2018年法考刑法主觀題

A. 2018年法考刑法主觀題答案

刑法，一直是司法考試的重點和難點。很多實務上的問題，根據不同的學說，都有好多種答案。而且，在考試中，尤其是在主觀題的考察中，又著重考察多種處理角度，這樣也加大了法律考試的難度。就像這道2018年的法考真題，每個老師都有每個老師的不同理解。由於處於學習階段，就不得不借鑒多種參考意見，以保證在下次的考試中，可以從容應對。在法律考試中，最難拿分的就是刑法，但不能因為難拿就放棄，還是要督促自己，繼續努力。

【案情】

王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，准備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以後氣不過，讓劉某「好好教訓這個保安」，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。

【問題】

1、關於吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

2、王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。

3、王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

【關鍵詞】

（1）被騙人處分意識的必要認識內容（財物性質，數量）；

（2）索債型非法拘禁，結果加重犯；

（3）共同犯罪，共同正犯均對結果負責，因果關系；

（4）教唆犯；

（5）黑社會性質組織，集團犯罪首要分子。

【參考答案】

（一）對於吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。

吳某基於非法佔有目的，修改刷卡數額，對王某實施了欺騙行為，是否構成詐騙罪，涉及到 被騙人處分意識的必要認識內容 的理解（是否需對財物的數量有認識） 。

觀點一：構成盜竊罪。

理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，不僅要求認識到轉移佔有的財物的性質，也需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某未認識到多支付的錢款數額及其轉移佔有的事實，對該數額（27000元）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉移佔有。吳某系盜竊行為，根據刑法第264條，構成盜竊罪。

觀點二：構成詐騙罪。

理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，只需認識到轉移佔有的財物的性質，無需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某已認識錢款轉移佔有的事實，有處分財物的行為。吳某利用虛構數字的方式騙取王某實施處分行為，對該數額（27000元）的錢款，依照刑法第266條，構成詐騙罪。

另可答觀點三：信用卡詐騙罪。

理由是：如欺騙王某結賬時在POS機上刷用信用卡，可被認為是利用被害人錯誤的間接正犯行為，系 冒用他人信用卡的間接正犯行為 ，根據刑法第196條第1款第3項，構成信用卡詐騙罪。

（二）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪（致人重傷）。

1、王某、劉某對於多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權；主觀上不具非法佔有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構成搶劫罪或綁架罪。

2、二人劫持吳某讓其歸還應還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據刑法第238條第3款的規定，構成非法拘禁罪。

3、在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據第238條第2款的規定，系結果加重犯，構成非法拘禁罪（致人重傷）。

（三）關於王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為定性

1、對於正犯 林某 ，構成 故意傷害罪（致人死亡） 。 與丁某在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。

（1）林某、丁某一人基於傷害故意、一人基於殺人故意，共同實施了致死行為，根據行為共同說（或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款， 二 人在故意傷害罪的范圍內構成共同正犯。

（2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導致，故二人對於死亡結果，均需共同承擔刑事責任。

（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意，客觀主觀統一，根據刑法第234條，構成故意傷害罪（致人死亡）。

2、對於正犯丁某，構成 故意殺人罪（既遂） 。與林某在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。

（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對死亡結果負責，系致死行為。

（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意，客觀主觀統一，根據刑法第232條，構成故意殺人罪。

3、對於教唆者劉某，構成 故意傷害罪（致人死亡） ，系教唆犯。

（1）客觀上，正犯林某實施了傷害行為，丁某實施了殺人行為；系劉某教唆引起，實施了教唆行為。

（2）主觀上，劉某基於「教訓」意圖教唆二人，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統一於故意傷害罪（致人死亡），根據刑法第29條，構成教唆犯。

4、對於王某，可能被認定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂），涉及 集團犯罪首要分子承擔責任范圍 的問題。

觀點一：構成 故意傷害罪（致人死亡） ，系教唆犯。理由同上述劉某。如只考慮其實施的本案具體行為，並認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團之外的個人行為。因其基於「教訓」意圖教唆他人，根據刑法第29條，構成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

觀點二：構成 故意殺人罪（既遂） 。 因王某系黑社會性質組織的領導者，屬於集團犯罪首要分子。如認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團范圍內的犯罪。根據刑法第26條第3款，需按照黑社會性質組織這種特定犯罪集團所犯全部罪行處罰。故其應對丁某實施的故意殺人罪（既遂）負責。

（四） 此外，王某組織黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加，根據刑法第294條第1款的規定，王某構成組織黑社會性質組織罪，劉某、林某、丁某構成參加黑社會性質組織罪。應當與前述罪名，數罪並罰。

【參考答案二】

註：楊艷霞作答（中國政法大學 副教授 法考名師）

【答案】1.關於吳某的行為定性，有兩種處理意見。

沒有明確的處分意識，僅有自願的轉移財產行為是否能構成詐騙罪，在理論上有不同觀點。

（1）根據處分意識不要說，吳某的行為構成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費時，雖然沒有意識到自己實際支付的是30000元，而不是3000元，但其確實自願支付了該筆金額。如果認為構成詐騙罪只需要有自願的轉移財產的行為，而不需要有明確的處分財產的意識，則吳某的行為構成詐騙罪。

