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对立法学的理解

发布时间: 2021-01-14 04:00:42

Ⅰ 法,是指什么

法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和,包括宪法、法律、行政法规条例规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴,决定于经济基础,并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以,法是阶级社会特有的社会现象,它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展,并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。

因为“法律”是一个抽象的概念,它的内涵会因为不同民族、不同文化、不同经历甚至不同职业而变得不同,而且随着社会的发展,这一概念还在不断进化。

而对“法律”的定义,集中反映着一个民族、一个社会的基本价值观念,反映着当时人们对于自然、社会和人与人关系的价值判断与行为方式。



“法律”的词源

“法”这个字在古代写作“灋”,最早见于金文。字形由“氵(水)”“廌(zhì)”“去”三部分组成,“水”代表执法公平如水;“廌”就是獬豸,是古代传说中一种能明辨善恶是非的神兽,杨孚《异物志》记载:“东北荒中,有兽名獬,一角,性忠,见人斗,则触不直者;闻人论,则咋不正者。”在古代司法、监察衙门和官员身上,獬豸是必须的装饰品。现在很多法院门口,也有獬豸的塑像或屏风。

东汉许慎写的《说文解字》对“法”的解释是:“灋,刑也,平之如水,从水,灋,所以触不直者去之,从去。”可见在中国古代,“法”与“刑”是通用的,并具有公平、正直的意义。

“律”按《说文解字》的说法,是“均布”之意,说明法律具有规范人的行为的作用。



秦汉时期,“法”与“律”已经同义,商鞅变法,改“法”为“律”。商鞅说,“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”韩非也说,“法者,编著于图籍,设置于官府,而布之于百姓也。”也就是说,此二人为代表的“法家”将法律作为权力或强制的表现,是一种统治手段,也是一种统治工具。

直到现在,我们还会经常说“拿起法律的武器保护自己”,这都是把法律作为工具。

以后直到清代,中国古代法律一般称作“律”。

“法”与“律”用做合成词,是在清末由日本输入。因此“法律”一词,在我国是近现代的用法。

在我们中学的政治课本上,“法律”的定义如下:

法律,是国家的产物,是统治阶级(泛指政治、经济、意识形态上占支配地位的阶级),为了实现统治并管理国家的目的,经过一定立法程序,所颁布的基本法律和普通法律。法律是统治阶级意志的体现,国家的统治工具。

这个概念是不是法学界公认的概念呢?

当然不是。

对于法学家来说,这个概念只是一家之言,即马克思的“法律阶级论”。

对于马克思的学说本身,很多人就持有不同意见,更别说基于阶级分析学说给法律下的定义了。



历史演变中的“法律”

“法律”这一概念随着人类对世界认知的不同,其定义也在不断发生变化。

在宗教作为基本统治手段的古代,人们认为法是神的意志,由神来制定。典型如《圣经》的“十诫”。

在君主专制的时代,法律则被认为是君主的意志,国家的命令。东方的商鞅、韩非,西方的霍布斯、奥斯丁,都持此种观点。霍布斯说,法律对于每一个臣民说来,就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。

到了君主专制解体,民主观念崛起的时代,法律则被认为是民众的公共意志。卢梭认为,法律是社会契约的产物,在签订社会契约时,人们让渡全部自然权利,交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意,公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达成。

而到了工业革命之后贫富分化,劳资严重对立的时代,法律则被认为是资产阶级压榨无产阶级的统治工具。这一概念先影响了苏联,后来影响了整个社会主义阵营。

到了当今世界,虽然基于社会契约论的“法律”概念成为主流社会的基本共识,但是在很多意识形态与西方不同的国家(如阿拉伯世界),对“法律”的定义与主流社会还是大相径庭的。





东西方视野中的“法律”

东西方文化中,对“法律”理解差异很大。

西方人理解的法律是“约法”,即约定之法,大家商量着来,法律条款都是大家商量出来的。商量不成咋办?投票,少数服从多数。法律定出来,大家就都得遵守,因为这是大家商量好的,谁也不能出尔反尔。

东方人理解的法律是“王法”,即王定之法,老大一人说了算,没得商量。当然也不必征求意见,更不需要投票表决。即使刘邦“约法三章”,也是没有商量的。君主是立法者,官员是执法者,民众则受制于法。

而这就造成了东西方文化的重大分野:

西方讲“法治”,以法治国,王在法下,法是约法。

东方讲“法制”,依法治国,王在法上,法是王法。

基于这种分野,二者在权力划分和部门设置上就出现了一个重大不同:

东方古代有行政部门如三省六部,有监察部门如御史台都察院,有司法部门如刑部和大理寺,但却从来没有西方议会这样的立法机构。

因此,东方和西方走上了不同的发展道路。直到清末民初,中国才开始学习西方的制度和文化,而“法律”是其中最重要的课题之一。现在中国的法律理论和法律制度,基本是全盘西化了。

Ⅱ 如何用马克思主义哲学或有关法学理论分析惩罚犯罪和保障人权的关系

惩罚犯罪与保障人权的关系:既对立 又统一
二者既对立,又统一。追求正确控制犯罪,就不能忽视保障人权;保障人权也离不开对正确控制犯罪的追求。在刑事诉讼中,如何对待控制犯罪与保障人权的关系,直接反映出其刑事诉讼价值取向。
1.对立性。二者有相互矛盾、冲突的一面。
(1)在惩罚犯罪的过程中,很容易侵犯到人权,比如为了查明案件事实、获取犯罪证据而刑讯逼供、非法取证。
(2)保障人权往往会影响到惩罚犯罪的进程,比如对非法获取的证据予以排除等,虽然实现了保障人权之目的,但可能会因此延缓甚至妨碍案件侦破,影响惩罚犯罪目的的实现。因此,当控制犯罪与保障人权发生冲突时,应当采取权衡原则,综合考虑国家利益、社会利益和个人利益,权衡利弊得失,作出有利于实现刑事诉讼根本目的的选择。当然,在不同国家的不同时期,因社会经济发展和犯罪状况不同,往往对惩罚犯罪与保障人权有所侧重,二者总体上是一种动态平衡关系。
2.统一性。正确惩罚犯罪和保障人权是统一的。
(1)追求正确惩罚犯罪,就不能脱离开程序性权利的保障。如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范,滥用司法权力,甚至刑讯逼供、诱供等,往往会造成冤假错案,导致错案率较高,最终既不能保障人权,也不能准确有效地惩罚犯罪。因此,追求正确惩罚犯罪,就不能忽视保障人权。
(2)保障人权也不能脱离开惩罚犯罪。如果不去查明案件真实、惩罚犯罪,不仅被害人的实体权利得不到维护,犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯,而且诉讼参与人的程序性权利保障也就失去了原本的含义。因此,惩罚犯罪与保障人权是联系密切、同等重要的两个方面。

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