權 利重於醫院運行發展的權利。《醫療機構管理條例》規定,醫院的宗旨是救死扶傷,防病治病,為公民的健康服務。所以,醫療機構必須保障患者的生命健康權。盡管醫學具有特殊性及風險性,加上它的公益性質,若承擔糾紛賠償過多的話,會加大運行成本,影響其正常運轉和發展,但司法者裁判醫療糾紛案件,仍應從國家和社會的角度考慮,基於患者生命健康權最重要這一立法取向,適用法律應有利於患者。 二,其次,醫療糾紛案件一律適用《民法通則》及其相關司法解釋已成趨勢。對於兩類醫療糾紛案件的法律適用應當統一,也已逐漸成為社會各界的共識。就像以往對 道路交通事故賠償 與非道路交通事故賠償,也曾長期存在法律適用不統一的問題,但隨著有關 人身損害賠償 的司法解釋的出台,不統一現象得到了圓滿解決。這是值得解決醫療糾紛案件「二元化」現象所借鑒的。 三,再者,積極參加醫療責任保險,是醫院解困的有效途徑。盡管醫學具有特殊性,醫療具有風險性,醫院具有公益性,但降低 醫療損害 賠償項目及標准,並不利於化解醫患矛盾。而化解醫患矛盾,醫院除應提高醫療水平,改進醫療作風,加強醫療責任外,最有效的方法是參加醫療責任保險,由此分散醫院和醫生的執業風險,讓患者及時獲得足額的 賠償金 ,進而緩和醫患沖突,維護醫院正常秩序。目前,保險公司的醫療責任保險產品比較單一,尚不能滿足醫院的需求,同時醫院的保險意識也比較薄弱,參保率較低。有關部門應注重這方面的政策引導,完善 社保 的內容,營造雙贏的局面。 最後,立法機關應制定《醫療損害 賠償法 》。「二元化」現象的最終解決,須有待於立法機關的權威意見。建議我國能夠盡快地制定一部《醫療損害賠償法》,將《醫療事故處理條例》與最高法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關內容整合和充實,並借鑒《道路交通安全法》有關第三者責任強制保險制度的規定,在立法的同時應明確規定,「國家實行醫療責任強制保險制度,設立醫療事故社會救助基金」,以保障醫患雙方的合法權益。 通過上文對 醫療糾紛依據的法律 內容詳細解答,我們清楚了,在法律程序下處理醫療糾紛都會先劃分醫患雙方的權利義務。當醫患關系出現了無法自行協商解決的時候,雙方應該冷靜處理,可以走法律程序,因為在法律面前人人平等。
D. 民商合一的原因及條件
正如民商分立有其特定的社會根源一樣,民商合一也有其形成的特定原因和條件。分析起來,主要有以下四個:
首先,自羅馬法以來,民法在私法體系中所具有的基礎地位和核心作用不但使它在法律制度中堅如磐石、牢不可破,而且還形成了它特有的擴張性和包容性。
民法的這種特殊地位和作用,完全是由羅馬私法這一基石及其對後世久經不衰的影響所奠定的。從簡單意義上講,優士丁尼羅馬法幾乎可以與民法劃等號,並對中世紀以後的法律學說與法典化現象產生了普遍的、深刻的影響。這種影響主要表現在:從中世紀到文藝復興時期,由於波倫亞學派法學家的活動以及大量歷史原因和社會原因的影響,優士丁尼羅馬法逐漸變成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。在18、19 世紀的法典化浪潮中,歐洲各國對羅馬法的繼受和參考更為顯著。法國民法典和德國民法典都是深受羅馬法體例和內容影響的產物。
直到1900年,優士丁尼羅馬法在經過教會法、習慣、神聖羅馬帝國的法律和新德意志帝國的法律的修改之後,仍在一些尚未頒布民法典的日耳曼國家有效。民法的許多概念和原理,如物權、債權、契約、權利主體、權利能力等,盡管十分古老,但它卻能不斷適應每一歷史時期的經濟關系,並通過法律規范的形式表現出來發生作用。盡管隨著時代的變遷,各種具有新內容的財產關系、人身關系不斷涌現,但民法的許多基本概念、基本原理仍然適用,並不斷將這些新的關系納入自己的調整范圍,正是從這種意義上講,民法具有擴張性和包容性。因此,盡管在近代立法史上,商法脫穎出來而成為獨立的部門法,但由於商法沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,那麼,這就註定了它的出現,不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有喪失自己獨立性的危險。一旦在一個國家的理論界和立法部門形成私法一元化的優勢力量,民法包容商法的可能性就會變成現實。
其次,隨著資本主義商品經濟的發展,參與經濟活動的主體具有普遍性,法律不宜再以主體身份來提供特定保護,這樣,從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失,從而動搖了商法獨立存在的基礎。
近代商法直接源於中世紀的商人法,商人法是專門調整商人所從事的商業貿易活動的法律和慣例,從嚴格意義上講,只要主體不符合商人的范疇,即使它從事的是商事活動,也不應由商人法調整。但這種情況隨著法國商法典和西班牙商法典採取客觀主義標准,即以商行為為標准來確定商法的調整范圍後而發生了變化。這種變化無疑適應了法國大革命後各種政治主體和經濟主體要求地位平等,適用法律平等的權利主張。因為隨著資本主義生產關系的普遍確立和資本主義商品經濟的廣泛發展,參與經濟活動的主體日益擴大,職業商人壟斷商業貿易的局面被打破了。
同時,通過立法來保護職業商人的特殊地位的作法已經違背國家立法重在保護社會整體利益的宗旨。因此,在法國、西班牙等國商法中,主體標准不再被採用。商人特殊地位從商法中消失這一現象產生了兩個似乎互相矛盾的結果:一方面是這種現象反映了商法的進步性,它已完全從中世紀的封建商人法發展到了近代資本主義商品經濟條件下與時代特徵相符的商法;另一方面卻預示著商法的衰落,因為商法幾個世紀以來獨立存在的基礎正是商人,商法的內容主要是從商人的規則,商人的慣例發展而來。既然商人在商法中已不具有特殊地位,那麼它與民法中的權利主體有何差別呢?既然沒有本質上的差別,商法典是否獨立於民法典之外而存在自然受到了許多學者的詰問。
