保安处分韩国社会防卫法

A. 中国大陆刑法典从清代到现在有哪些

1、清代《大清新刑律》

《大清新刑律》于1908年完成，但由于守旧派的反对，直到1911年1月25日才公布。不久清王朝即告覆亡，该律并未施行。它采用资产阶级的刑法体例、刑罚制度和刑法原则。在刑法体例方面，分总则、分则两篇。

在刑罚制度方面分主刑、从刑两种，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权和没收。 在刑法原则方面，采用了资产阶级的罪刑法定主义、“法律面前人人平等”原则。此外，还根据鸦片战争后中国社会的新情况，规定了有关妨碍国交、妨碍选举、妨碍通讯、交通以及妨害卫生等方面的犯罪。

2、北洋政府《暂行新刑律》

《暂行新刑律》是北洋政府成立之初对《大清新刑律》稍加删改而制定的刑事法规，于1912年4月30日颁行，内容与《大清新刑律》基本相同。

1912年3月，袁世凯发布命令：“所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用。”此处所指“新刑律”，即清末修律公布之《大清新刑律》。据此命令，北洋政府法部随即拟定《删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，并附列删除各章条目，经呈袁世凯批准，并通令各司法衙门遵行，是为《暂行新刑律》。

后1914年袁世凯阴谋复辟帝制，以“重典”威慑人民，颁布《暂行新刑律补充条例》15条，增设了一些罪名，并加重了原来的许多刑罚。此外，北洋政府还在1915年和1918年先后拟定了两次刑法修正草案；但均未颁行。

3、国民政府1928年《中华民国刑法》

该刑法分为总则和分则两编，共48章，387条。1935年1月1日又公布了经过修改的刑法,即所谓新刑法。其中总则编12章99条,分则编35章258条。

列举了诸如窃盗、杀人等罪名，并针对各罪内容特别规定。学说上一般把刑法分则按照侵害法益的不同分为国家法益、社会法益和个人法益数部分；在个人法益方面又常再细分为生命、身体法益、自由法益和财产法益等。

原则上本法总则部分的规定适用於所有法律的刑事规定（其他法律的刑事规定称附属刑法，即刑法以外之特别刑法），在分则的部分则列举了基本的刑事处罚规定。

4、国民政府1935年《中华民国刑法》

新刑法标榜“从轻主义”,对一般轻罪的处罚比旧刑法规定的有所减轻,但对于所谓触犯反动统治秩序的行为则从严、从重处罚。

同时吸取了德、意、日帝国主义国家刑事立法政策中所谓“社会防卫主义”和“主观人格主义”精神，宣称犯罪原因在于人的生理素质和心理因素，主张应以主观的犯罪动机，而不是以客观的犯罪事实作为定罪量刑的根据。

对所谓“内乱罪”以及“外患罪”、“杀人罪”、“强盗罪”等“危险极大”者，皆规定了惩罚“预备犯”、“未遂犯”和“阴谋犯”的条款。

特别增加了“保安处分”专章,对于所谓有犯罪行为或有“犯罪嫌疑”“犯罪危险”的人,可以借口预防“犯罪”或“再犯罪”,实行“社会防卫”手段,令其入感化教育处所。

5、新中国1950 年《中华人民共和国刑法大纲草案》

在 1950 年，我国就在原中央人民政府法制委员会的主持下进行了刑法典的起草准备工作。刑法大纲草案是对新中国各项法律的高度概括，是日后刑法修订的基础

6、新中国《中华人民共和国刑法》

中华人民共和国刑法是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，以保卫无产阶级专政制度，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。

B. 司法一元主义是什么意思

一元主义是指关于保安处分和刑罚关系的一种立法主义或理论主张，一元主义从否定刑罚的报应性立场出发，认为刑罚的本质在于预防犯罪，矫正改造犯罪人，使其复归社会。
刑罚和保安处分都是实现社会防卫目的的手段,二者之间并无本质区别,因而刑罚和保安处分应该一元化,不应并存。

一元主义又分为两种形式,即以刑罚本身实现保安处分机能的保安刑一元主义和以保安处分代替刑罚的保安处分一元主义。
采用保安处分一元主义的立法例有一九二一年的意大利刑法草案(菲利草案)和一九二六年的苏俄刑法。前者舍弃刑罚的名称,而称制裁。后者排斥刑罚的概念,称社会防卫处分,并把社会防卫处分分成矫正性质的社会防卫处分、医疗性质的社会防卫处分和医疗教育性质的社会防卫处分等三种。但是,菲利草案并没有成为实定法,苏联刑法现在也恢复了刑罚的概念,并使刑罚和保安处分并存。