（2）根據處分意識必要說，吳某的行為構成盜竊罪。王某在支付餐費時，並沒有認識到自己支付的是30000元，他並沒有處分30000元給飯店的意識，所以他是在自己不知情的情況下，被吳某盜走了270000元。所以，吳某的行為構成盜竊罪。

【說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額、物品的處分意識（嚴格的處分意識），還是對性質相同的金錢、一類物品的處分意識（緩和的處分意識）來回答。如果認為要成立詐騙罪，被害人必須對處分的財物具有完全的意識，在本案中即必須認識到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識，吳某構成盜竊罪。反之，如果認為被害人只要認識到自己在處分財產，而不要求認識到具體處分了什麼，處分了多少，則本案中王某具有處分意識，吳某的行為構成詐騙罪。

2.王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。

（1）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人並無非法佔有目的。因此二人的行為不構成搶劫罪。根據刑法的規定，為索債而非法拘禁他人的，構成非法拘禁罪。因此。二人的行為構成非法拘禁罪。

（2）二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷，根據刑法規定，這屬於「在非法拘禁中致人重傷」的情形，成立非法拘禁罪的結果加重犯。

3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

（1）林某構成故意傷害罪、丁某構成故意殺人罪，二人在故意傷害罪的范圍內成立共犯，且均需對死亡結果負責。理由如下：

1）劉某下令讓二人「開槍」，但並未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。林某向武某的腿部開槍，說明其只具有傷害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪故意。根據主客觀相一致原則，林某構成故意傷害罪，丁某構成故意殺人罪。

2）由於二人在接到劉某指令後同時向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。

3）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由於二人在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪，二人均需為對方的傷害行為負責，丁某的殺人行為也可以被評價為傷害行為，故，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對死亡結果負責。

（2）劉某對武某的死亡構成故意傷害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同構成本罪。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬於故意傷害罪的教唆犯。根據共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實行行為負責，故劉某也構成故意傷害罪，且其需要對武某的死亡負責。

（3）王某的行為構成何罪，有兩種不同的處理意見。

1）王某的行為構成故意傷害（致人死亡）罪。王某指示劉某「好好教訓一下這個保安」，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對此並不知情。因此其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，丁某的殺人行為超出其犯意，其無需負責。

2）王某的行為構成故意殺人罪。王某是黑社會性質組織的首要分子。根據刑法規定，犯罪集團的首要分子對本集團所犯的所有犯罪負責。丁某的殺人行為是受劉某指示後進行的，是為了完成犯罪集團的任務而進行的犯罪，因此王某應當對丁某的殺人行為負責。

【說明2】有的老師認為本題還需要回答王某、劉某、林某、丁某四人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，且與後面的犯罪數罪並罰。我認為不需要。因為本題是問了具體問題的題目，只需要按照具體問題回答即可。

【說明3】有的老師認為劉某、林某、丁某三人構成故意殺人罪。這種看法有一定道理。因為開槍是具有高度的致人死亡危險的行為。劉某下令「開槍」，可以認為其對殺死武某至少具有間接故意。

不過，從題目只說「開槍」，而不說「開槍，殺了他」，還特別強調林某是向武某的腿部開槍來看，我覺得將劉某的「開槍」解釋為故意傷害的故意可能更符合刑法謙抑性原則。

應該說，「開槍」到底是表示傷害，還是表示殺害，在本題中並不是很明確，屬於有爭議的表述（命題人可能覺得沒有爭議）。

從閱卷來看，無論是回答三人共同構成故意殺人罪，還是故意傷害罪，只要回答出三人都需要對死亡結果負責，這個問題就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意殺人罪的共同犯罪或者（2）故意傷害罪的共同犯罪。

B. 法考主觀題多少分

法考主觀題每題的分值情況如下：法治理論38分;刑法36分；刑訴法27分;民法、民訴法、商法(綜合)52分;行政法27分，商法27分。法考主觀題題型及分值是主觀題題型為論述題，案例分析題，法律文書題。共計5道題，即4道必做題+2選1選做題。

2.高度重視論述題
近幾年論述題的分值都在38分左右，佔比是非常高的，對考生的分數影響很大。而論述題通過記憶和練習，獲得一個相對高的分數也不難，因此再次考生在主觀題考試前每天早晚固定時間背誦相關論述和觀點。

最後，祝你順利！

C. 法考都考什麼題型

法考涉及客觀題和主觀題，客觀題題型包括單選、多選和不定項選擇，主觀題題型包括
案例分析題 法律文書題 論述題

D. 2018年法考主觀題每道題的分值是多少（要求詳細精確）

單項選擇題50題、每題1分，多項選擇題和不定項選擇題共50題、每題2分，兩張試卷總回分為300分。

2020年7月2日，司法部答發布2020年國家統一法律職業資格考試《公告》，明確客觀題考試網上報名時間為7月28日至8月12日，考試時間為10月31日、11月1日；主觀題考試網上報名時間為11月10日至14日，考試時間為11月28日。

主觀題考試為一卷，包括案例分析題、法律文書題、論述題等題型，分值為180分。具體考查科目為：

中國特色社會主義法治理論、法理學、憲法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法（含仲裁製度）、行政法與行政訴訟法、司法制度和法律職業道德。