但是,在大陸法系商法的另一個重要分支——德國商法中,商人的地位似乎不但沒有削弱,反而得到了加強。因為德國商法採用了主體標准。按主體標准,商人在商法中居於核心地位,同一行為,商人為之,適用商法;非商人為之,適用民法或其他法律。「以商人及其行為作為商法的調整對象,以及商人在商法中的核心地位,這是德國商法相別於他國商法的決定性因素和標志」。不容否認的是,與法國、西班牙等國商人地位弱化的趨勢相比,德國商法不但沒有迎合這一潮流,反而在法典中強化了商人的地位。但是,應當看到:
第一,德國商法中的商人概念已經被發展了,它不僅包括屬於自然人的商人,也包括合夥組織、法人,特別是各種人合公司和資合公司,因此它的主體范圍遠遠超出了中世紀商法和法國商法中的職業自然人商人的范疇。
第二,德國商法本身是對民商合一體制的反叛。由於德國的立憲政體不允許實現私法一元化,加之德國商法比較合適地劃分了民法與商法的范圍,賦予了商人以擴大了的涵義,因此德國法學界普遍認為德國商法是一部比較成功的作品,由此使得民商分立體制在德國始終處於穩固的地位。
第三,還應看到的是,即使具有前述兩方面的原因,德國商法所採用的主體標准,所採用的商人概念,仍然受到包括德國學者在內的西方學者的質疑,如德國學者哥德法奇密在十九世紀末就曾對民商分立體制和主體標准提出過尖銳的批評,丹尼斯·特倫指出「哥爾德奇密的學說是對德國法律體系的最後一次嚴重沖擊」。
需要指出的是,盡管德國和法國分別採用了客體標准和主體標准,但大前提均為民商分立體制,由於法國採用客體標准,商人的地位弱化了,商法的獨立地位受到更大的挑戰;而在德國,因其採用主體標准,竭力鞏固被充實了新內容的商人的地位,所以其商法的獨立地位相對較為穩固。但無論如何也不能否認,傳統商法中商人特殊地位已經削弱或不復存在,民事主體權利平等的民法原則已經滲透到所有的商事活動之中,以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。
第三,隨著時代的進步和經濟關系日新月異的變化發展,商法典的內容日益陳舊老化,僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要,於是大量的商事法規破土而出。
獨立的商法典逐漸以支離破碎,從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。十九世紀初誕生的法國商法典,不但其立法質量和科學價值不能與民法同日而語,而且由於它在相當程度上重復了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》,因此,正如丹尼斯·特倫所說:「它是從以前的模式中獲得動力,更多地受傳統束縛」「它代表了封建主義社會與資本主義社會之間的過渡階段,很快就落後於工業革命的需要」。面對工業革命給社會經濟關系帶來的深刻革命,商法典亟需得到及時的修改擴充以適應時代的潮流。但是,從民商分立體制國家對商法的修改擴充來看,一個十分有趣的現象是:「商法的改革不是來自商法典本身的完善,而是來自法典以外的單行立法」。二戰後,法國在1947年曾決定對商法典和其他私法進行全面修改,並設立了專門的委員會,但面對種種困難,1958年終於放棄了全面改革商法典的計劃,而寧願另立單行法規來修正和補充商法。
事實上,從二十世紀初以來,關於股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。在德國,股份法、有限責任公司法、合作社法、證券交易所條例等,均在商法典之外獨立存在。在其他民商分立國家,如日本,情況也極為相似,大量單行商事法規在很大程度上架空了商法典的內容,商法典越來越徒有其名。因此,在二元化私法體系的國家,商法盡管在形式上仍是重要的部門法,但它在私法體系中的地位以及對社會關系的調整力度已經不斷衰減。商法越來越重要,主要就眾多的商事單行法而言,而商法典在立法和司法中已失去了昔日的輝煌。
第四,學術界對民商分立體制的抨擊、質疑以及對私法一元化的竭力倡導,對民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。
民商分立的形成,由於主要取決於歷史因素、法律傳統和現實需要,加之尚不可能暴露出分立之後所產生的各種局限和弊端,因此在學術界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構成一種現實的法律體制開始對社會發生作用,學術界似乎在一夜之間就發現了問題,於是民商合流、私法統一的學術浪潮開始在西歐國家泛起。從十九世紀中葉開始,法國、德國、巴西、瑞士、荷蘭、義大利等國都出現了力主民商合一的代表人物。但由於法國、德國的私法二元化體制已經形成,要從立法上予以動搖並非易事,因此學術界的質疑無法產生作用,特別是德國,大多數法學家似乎滿足現狀。但在另外一些國家,民商合一的思潮結出了碩果,瑞士、義大利、荷蘭均在立法上實現了民商合一,一些中東和拉美國家也選擇了合一體制。前蘇聯和東歐各社會主義國家盡管不承認私法概念,但也沒有民法之外加訂商法。正是基於這些現象,有的學者主觀地斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展」。