C. 如何评价轻型化和非犯罪化对刑法改革的影响

非刑罚化——当代刑法改革的主题
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【内容提要】本文论证了非刑罚化运动发端的刑事观念基础，分析了非刑罚化运动的方式和途径，主张我国应当实行“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，在以严刑惩治重大犯罪的同时，适时地对轻微犯罪进行非刑罚化。
一、非刑罚化：发端及其观念基础
德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出，通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法。犯罪暗数的研究不仅揭示了犯罪的普遍存在，而且发现，同导致人们陷入重罪的诱惑力相比，公民对法律的忠诚更强有力。只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。第三，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程度予以处理。〔1〕耶塞克教授的这一席论述实际上勾勒出了当代世界性刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大主题——非犯罪和非刑罚化。
非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。
刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性·司法定量”的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行政犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的。而我国则主要是通过“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式来严格控制法定犯罪圈的。尽管两种模式利弊不一，但在体现刑法谦抑原则方面则可以说是殊途同归。其次，刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。
非刑罚化运动作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。报应刑植根于人类根深蒂固的“善有善报，恶有恶报”的报复情感。19世纪的英国著名刑法史学家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾说：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”〔2〕经过康德的道德报应主义（注：康德的道德报应主义认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚则是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的公正的惩罚和报应，是理性的当然要求。）、黑格尔的法律报应主义（注：黑格尔的法律报应主义认为，犯罪否定了作为绝对的定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的否定，刑罚的本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，法才能显示其有效性，正义才能得到恢复。）和宾丁的规范报应主义（注：宾丁的规范报应主义认为，犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要求犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定。）的理论推动，报应刑作为一种系统的刑罚理论，主张犯罪是一种恶害，刑罚只不过是社会犯罪这种恶害行为的恶的反应方式，刑罚意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予罪犯的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和罪犯的罪责，以实现社会正义。在报应刑看来，刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应，刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当成为决定刑罚轻重程度的唯一依据。简言之，报应刑主张刑罪相报，有罪必罚，罚必当罪，只追求正义的恢复和人类报复情感的满足，不考虑刑罚的功利目的尤其是预防再犯的必要性。在报应刑思想指导下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罚圈完全同其范围。
而目的刑主义则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。事实上，刑罚只要是国家的，就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会有某种必要性和目的性。例如，李斯特指出：“法的目的观念是内在的，这个法的目的观念是法的本体。……只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力，才是刑罚主义的理想。”〔3〕罗尔斯则进一步明确指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。”〔4〕目的刑论主张，一方面，刑罚必须是达成社会防卫的合理目的的手段；另一方面，刑罚又必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。根据对犯罪原因和犯罪人情况的实证的科学研究，目的刑论主张对不同类型的罪犯适用不同的处分，如恩里科菲利主张对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪者适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向者预先采取防卫措施。李斯特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离。除此之外，李斯特还主张限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的适用范围、废除或限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑制度。正是以菲利和李斯特为代表的目的刑论，看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚的功能局限，在积极倡导目的刑观念的同时，积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的犯罪的非刑罚处理和保安处分理论。在目的刑论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系的缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规定了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围，推动了世界性刑法改革运动中的非刑罚化运动。
二、非刑罚化：方式和途径
综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要是：
（一）通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制。
脱离了报应刑藩篱的现代各国刑法，根据实现刑罚目的的需要，普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。行为人只要具备了法定的免除处罚情节，尽管其行为仍然构成犯罪，但法院也只能确定其有罪，而宣告其免除刑罚处罚。如《法国刑法典》第132—58条规定：“在轻罪方面，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”第132—59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予以赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪纪录上不记载其决定。”〔5〕《德国刑法典》第60条规定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。”此外，该法第23条还规定：“行为人由于重大认识错误，按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质，不能完成犯罪的未遂行为，法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的，不以未遂犯处罚。只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行为而没有完成，亦应免除处罚。（2）数人共同实施犯罪时，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯处。犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的，只要中止犯出于自己意思而认真作力阻止犯罪完成的，亦应免除处罚。”〔6〕
（二）通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。
所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。
随着非刑罚化运动的发展，各国刑法都规定了许多非刑事制裁措施，作为替代刑罚的制裁措施。例如，英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令（CommunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter），作为对监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。在比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（pretrialprobation）。被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。与审前考察监督相适应，在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式，这就是缓刑监督（probation）。缓刑监督，是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。目前，美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度。〔7〕除美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、比利时、瑞典等国都采纳了这种缓刑监督制度。但是，缓刑监督虽然也是适用于犯罪人的一种处理方法，但它本质上是一种非刑罚的处理方法，与大陆法系多数国家以及美国少数州实行的缓刑制度有实质区别。大陆法系国家一般实行的缓刑制度，是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。在美国，这种缓刑制度叫做暂缓监禁（suspendedsentence），仅有少数几个州实行这种暂缓监禁制度。暂缓监禁实际上只是监禁刑的一种执行方法，尽管暂缓监禁的实际后果可能是不再执行原判监禁刑。在美国，除了上述非刑罚处理方法外，人们还努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这就是所谓的“转处”（Diversion）。〔8〕转处的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。1969年费城市政法院设立了仲裁庭（），1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划（theColumbusCityAttorney'sNightProsecutorProgram）。这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。哥伦布市计划的调解人是受过专门的调解技巧训练的法学院学生。该项计划推出不久，即大受欢迎，得到广泛传播。1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。〔9〕在加拿大，这一潮流被称为“非司法化”。
在原苏联东欧地区，则有同志审判会或企业法庭专门审判轻微犯罪案件。〔10〕（三）通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。
保安处分（sicherndemassnahmen），是指国家基于维护法社会秩序之必要及满足社会大众之保安需求，在行使刑罚权之外，对于特定的行为人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段所为之具有司法处分性质的保安措施。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人如习惯犯、常业犯和累犯等，在有的国家保安处分还适用于未曾犯罪但恶性重大者。
保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，是刑法理念革故鼎新的理论结晶，是刑事实证学派与刑事古典学派论战的产物。作为一种刑事政策思想，保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。因此，就有必要在刑罚之外另行根据行为人的犯罪危险性予以保安处分。因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为人的犯罪危险性为基准科处的不定期的内容。”〔11〕
经过近一百年的努力，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，内容日益丰富和完善。综观各国立法例，广义的保安处分可以分为对人的处分和对物处分两大类。对物的处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品；对人的保安处分可以分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。“所谓剥夺自由的保安处分，乃指剥夺受处分者的人身自由，而收容于保安处分执行机构或社会治疗机构，接受监护、治疗、禁戒、感化教育、强制工作与保安监禁等的保安处分。”〔12〕剥夺自由的保安处分措施主要有以下七种：（1）疗护处分，即对于无刑罚适应性的心神丧失人及限制责任能力的精神耗弱人所为的治疗与保护的处分。德国、意大利、日本及我国台湾有此规定。（2）强制禁戒处分，即强制吸食烟毒或使用麻醉药品及兴奋剂等成瘾者以及酗酒者所为的戒除处分。德国、意大利、瑞士、日本及我国台湾刑法有此规定。（3）强制治疗处分，即强制患有某种传染病之特定犯罪人接受医药治疗的处分。我国台湾刑法有此规定。（4）感化教育处分，即对于未成年触犯刑法，或有触犯刑法之虞，或有影响社会治安之虞者，基于防患于未然与社会保安之需要所为的强制教育的矫治处分。各国刑法大多有此规定。（5）强制工作处分，即对于一切出于怠惰与游荡成性，厌恶从事正当工作而致犯罪者的一种劳动训练的处分。德国、瑞士、奥地利以及我国台湾刑法曾有此规定。（6）保安监禁处分，指采取刑罚与保安处分二元制的国家刑法中对于习惯犯和常业犯所设的处分手段，其内容是对于已受长期刑罚执行而未能矫正的习惯犯与常业犯予以不定期的预防性监禁，是最严厉的保安处分手段。德国、瑞士、英国规定有此种处分。（7）收容于社会矫治机构，即成立专门的社会矫治机构，以特别的社会处遇与辅导以及精神医学的治疗方法对罪犯进行矫治和再社会化的工作。丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。〔13〕而限制自由的保安处分则主要有下列五种：（1）剥夺驾驶许可处分，即对于欠缺驾驶能力，显然不适宜驾驶机动车对参与道路交通的犯罪人所为的一种驾驶许可的剥夺处分。德国刑法有此规定。（2）禁止执业处分，即对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而为故意犯罪或破坏其职业或营业上的义务者，禁止其在一定期间内或永久从事该项职业或营业的处分。（3）素行考管处分，即对于具有再犯危险的累犯，在其刑满出狱后进入自由社会生活前的危险时期中的一种辅导、考核与管理的处分，以防止其在释放后的危险时期内再犯新罪。（4）保护管束处分，即对于有较轻社会危险性的犯罪人，委托其所在地的警察机构、自治团体、慈善团体、本人的亲属或其他适当人员予以保护或赦免后强制其离境或遣送回国的处分。〔14〕
三、非刑罚化：评价与选择
在现代刑法思想和刑事政策影响下，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。各国对轻微犯罪以及中等严重程度的犯罪广泛适用非刑罚制裁措施的实践效果表明，社会对这些不严重威胁社会秩序和公共福利的犯罪采取较以往更为宽容的态度，并没有导致犯罪率的明显上升。相反，由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定，有的国家如美国近年来甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。
非刑罚化运动代表了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向，但是，不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面。事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重犯罪。前者代表了现代西方国家刑事政策中“轻轻”的一面，后者则代表了现代西方刑事政策中“重重”的一面。“轻轻重重”的刑事政策与美国的“轻轻重重”的刑事政策在侧重点方面还是有实质区别的。一般认为，欧洲一些国家的刑事政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。而美国的刑事政策则表现为“轻轻重重，以重为主”。〔15〕
我国是社会主义国家，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。和世界性的非刑罚化运动相联系，我国刑法也规定了对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚的情节。其中，应当免除处罚的情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节则有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪的；预备犯；犯罪中止造成损害的；从犯；犯罪以后自首，犯罪又较轻的；有重大立功表现的；个人贪污数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，等等。另一方面，我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”此外，我国在实践中还有对有轻微违法犯罪行为的人适用的各种行政性的强制性措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式。
但是，总的说来，受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。近十多年来，严峻的犯罪形势迫使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑事法律广泛适用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因严峻刑罚而得到有效遏制。实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面。在某种意义上，这种罪刑结构性对抗实际意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。
我们认为，化解这场刑法基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，转换刑法思维，革新刑事政策，调整社会对犯罪反应方式的结构，无疑是其中的一项重要选择。转换刑法思维的重要方面就是彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，承认刑罚的最后手段性，根据成本—效益分析选择社会对犯罪的反应方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法谦抑和刑法经济原则，同时又不放松对严重犯罪严厉打击的“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”。当然，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。根据这样的刑事政策，我们的刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使我国刑法的运行实现效益最大化。

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〔15〕杨春洗.刑事政策论［M］.北京：北京大学出版社，1995.420

D. 刑法人物问题

菲得:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=106055
意大利犯罪学家菲利先前曾是龙布罗梭的学生，后转为刑事社会学派，是刑事社会学派的主要代表人物之一。他的刑法思想主要表现在以下几个方面：
一、犯罪三元论：他放弃了刑事古典学派“自由意志” 与“行为选择”的观念，认为，某人犯罪，绝非由于自愿，而是必然存在另外的原因。他将导致犯罪的原因分为三类：人类学因素（生理、心理、种族方面的个性特征）、自然因素（气候、土壤状况、昼夜相对长度、四季平均气温、气象情况、农业状况等）和社会因素（促使人们生活不诚实、不完满的社会环境）。这些原因可以说是犯罪人人身危险性表征的描述，其理论特色是“综合作用”。反对仅用其中某一类去解释犯罪，与其师龙氏有别。提出“犯罪饱和法则”来解释社会全部犯罪。认为：犯罪作为一种社会现象，其原因十分复杂，在一定的条件下，它的产生具有某种必然性。对于犯罪，不能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会根本生存条件的限度之内。大部分犯罪是可以预防和控制的，尽管“犯罪饱和”。他也主张刑罚个别化，对待犯人及预防犯罪，要对症下药。

二、身危险性与犯罪类型说：在研究和理解犯罪之前，必先了解犯罪人的人身危险性。犯罪人分为五类：1天生犯罪人；2精神病犯罪人；3习惯性犯罪人；4机会性犯罪人；5激情犯罪人。犯罪预防对策是建立在“退化与进化”“二分法”基础之上。退化型犯罪是出于利己动机，进化型犯罪是基于利他动机的。

三、社会责任论：否定旧刑法学体系中的道义责任论，提出社会责任论。刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受社会防卫的是行为者，不是行为。刑事责任的本质是防卫社会。刑事责任就是依据刑罚的方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑罚适应能力。对于实施犯罪、具有刑事责任能力之人，给予刑罚处罚；对于实施犯罪、不具备刑事责任能力之人，给予防卫社会的处分，即保安处分。

四、个别预防与“刑罚替代物”：由于古典学派的刑罚威吓无效，所以他否定一般预防，主张个别预防。刑罚效力有限，只是社会用以自卫的次要手段。强调建立刑罚之外的补充策略。在刑罚学说上，否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权，主张根据造成犯罪人不同人格的社会情形，用不同的方法取代刑罚，此即“刑罚替代物论”。

这个是关于费尔巴哈的,不能粘贴,给个链接:
http://www.cnlyjd.com/falv/Article/yuwaisifa/200605/548084.html

贝卡利亚:http://www.puhra.cn/chinese/printpage.asp?ArticleID=665
是意大利刑法学家.
近代资产阶级刑法学鼻祖，于1738年出生于米兰的没落贵族家庭，
从小在帕尔马的教会学校读书，青年时代深受启蒙思想的影响，正如
他在1766年写给他的著作的法文译者莫雷莱（Moree-llet）的信中所
讲： “我把一切都归功于法国人所写的书。这些书唤起了我心灵中8
年来一直遭受溺信教育扼制的人道情感。仅仅 5年的功夫，我就完全
转而相信这些哲理，并且成为（孟德斯鸠）《波斯人信札》的信徒。
促使我完成头脑中革命的第二本书是爱尔维修的著作。是他猛然把我
推向追求真理的道路，他第一次唤起我对人类的迷惘和灾难的注意。”
（转引自《贝卡利亚及其刑法思想》，黄风著，中国政法大学出版社，
1987年，第23页）23岁加入“拳头社”， 于1763年3月到1764年1月
写出了《论犯罪与刑罚》。1768年被授予米兰宫廷学校的政治经济学
教授，1771年被任命为最高经济委员会顾问，几年后又担任了财政法
官，接着又接受了朱塞培二世的任命，领导国务委员会第三厅的工作。
虽然在此期间写了几部美学和经济学的著作及一些有关刑法改革方面
的谘询意见，但再也没有写出像《论犯罪与刑罚》那样的传世之作。
《论犯罪与刑罚》在世界许多地区版本和译本很多。

本书包括序言和47篇专题。作者在启蒙思想的影响下，抨击了封
建社会以罪刑擅断、司法专横为主要特征的刑法制度，阐述了资产阶
级的刑法原则，宣告了近代刑法学的诞生。

贝卡利亚在本书中是从刑罚权的问题开始入手探讨的，解决刑罚
的根据问题。在封建社会，刑罚以封建统治阶级的个人好恶为转移，
罪刑擅断。要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基
础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，
都是专制的。他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福
利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可
侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。”（见本
书第 2篇）所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而
应从公共福利的保护的需要中去寻找。他还系统地提出了罪刑法定主
义理论，即只有法律禁止的行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩
治犯罪的刑罚。为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解
释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者
——根据社会契约形成的整个社会的代表。任何法官——他只是社会
的一个成员——都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公
正的精神”。（见第3篇） “法官不是立法者，只根据这一点，解释
刑事法律的权力就不能属于法官。法律不是从我们的祖先那里作为家
庭的传说或者遗嘱——它让后代只是服从——传给法官的”。（见第
4篇） “如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行这
种解释的法律的含混不清也是一种弊害。如果法律是用人民难以理解
的语言写成的，而这种语言又把法律书籍由大家的公共财富变成私有
的家庭财富，而且使人民不能判断出自己的自由与别人的自由的界限，
并从属于少数人，那么这种弊害就将达到极点。”（见第5篇） 他还
提出了衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害程序，指出：
“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。因此，那些认为犯罪
人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判
了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。 （见第7
篇）他也提出了刑罚与犯罪相适应的思想，“在这两端中间，由上到
下排列着一切违反公共福利的犯罪行为—由最大的一直到最轻微的犯
罪行为。如果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面。
那么就应当有一个相应的刑罚—由最重的到最轻的—阶梯”。（见第
6篇） 根据罪刑相适应原理，因此犯罪人不论社会地位如何，同样的
罪应受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑。他
还提出了预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指出：“刑
罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成
为不存在。……刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害
并制止其他人实施同样的行为。因此，应当采用的只是这样的刑罚，
即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响
是最强烈和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。”（见
本书第12篇）他还提出了犯罪分类的思想：“有些犯罪行为是直接破
坏社会或使它的代表者死亡的；而另一些犯罪行为是侵犯公民的个人
安全、生命、财产和荣誉的；第三种罪行是同法律为了社会的福利而
规定的每一个公民应当作或不应作的事情相抵触的行为。”（见本书
第8篇） 此理论对后来资产阶级刑法岔体系的建立有重要影响。在结
论篇中，他把他所有的刑法理论归结为一句话，又称之为定理：“要
使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公
开的、即时的、必要的，在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同
所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。”

贝卡利亚的刑法思想为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，
彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系，完成了刑法史上一次重要
革命。

E. 论述刑事责任能力的本质

论刑事责任能力的本质

旧派的道义责任论认为,刑事责任能力的本质是犯罪能力,是辨别是非善恶的能力,或者说是意思能力。他们主张,刑事责任的归责基础在于人的自由意志,人的自由意志是非难的前提,即人在具有从善去恶的意志自由的前提下,不决定从善,却决意从恶,因而应负道义上的责任。但并不是任何人都具有意志自由,具有意志自由的先决条件是,行为人能够认识其行为的价值或行为的是非善恶,具有这种认识能力的人,才产生对自己行为的责任,法律才认为行为人具有责任能力,反之,则不具有责任能力。

新派社会责任论则认为,责任能力的本质是刑罚适应能力,就是通过科以刑罚可以达到防卫社会的刑罚目的的能力。该学派主张,责任的归责基础是行为人的危险性格。刑罚之所以处罚犯罪,是因为行为人的行为中表现出的危险性格危及社会,并不是因为行为人基于自由意志的犯罪。凡实施犯罪的人,无论其有无刑事责任能力,均应遭受社会的非难,即均应承担刑事责任。具有刑事责任能力的人具有刑罚适应能力,而处以刑罚;无刑事责任能力的人没有刑罚适应能力,而科以保安处分。因此,刑事责任能力本身不是犯罪成立的要件,它与犯罪行为和犯罪主观要件并无关系,而只是对行为人选择适用社会防卫方法中的刑罚方法还是保安处分的标准。
在我国,学者们对刑事责任能力所下的定义也不统一。大致可分为以下三类:
(1)行为能力说。认为刑事责任能力就是指犯罪能力。例如，有的学者主张刑事责任能力是指“行为人对自己行为的辨认控制能力,这应是指犯罪行为能力；在行为时具有犯罪能力，当然也就表明行为人有承担刑事责任的能力。”
(2)承担责任能力说。认为刑事责任能力是指行为人承担刑事责任的能力。例如,有的学者主张“刑事责任能力,是指行为人基于一定的行为,具有承担责任的能力。”“所谓刑事责任能力,顾名思义,是担负刑事责任的能力。“
(3)统一说。认为刑事责任能力是犯罪能力与承担刑事责任能力的统一。如:“我国刑法中的刑事责任能力,既是行为人可能对犯罪行为负刑事责任必须具备的条件，也是行为人成为犯罪主体必须具备的条件。”在我国刑法理论界出现以上纷争,主要是由于对“刑事责任”的理解不同所导致而成,因为在我国刑法理论中,“刑事责任”本身模糊不清,存在后果说、义务说、法律关系说、责任说等等,但任何一种观点都不同与大陆法系刑法理论的刑事责任。在大陆法系的刑法理论中，刑事责任是指一种主观归责的可能性。即刑事责任是作为犯罪的前提条件而存在的，没有刑事责任就没有犯罪，也就没有实施刑罚的可能，其逻辑结构是责—罪—刑的模式。
在我国刑法理论中，刑事责任乃是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或可能性，“即刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。”所谓能力，指的是一种可能性或者所处的地位。因此，刑事责任能力指的是行为人因其所实施的行为所应受刑法规定的否定性评价和谴责的可能性或其所处的法律地位。刑事责任能力的实质就是承担刑事责任的能力，而非犯罪能力。“因为不具有责任能力的人，并不是不能实施危害社会的行为，而是由于他们不具有辨认和控制自己行为的能力，法律上不让行为人对其所实施的危害行为负担刑事责任。”

F. 如何理解罪行法定原则

罪行法定原则的选择与适用
韩克芳

一、历史考察
(一)国外罪行法定的渊源和发展罪行法定思想可谓源远流长，最早可以追溯到古罗马时代的“适用法律必须根据法律实体”的规定。但作为一项原则立法的最早渊源，可算是英国大宪章。而作为一种具有近代意义上的刑法思想，则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。当时，以洛克、孟德斯鸠为代表的思想家，以自然法思想为理论基础，基于追求人的解放和保护人权的价值目标，针对当时的封建司法专横、罪刑擅断，提出了罪行法定的思想。后来，这一思想得到了意大利刑法学家贝卡利亚的进一步发展和完善，贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写到：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”同时，德国刑法学家冯·费尔巴哈也对罪刑法定的思想作过系统而全面的阐述。近代意义上的罪行法定由一种法律思想被确立为刑法的一项基本原则，最早是1789年法国的《人权宣言》。该《宣言》第5条明确规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”同时，该《宣言》第8条也明确规定：“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”后来，法国在1791年的刑法典和1801年的拿破仑刑法典中均明确规定了罪刑法定原则。由此，罪行法定由思想变成法律制度并被近代欧美各国所普遍采用。二次世界大战后，罪行法定逐渐扩展为国际性法律原则。至今，在现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定
期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。
(二)我国罪刑法定的传入和发展
在我国，罪行法定作为一种思想，最早传入是在清末。但作为一项原则和制度的确立，却是近几年的事。长期以来，我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上强调司法机关的专政职能，把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的任何行为，哪怕这种行为未被法律所禁止，也不能让其逃避刑事惩罚，否则，危害社会的罪恶行为就难以禁绝。因此，国家的职责就是要面对复杂多变的社会现实，灵活运用刑法这一专政工具，打击危害无产阶级专政的行为。1在这种思想认识的指导下，罪行法定被认为是束缚无产阶级手脚的东西，有碍于无产阶级对敌人的专政，从而不能被刑法所确认。1979年刑法由于受当时特殊立法背景和具体历史条件的影响，也没有明文规定罪刑法定原则。虽然其某些条文中也隐含有罪刑法定的思想，但是体现不鲜明，内容不全面，贯彻不彻底，实际上处于一种名不正、言不顺的状态。它不具有法律上的效力，仅仅是受到了一些理论上的承认而已。这种没有得到立法确立的情况，在相当长的时间之内一直影响着我国刑事立法的完善，妨碍着司法公正。2
二、现实选择
在我国，罪刑法定原则是否作为刑法的基本原则并明确规定在刑法典中，一直存在着肯定与否定两种观点的争论。其争论时间之长久、程度之激烈，这在当代世界是少有的。经过长期的争论和审慎的思考之后，第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，在全面、认真总结79年刑法实施近二十年来的司法实践和立法经验的基础上，同时借鉴国外有关刑事立法的经验，并结合现代刑事立法的发展趋势，终于冲破了旧观念的束缚。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立，从而使我国对罪刑法定的争论画上圆满的句号。这标志着我国刑事立法的突破性进展，成为我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑，也是我国实施依法治国战略决策的重大胜利。归纳起来，确立这一原则的重要意义主要有以下几个方面：
(一)是依法治国的必然要求
实践证明，法治是治国安邦之道。有法才能治国，无法就会乱国。只有依法治国，国家才能长治久安，人民才能安居乐业。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务，实现社会主义民主的制度化、法律化。刑法是国家的基本法律之一，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，担负着保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化的任务。为了有效地发挥刑法的保护功能和惩罚功能，修订后的刑法典明确规定了罪行法定原则，把要惩罚的犯罪和要对犯罪行为适用的刑罚作为专条规定下来，实现了罪刑法定关系的明确化、规范化，从而为司法机关提供了定罪量刑的标准和依据，便于司法机关在定罪量刑中的科学操作，便于根除司法擅断、刑罚不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，从而能够真正实现司法公正；同时也便于司法机关顶住和消除来自各方面权力的司法干扰，严格依法定罪并依法用刑，保证国家刑罚的正确实施，充分发挥刑法在治国安邦中的重要作用。这正是依法治国的要求。
(二)是保障人权的重大举措
罪刑法定以个人自由为价值取向，充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。按照罪刑法定原则的要求，法律应当在事先就为人们提供一个明确的行为标准，使人们在法律范围内，能够充分享有自由，行使权利，免受刑法的意外打击。我国是社会主义国家，人权应当得到充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。实践证明，只有罪刑法定，人权才有保障，法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为，也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则来看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为，必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后，公民的多余担心就没有了，即只要不实施刑法明文禁止的行为，就不必担心自己会受到惩罚。这样，公民的个人自由就免受司法侵犯，人权就得到了最切实的法律保障。
(三)是立法理念的重大进步
97年刑法典，把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消了类推制度，这是刑法理念上的重大转折和更新。长期以来，由于受国家主义的影响，刑事立法一直坚持从国家本位出发，把惩罚犯罪当作刑法的唯一功能。罪刑法定原则的确立，使人们注意到，刑法的功能不单是“专政”，而且具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，并且二者还必须趋向平衡。可以这样说，1997年刑法确立的罪行法定原则体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。这一新刑法观的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要；同时，可以规范我国司法解释权的行使，使司法解释权的行使不能超越罪刑法定原则所界定的范围，从而使我国的刑事司法能够彻底摆脱封建刑事司法观念的影响，实施依法治国。
(四)顺应了国际刑事立法的趋势
罪行法定已是当今世界公认的一个基本刑法原则，已经获得了绝大多数国家的立法确认。有些国家不仅在刑法典中加以规定，而且在宪法中也加以规定。可以说，它比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立法中，也更严格地施行于各国的司法中。早在1948年12月10日通过的《世界人权宣言》，就对罪刑法定原则作了明文规定：“任何人实行的根据国内法或国际法不构成犯罪的行为、不作为，不得认为犯罪，不得科处该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第7款也作了类似的规定。这充分说明，罪刑法定原则在立法上的不断增加，在理论上的日益完善，已成为当代世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。罪刑法定原则在我国的确立，有利于推进我国刑法同国际刑法的接轨，有利于开辟我国刑法发展的新时代。
三、司法适用
实践证明，任何一个国家如果只有科学的立法，而没有得到切实的执行和遵守，那也不过是一纸空文。检验法制成败的标准，并不是立法的规模和数量，而是执法的实效，即法律被执行和被遵守的程度。我们不能认为只要取消了刑法中的类推制度，在刑法中确立了罪行法定原则就万事大吉了。我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪行法定原则。结合我国的司法实践，罪行法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
(一)要正确理解和把握罪行法定原则的实质内涵
罪行法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。笔者认为对新刑法第3条规定的罪行法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。3第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪行法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
(二)补充刑事立法活动中应严格遵守罪行法定原则
刑法典是罪行法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的，这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。但是，这种修改和补充“不得同法律的基本原则相抵触”。因此，立法机关的补充刑事立法应当在罪行法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。今后应特别注重坚持以下几点：第一，补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准。只能将那些在刑法中未规定但其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪，对于情节显著轻微、危害不大的行为，不应上升为犯罪；第二，对新增罪名规定的法定刑应当与刑法规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡，既不能显得畸轻也不能显得畸重；第三，对补充立法的效力是否溯及既往的规定，应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，不能采用“从新”原则，或附条件地采用“从新”原则，否则，就与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“不溯及既往”的精神相冲突。4
(三)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪行法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
(作者单位：山东省政法管理干部学院)

G. 关于韩国法律

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大韩民国宪法
[法令介绍]

□ 制定和修改过程
- 制定：大韩民国宪法规定了国民的权利和义务、政府的基本结构、经济秩序和选举管理等关联的基本事项，于1948年7月17日制定。
- 修改：大韩民国宪法制定后，经过九次修改（第一次：1952.7.7，第二次：1954.11.29，第三次：1960.6.15，第四次：1960.11.21，第五次：1962.12.26，第六次：1969.10.21，第七次：1972.12.27，第八次：1980.10.27，第九次：1987.10.29）形成现在的宪法。

□ 主要内容
- 大韩民国作为民主共和国，主权掌握在国民手中，领土由韩半岛和附属岛屿构成。
- 大韩民国努力维持国际和平，反对侵略战争，向往和平的统一。
- 全体国民具有人类的尊严和价值，具有追求幸福的权利。
- 国民在法律面前平等，任何人都不因性别、宗教、社会性身份而接受政治、社会、文化性的差别。
- 全体国民具有人身自由，不接受非法的逮捕、拘留、扣押、搜查或审问，不接受非依合法程序进行的处罚、公安处分、强制劳役，具有接受辩护人帮助的权利和接受法官依法裁判的权利。
- 保障全体国民的财产权，该内容和界限依据法律决定。
- 立法权归属国会，国会由依照选举而产生的国会议员构成，具有认可预算权和关于国政的监察和调查权。
- 总统作为国家元首代表国家，依据选举而产生，统辖由国务总理和各部组成的行政府。
- 由法官组成的法院具有司法权，为了依据宪法和法律和良心独立地进行裁判，保障法官的身份和任期。
- 设立宪法裁判所管理法律的违宪与否、弹劾裁判、政党解散等事务。
- 大韩民国的经济秩序是以个人和企业经济上的自由和创意为基本的社会性市场经济为原则。

大韩民国宪法
[1987.10.29. 全文修订 宪法 第10号] 前 文
拥有悠久历史和光辉传统的大韩民国，继承以3.1运动建立起来的大韩民国临时政府法统和抗拒不义的4.19理念；立足于祖国的民主改革和和平统一使命，以正义、人道和同胞爱来巩固民族团结；打破所有的社会陋习和不义；以自律和调和为根底，更加牢固自由民主的基本秩序，使得政治、经济、社会、文化的所有领域内各人的机会均等化，并能够发挥最高能力；使得完成相应于自由和权利的责任和义务，决心通过致力于国民生活的均等向上和永久的世界和平和人类共同繁荣，永远确保我们和子孙们的安全、自由和幸福，现经国会表决并依国民投票，将制定于1948年7月12日并经过八次修订的宪法进行修订。
第一章 总 纲
第一条
①大韩民国是民主共和国。
②大韩民国的主权在于国民，一切权力来自国民。
第二条
①成为大韩民国国民的条件以法律来规定。
②国家根据法律规定，有保护在外国民的义务。
第三条
大韩民国的领土为韩半岛和其附属岛屿。
第四条
大韩民国志向统一，树立并推进立足于自由民主基本秩序的和平统一政策。
第五条
①大韩民国致力于国际和平的维持并否认侵略战争。
②国军以履行国家的安全保障和国土防卫的神圣义务为使命，遵守政治中立性。
第六条
①根据宪法缔结、公布的条约及普遍得到承认的国际法规具有国内法同等效力。
②外国人根据国际法及条约的规定，其地位得到保障。
第七条
①公务员是国民全体的公仆，向国民负责。
②公务员的身份和政治的中立性按法律规定得以保障。
第八条
①设立政党是自由，复数政党制得到保障。
②政党的目的、组织及活动要民主，并要具备参与到国民的政治意思形成所需组织。
③政党根据法律规定受国家保护，国家可按法律规定补助政党运营所需资金。
④政党的目的或活动违背于民主的基本秩序时，政府可向宪法裁判所起诉申请解散，政党根据宪法裁判所的审判来解散。
第九条
国家要致力于传统文化的继承、发展和民族文化的兴隆。
第二章 国民的权利和义务
第十条
所有国民拥有人的尊严和价值，并享有追求幸福的权利。国家担负确认、保障个人拥有的不可侵犯基本人权的义务。
第十一条
①所有国民在法律面前人人平等。所有国民均不因性别、宗教、社会地位而在政治、经济、社会、文化生活方面所有领域受到差别。
②不予认可社会特殊阶级制度，并不得以任何形态创设。
③勋章等荣誉称号仅对收到此称号的当事人有效，并无任何相应特权。
第十二条
①所有国民享有身体自由。未经法律许可，所有国民都不受逮捕、拘束、没收、搜查或审讯；未经法律和合法程序，不受处罚、保安处分或强制劳役。
②所有国民不受刑讯，不得被强迫做出刑事上不利于自己的陈述。
③逮捕、拘束、没收或搜查时，应按合法程序，根据检察官的申请，提示法官发给的令状。但，现行犯和犯有相当于三年以上长期徒刑的犯罪并在逃或有毁灭证据忧虑的，可在事后申请令状。
④所有国民均有受到逮捕或拘束时立即得到辩护人帮助的权利。但，刑事被告人不能自行选任辩护人时，按法律规定，由国家提供辩护人。

⑤所有国民在未被告知逮捕或拘束理由并被告知享有取得辩护人帮助的权利的情况下，不受逮捕或拘束。应不迟延地向受到逮捕或拘束者的家族等法律规定者通知其理由和时日、场所。
⑥所有国民在受到逮捕或拘束时，享有向法院申请合法性审查的权利。
⑦被告人的自首被认为是因刑讯、暴行、胁迫、拘束的不当长期化或欺瞒及其他方法导致而不是本意陈述的；或在正式审判中，被告人的自首为对其不利的唯一证据时，不得将其作为有罪证据或以此为由进行处罚。
第十三条
①所有国民均不因按行为时法律不构成犯罪的行为而追诉，并不因同一犯罪而受到重复处罚。
②所有国民均不因溯及立法而被限制参政权或被剥夺财产权。
③所有国民均不因亲属的行为而受到不利待遇。
第十四条
所有国民享有居住、迁移的自由。
第十五条
所有国民享有选择职业的自由。
第十六条
所有国民的住处自由均不受到侵害。对住处进行没收或搜查时，要提示按检察官的申请由法官发给的令状。
第十七条
所有国民的私生活的秘密和自由不受侵犯。
第十八条
所有国民的通信秘密不受侵犯。
第十九条
所有国民享有良心的自由。
第二十条
①所有国民享有宗教自由。
②国教不被认可，宗教和政治相分离。
第二十一条
①所有国民享有言论、出版的自由和集会·结社的自由。
②不允许对言论、出版的许可或审查及对集会·结社的许可。
③通信、广播的设施基准和为保障新闻的机能而所需事项以法律来规定。
④言论、出版不得侵犯他人的名誉、权利或公共道德、社会伦理。言论、出版侵犯他人的名誉或权利的，被害者可就此提出损害赔偿请求。
第二十二条
①所有国民享有学问和艺术自由。
②著作者、发明家、科学技术者和艺术家的权利以法律来保护。
第二十三条
①所有国民的财产权得到保障。其内容及限度以法律来规定。
②财产权的行使要适合公共福利。
③根据公共需要的财产权征用、使用或限制及补偿以法律来规定，应支付适当的补偿。
第二十四条
所有国民按法律规定享有选举权。
第二十五条
所有国民按法律规定享有公务担任权。
第二十六条
①所有国民按法律规定享有以书面形式向国家机关提出请求的权利。
②对于申请，国家有审查的义务。
第二十七条
①所有国民享有得到宪法及法律所定法官根据法律进行裁判的权利。
②不是军人或军务员的国民，在大韩民国领域内，除关于军事机密、哨兵、提供有毒饮食物、俘虏、军用品的罪中法律规定的情况及宣布非常戒严的情况外，不受军事法院的裁判。
③所有国民享有得到迅速裁判的权利。刑事被告人除有相当理由外，享有不迟延地得到公开裁判的权利。
④刑事被告人至有罪判决确定之前，被推定为无罪。

⑤刑事被害人根据法律规定可在该事件的裁判过程中进行陈述。
第二十八条
刑事嫌疑人或作为刑事被告人曾被拘禁者得到法律规定的不起诉处分或无罪判决的，可按法律规定向国家要求正当补偿。
第二十九条
①因公务员履行职务时的不法行为而受到损害的国民可根据法律规定向国家或公共团体要求正当补偿。此时，并不免除公务员本身的责任。
②军人、军务员、警察公务员及其他法律规定者因战争、训练等同履行职务相关的活动而受到损害时，除法律规定的补偿外，不得向国家或公共团体要求因公务员履行职务时的不法行为而导致的赔偿。
第三十条
因他人的犯罪行为而受到生命、身体侵害的国民，可根据法律规定从国家获得救助。
第三十一条
①所有国民享有按能力受教育的权利。
②所有国民对其所保护的子女负有至少使其受到初等及法律规定教育的义务。
③义务教育为无偿。
④教育的自主性、专门性、政治中立性及大学的自律性根据法律规定收到保障。

⑤国家要振兴终身教育。
⑥包括学校教育及终身教育的教育制度及其运营、有关教育财政及教师地位的基本事项以法律来规定。
第三十二条
①所有国民享有劳动的权利。国家应运用社会、经济方法，为保障劳动者雇佣的增加和适当工资而努力，并要按法律规定施行最低工资制。
②所有国民负有劳动的义务。国家将劳动义务的内容及条件按民主主义原则用法律来规定。
③劳动条件的标准，在保障人尊严的前提下用法律来规定。
④女性的劳动收到特殊保护，就雇佣、工资及劳动条件方面不受不当差别。

⑤青少年的劳动收到特殊保护。
⑥国家有功者、残废军警及战死军警的遗属根据法律规定优先取得劳动机会。
第三十三条
①劳动者为了劳动条件的提高，享有自主的团结权、团体交涉权及团体行动权。
②身为公务员的劳动者，限于法律规定者享有团结权、团体交涉权及团体行动权。
③从事法律规定的主要防卫产业的劳动者的团体行动权，可根据法律规定限制或不予认可。
第三十四条
①所有国民享有享受人类生活的权利。
②国家负有为加强社会保障、社会福利而努力的义务。
③国家应为提高女性的福利和权益而努力。
④国家有义务实施旨在提高老人和青少年福利的政策。

⑤身体残疾人和因疾病、老龄及其他事由而无生活能力的国民，按法律规定收到国家的保护。
⑥国家要为预防灾害并从该危险中保护国民而努力。
第三十五条
①所有国民享有生活在舒适环境中的权利，国家和国民要为环境保护而努力。
②关于环境权的内容和行使，由法律来规定。
③国家应通过住宅开发政策等，为国民能过上舒适的居住生活而努力。
第三十六条
①婚姻和家庭生活应以个人尊严和两性平等为基础成立并维持，国家对此保障。
②国家应为保护母性而努力。
③所有国民就保健收到国家的保护。
第三十七条
①国民的自由和权利并不因没有列举在宪法而被轻视。
②国民的所有自由和权利，在为保障国家安全、维持秩序或为公共福利所需时可以法律来限制，但限制时也不得侵犯自由和权利的本质内容。
第三十八条
所有国民负有按法律规定纳税的义务。
第三十九条
①所有国民按法律规定负有国防的义务。
②无论谁都不因履行兵役义务而受到不利待遇。
第三章 国 会
第四十条
立法权属于国会。
第四十一条
①国会由国民通过普通、平等、直接、秘密选举来选出的国会议员组成。
②国会议员数由法律来规定，但为200人以上。
③国会议员选举区和比例代表制及其他有关选举的事项由法律来规定。
第四十二条
国会议员的任期为四年。
第四十三条
国会议员不得兼任法律规定的职务。
第四十四条
①除现行犯，国会议员不在会期中未经国会同意而被逮捕或拘禁。
②国会议员在会期前被逮捕或拘禁的，除了是现行犯以外，如有国会的要求，在会期中得到释放。
第四十五条
国会议员不因在国会中所作的职务发言和表决而在国会外负责。
第四十六条
①国会议员负有清廉的义务。
②国会议员以国家利益优先，并按良心履行职务。
③国会议员不得滥用其地位通过同国家、公共团体、企业签订合同或处分的方式来获取财产上的权利、利益、职位或为他人中介该取得。
第四十七条
①国会的定期会议按法律规定每年举行一次，国会的临时会议则在总统或国会在籍议员四分之一以上请求时举行。
②定期会议的会期不得超过100日，临时会议的会期不得超过30日。
③总统要求召开临时会议时，应明示期间和要求召开的理由。
第四十八条
国会选出议长一人和副议长二人。
第四十九条
宪法或法律没有特殊规定时，国会以在籍议员过半数出席及出席议员的过半数赞成来通过。赞成和反对票数为同数时，视为否决。
第五十条
①国会的会议公开举行。但，有出席议员过半数赞成或议长认为为了保障国家安全而必要的，可不公开。
②公布未公开的会议内容时，按法律规定。
第五十一条
提交给国会的法律案及其他议案并未因未在会期中通过为由而被废弃。但，国会议员的任期未满的除外。
第五十二条
国会议员和政府可提出法律案。
第五十三条
①在国会通过的法律案，在移送到政府15日内由总统公布。
②对法律案有异议时，总统可按第一项期间内一同异议书退还国会要求再议。国会闭会期间也相同。
③总统不得对法律案的一部分或整体进行修正后要求再议。
④有再议要求时，国会经再议，如经在籍议员的过半数出席和出席议员的三分之二以上赞成而做出同样的决议，该法律案则被确定为法律。

⑤总统在第一项期间内没有公布或提出再议要求，该法律案仍被确定为法律。
⑥总统应不迟延地将按第四项及第五项规定确定的法律予以公布。按第五项法律被确定后或按第四项确定法律议送给政府后5日内总统未予公布时，国会议长将此公布。
⑦除了有特殊规定外，法律自公布日起经过20日发生效力。
第五十四条
①国会审议、确定国家的预算案。
②政府应在每个会计年度编成预算案，于会计年度开始90日前提出，而国会应至会计年度开始30日前为止作出决议。
③新的会计年度开始前预算案尚未通过时，政府可至国会通过预算案为止，就下列目的所需经费以前一年度的预算为准来执行。
1、根据宪法或法律设置的机关或设施的维持、运营。
2、履行法律上的支出义务。
3、继续已被承认为预算的事业。
第五十五条
①有必要跨过一个会计年度而继续支出时，政府应定年限后以继续费获得国会的通过。
②预备费用应以总额取得国会通过。预备费的支出需取得下期国会的承认。
第五十六条
政府认为有必要对预算进行变更时，可编成追加更正预算案提交国会。
第五十七条
国会不得未经政府同意增加政府提出的支出预算的各项金额或设置新的项目。
第五十八条
政府在募集国债或欲缔结将成为国家负担的合同时，应预先取得国会表决。
第五十九条
税收的条目和税率以法律来确定。
第六十条
①国会对关于相互援助或安全保障的条约、关于重要国际组织的条约、友好通商航海条约、关于主权限制的条约、媾和条约、给国家或国民重大财政负担的条约或关于立法事项的条约的缔结、批准享有同意权。
②国会对宣战布告、国军在国外的派遣或外国军队在大韩民国领域内的驻留享有同意权。
第六十一条
①国会可监查国政或调查特定的国政事案，并可要求提出所需的相应文件或证人的出席、证言或意见的陈述。
②关于国政监查及调查的程序及其它必要事项以法律来规定。
第六十二条
①国务总理、国务委员或政府委员可出席国会或其委员会报告国政处理状况或陈述意见、答复询问。
②国会或其委员会要求时，国务总理、国务委员或政府委员要出席、答辩，国务总理或国务委员收到出席要求时，可令国务委员或政府委员出席、答辩。
第六十三条
①国会可向总统建议国务总理或国务委员的罢免。
②第一项规定的罢免建议由国会在籍议员三分之一以上提议及国会在籍议员过半数的赞成。
第六十四条
①国会可在不抵触法律的范围内制定关于议事和内部规律的规则。
②国会审查议员资格，并可惩戒议员。
③欲将议员除名，要有国会在籍议员三分之二以上的赞成。
④对第二项和第三项规定的处分不能向法院提出诉讼。
第六十五条
①总统、国务总理、国务委员、行政各部长官、宪法裁判所法官、法官、中央选举管理委员会委员、监查院长、监查委员及其它法律规定的公务员在履行职务中违反宪法或法律时，国会可对弹劾的追诉进行议决。
②第一项规定的弹劾追诉要有国会在籍议员三分之一以上的提议，其议决要有国会在籍议员过半数赞成。但，对于总统的弹劾追诉要有国会在籍议员过半数提议和国会在籍议员三分之二以上的赞成。
③受到弹劾追诉议决者停止行使其权利，直至进行弹劾审判。
④弹劾决定仅限于从公职的罢免。但，民事或刑事责任并不因此而免除。
第四章 政 府
第一节 总 统
第六十六条
①总统是国家元首，对外代表国家。
②总统负有维护国家独立、领土保全、国家继续性及宪法的义务。
③总统就祖国的和平统一负有忠实的义务。
④行政权属于以总统为首的政府。
第六十七条
①总统由国民以普通、平等、直接、秘密选举来选出。
②就第一项规定的选举，如最高得票人为2人以上时，以在国会在籍议员过半数出席的公开会议中取得多数票者为当选者。
③总统候选人为1人时，其得票数不超过有选举权人总数的三分之一，则不得当选。
④可被选为总统者，要有国会议员被选举权，并且选举当日达到四十岁。

⑤关于总统选举的事项以法律规定。
第六十八条
①总统任期即将期满时，于任期期满70日至40日前选举继任者。
②总统缺位或总统当选人死亡或因其它事由丧失其资格的，于60日内选举继任者。
第六十九条
在就任之际，总统作如下宣誓。我严肃地向国民宣誓，遵守宪法，保卫国家，为祖国的和平统一、国民的自由和福利的增进及民族文化的繁荣而努力，以此来忠实履行总统的职责。”
第七十条
总统任期为五年，不得连任。
第七十一条
总统缺位或因事故而不能履行职务时，依国务总理、法律规定的国务委员的顺序代理其权限。
第七十二条
总统认为必要时，可使得关于外交、国防、统一及其它有关国家安全的重要政策进行国民投票。
第七十三条
总统缔结、批准条约，信任、接受或派遣外交使节，做宣战布告和媾和。
第七十四条
①总统按宪法和法律规定统帅国军。
②国军的组织和编成由法律规定。
第七十五条
总统就法律具体确定范围委任给自己的事项和为了法律的执行而所需事项可发布总统令。
第七十六条
①限于因内患、外患、天灾、地变或重大的财政、经济危机，为国家的安全保障或维持平安的秩序而有必要采取紧急措施并且没有多余的时间可等待国会召开时，总统可做出最低所需的财政、经济处分或就此发布具有法律效力的命令。
②限于因有关国家安危的重大交战状态，为保卫国家而需要采取紧急措施并且召开国会不可能时，总统可发布具有法律效力的命令。
③总统发布第一项和第二项规定的处分或命令时，应不迟延地向国会报告并取得其承认。
④未能取得第三项规定的承认时，该处分或命令从此失效。此时，因该命令而修订或废止的法律从该命令未获承认时开始自然恢复效力。

⑤总统应将第三项和第四项事由不迟延地公布。
第七十七条
①因战时、事变或相当于此的国家非常事态，有必要使用兵力应付军事上的必要或维持公共秩序时，总统可宣布戒严。
②戒严包括非常戒严和警备戒严。
③宣布非常戒严时，可按法律规定就令状制度，言论、出版、集会、结社自由，政府或法院的权限做出特殊措施。
④宣布戒严时，总统应不迟延地向国会通告。

⑤国会以在籍议员过半数赞成要求解除戒严时，总统应解除。
第七十八条
总统根据宪法和法律规定任免公务员。
第七十九条
①总统根据法律规定可命令赦免、减刑或恢复权利。
②欲命令一般赦免，要经国会同意。
③关于赦免、减刑及恢复权利的事项由法律来规定。
第八十条
总统根据法律规定授予勋章及其它荣誉称号。
第八十一条
总统可出席国会发言，也可以书信发表意见。
第八十二条
总统的国法上行为以文书做出，该文书由国务总理和相关国务委员副署。关于军事方面也相同。
第八十三条
总统不得兼任国务总理、国务委员、行政各部长官及其它法律规定的公私职务。
第八十四条
总统除犯有内乱或外患之罪外，在职中免受刑事追究。
第八十五条
关于前任总统的身份和礼待以法律来规定。
第二节 行政府
第一款 国务总理和国务委员
第八十六条
①国务总理经国会同意由总统任命。
②国务总理辅助总统，行政方面经总统命令统辖行政各部。
③军人除免现役之后，不得被任命为国务总理。
第八十七条
①国务委员经国务总理提名由总统任命。
②国务委员在国政方面辅助总统，作为国务会议的组成人员审议国政。
③国务总理可向总统建议罢免国务委员。
④军人除免现役之后，不得被任命为国务委员。
第二款 国务会议
第八十八条
①国务会议审议属于政府权限的重要政策。
②国务会议由总统、国务总理和15人以上，30人以下的国务委员组成。
③总统担任国务会议议长，国务总理担任副议长。
第八十九条
下列事项要经国务会议审议：
1、国政的基本计划和政府的一般政策；
2、宣战、媾和及其它重要的对外政策；
3、宪法修订案、国民投票案、条约案、法律案及总统令案；
4、预算案、决算、国有财产处分的基本计划、将成为国家负担的合同及其它关于财政的重要事项；
5、总统的紧急命令、紧急财政经济处分及命令或戒严和解除；
6、关于军事的重要事项；
7、召开国会临时会议的要求；
8、授予荣誉称号；
9、赦免、减刑及恢复权利；
10、行政各部之间权限的划定；
11、关于政府内权限委任或分配的基本计划；
12、国政处理状况的评价、分析；
13、行政各部重要政策的树立和调整；
14、解散政党的申请；
15、对同向政府提出或传阅的政府政策相关申请的审查；
16、对检察总长、合同参谋议长、各军参谋总长、国立大学校长、大使及其它法律规定的公务员、国营企业管理者的任命；
17、其它由总统、国务总理霍国务委员提出的事项。
第九十条
①为就关于国政重要事项的总统咨询作出答复，可设立由国家元老组成的国家元老咨询会议。
②国家元老咨询会议议长由上一任总统担任。但，如上一任总统不在时，由总统指名。
③国家元老咨询会议的组织、职务范围及其它必要事项由法律来规定。
第九十一条
①关于国家安全保障相关对外政策、军事政策及国内政策的树立，为在国务会议审议前答复总统的咨询，设立国家安全保障会议。
②国家安全保障会议由总统主持。
③国家安全保障会议的组织、职务范围及其它必要事项由法律来规定。
第九十二条
①为答复关于和平统一政策树立的总统咨询，可设立民主和平统一咨询会议。
②民主和平统一咨询会议的组织、职务范围及其它必要事项由法律来规定。
第九十三条
①为就关于旨在发展国民经济的重要政策树立答复总统的咨询，可设立国民经济咨询会议。
②国民经济咨询会议的组织、职务范围及其它必要事项由法律来规定。
第三款 行政各部
第九十四条
行政各部长官由总统从国务总理提名的国务委员中任命。
第九十五条
国务总理或行政各部长官就其管辖事务经法律或总统令委任或依职权发布总理令或部令。
第九十六条
行政各部的设置、组织及职务范围由法律来规定。
第四款 监查院
第九十七条
为了对国家年度收入、年度支出的结算，国家及法律规定团体的会计检查和行政机关及公务员职务进行监察，在总统属下设立监查院。
第九十八条
①监查院由包括院长在内，5人以上11人以下的监查委员组成。
②院长由总统经国会同意任命，其任期为四年，限于一次可连任。
③监查委员由总统经院长提名任命，其任期为四年，限于一次可连任。
第九十九条
监查院要每年检查年度收入、年度支出并向总统和下一年度国会报告其结果。
第一百条
监查院的组织、职务范围、监查委员的资格、监查对象公务员的范围及其它必要事项由法律来规定。
第五章 法 院
第一百零一条
①司法权属于由法官组成的法院
②法院由作为最高法院的大法院和各级法院组成。
③法官资格由法律来规定。
第一百零二条
①大法院可设部。
②大法院设大法官。但，根据法律规定可设大法官之外的法官。
③大法院及各级法院的组织由法律规定。
第一百零三条
法官依据宪法和法律及其良心，独立做出审判。
第一百零四条
①大法院长经国会同意由总统任命。
大法官经大法院长提名，国会同意后，由总统任命。
除大法院长和大法官之外的法官，经大法官会议的同意，由大法院长任命。
第一百零五条
①大法院长的任期为6年，不得连任。
②大法官的任期为6年，可按法律规定连任。
③除大法院长和大法官之外的法官的任期为10年，可按法律规定连任。
④法官的退休年龄由法律来规定。
第一百零六条
①除被宣告为弹劾或禁锢以上的刑之外，法官不得被罢免；除被处于惩戒处分外，不得被处于停职

H. 刑事法律特点是什么

1．反进步力量、镇压人民革命运动为目的

国民党政府刑事立法中，最严厉的罪行。就是“危害民国罪”。一系列刑法立法公布后，成为国民党反动派屠杀共产党人和爱国进步人士镇压人民革命运动的反动工具。无论是内战时期。还是抗战时期，打击共产党等进步力量、镇压人民革命运动都是刑事立法的重点。

2．以法西斯主义的刑罚理论作为刑事立法的指导思想

随着国际帝国主义国家政权和法律制度法西斯倾向的加强，蒋介石于1931年公开提出法西斯的政治理论，“系进化阶段中统治最有效能者”。反映在刑法领域，就是主张采用所谓“社会防卫主义”的“保安处分”。1935年的刑法典中专门增加了“保安处分”一章，虽然名义上用于青少年、吸毒犯、精神病人等，实际的目的是用于迫害共产党人和进步人士。

3．以刑事特别法规补充刑法典打击锋芒

数量繁多的刑事特别法补充、扩大了刑法典中关于犯罪的范围，其中许多特别法规均是针对中国共产党和反抗国民党统治的进步力量而制定的，带有极为明显的政治性。刑事特别法的效力也高于普通刑法典，因而在实际上，数量众多的特别法排除了刑法典的适用。

4．以封建宗法和伦理纲常作为制定刑法的重要根据

蒋介石集团一向利用封建主义人性论，鼓吹“忠孝”，在国民党政府的刑法中，继承了封建法统的衣钵，只是调整了文字，形式隐蔽。尊尊亲亲的封建伦理观念在刑事立法中依旧有所体现。

I. 现代西方国家,新派教育型思想和社会防卫论的影响是什么

现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。

一、罪刑法定：

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

二、司法适用：

罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从中国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题。

定罪准确量刑适当

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

正确进行司法解释

对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。