经济法360和腾讯大战案例

㈠ 经济法案例分析

这是一个典型的民事纠纷案例，并不是一个经济法案例。
分析：1、乙方可以行使撤销权。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在这个案例中，甲方明显是无偿转让其财产，导致乙方债权受到无法清偿的危险，严重损害了乙方债权，因此，乙方有权行使撤销权。
2、行使撤销权的条件：①债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。债权主要是以金钱或者其他物给付为标的的债权，因为这种债权与债务人责任财产的多寡有着密切的联系，债务人不当处分财产的行为将直接减少其责任财产，从而损害债权人的利益。因此，债权人应享有撤销权以保护其利益。对于以行为给付为标的的债权(例如以劳务为内容的债权等)，如果债务人不当处分其财产，一般不直接影响这些债务的履行，债权人也无必要行使撤销权。另外，在租赁关系中，出租人在交付租赁物以后，又将其租赁物的所有权让与第三人的，按照“买卖不破租赁”的原则，租赁合同仍然有效。因此，承租人不得因其租赁权并未遭受损害而就出租人与第三人之间的转让租赁物的行为申请撤销。

②债务人须有无偿转让其财产的行为。所谓无偿转让，是指债务人将其财产转让给第三人(即受让人)，受让人不付出任何形式的代价(包括金钱、实物等)。无偿转让财产的最典型方式是赠与。

③债务人的转让财产的行为已经发生法律效力。债权人之所以要行使撤销权，乃是因为债务人处分财产的行为已经生效，财产将要或已经发生了转移。如果债务人转让财产的行为并没有成立和生效，或者属于法律上当然无效的行为(如债务人与第三人恶意串通以无偿方式转让财产)或该行为已经被宣告无效等，都不必由债权人行使撤销权。对债务人与第三人实施的无效行为，债权人可基于无效制度请求法院予以干预，宣告该行为无效。如果债务人与第三人以损害债权人为目的，恶意串通，且客观上此种行为侵害了债权人的债权，债权人应有权对该第三人提起侵害债权之诉。

④债务人转让财产的行为已经或将要严重损害债权。也就是说，由于债务人实施的无偿转让财产的行为，已经或将要极大地减少债务人的责任财产，致使债权人的债权难以实现或根本不能实现。在确定是否有害于债权方面，应明确一定的标准，一般以债务人的处分财产的行为已经或将要严重导致债权人的债权不能实现为标准。如果债务人在实施无偿转让财产的行为以后，已不具有足够资产清偿债权人的债务，则认为该行为严重有害于债权。如果在实施该行为以后，债务人仍有一定资产清偿债务，不能认为债务人的行为严重有害于债权;在此情况下，债权人也无权干涉债务人的无偿转让行为。
是否可以解决您的问题？

㈡ 司法考试需要考几科

国家统一法律职业资格考试客观题考试共两卷。分为试卷一、试卷二，每张试卷内100道试题，容分值为150分，其中单项选择题50题、每题1分，多项选择题和不定项选择题共50题、每题2分，两张试卷总分为300分。
具体考试科目如下：
试卷一：中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、中国法律史、国际法、司法制度和法律职业道德、刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法
试卷二：民法、知识产权法、商法、经济法、环境资源法、劳动与社会保障法、国际私法、国际经济法、民事诉讼法(含仲裁制度)

主观题考试为一卷，包括案例分析题、法律文书题、论述题等题型，分值为180分。主观题考试设置选做题的，应试人员可选择其一作答。
具体考查科目为：国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度)、行政法与行政诉讼法、司法制度和法律职业道德。

㈢ 国家司法考试满分是多少

600分，共四卷，每卷150分

㈣ 什么是3Q诉讼战

360腾讯互诉案是指2010年中国两间大型软件公司奇虎公司和腾讯公司之间互相指责对方不正当竞争乃至上诉法院事件。
2010年9月，奇虎针对腾讯QQ先后发布了360隐私保护器和360扣扣保镖，并称其可以保护QQ用户的隐私和网络安全。11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上将不能运行QQ软件。事件同时牵涉到其他奇虎软件与同类软件的纷争，如360安全浏览器与傲游浏览器和搜狗浏览器之间、360安全卫士和360杀毒与多家杀毒软件之间的纷争。为此，金山、傲游、可牛、网络等软件公司11月5日联合召开发布会，抵制奇虎360并宣布将不兼容360系列软件。之后政府介入此次争斗事件，责令腾讯停止不兼容行为、奇虎召回360扣扣保镖。11月21日腾讯与奇虎两家公司分别在各自官方网站上发表了对网民的致歉信，也正式结束了此次纠纷事件。(详见主题：奇虎360与腾讯纷争)

2011年9月，腾讯诉360不正当竞争案胜诉，及此后的2012年4月18日，360诉腾讯滥用市场支配地位案，该案件也将成为3Q大战之后，首次对该事件的法律审判，也是广东省首例反垄断纠纷案。对整个业界来说，其示范意义非常，对国内互联网行业反垄断和反不正当竞争领域的推进也极具法律借鉴价值。由此腾讯与360双方进入了互诉阶段。
腾讯诉360不正当竞争
腾讯诉360隐私保护器不正当竞争
2010年11月，朝阳法院正式受理腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共简称“腾讯公司”）诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司涉嫌不正当竞争案。
腾讯称，今年9月27日，该公司发现www.360.cn网站向用户提供“360隐私保护器”软件及其相关软件（简称“360隐私保护器”），该“保护器”监测了腾讯QQ聊天软件的运行，并利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑原告和原告的产品“窥视”用户的隐私，给原告产品和服务的声誉造成极大损害。同时，腾讯指责上述三公司通过官方博客、官方论坛、制作专题等方式，称“QQ窥探用户隐私已久”、“QQ侵犯用户隐私”、“QQ承认窥探隐私”、“QQ正偷窥您的隐私”、“请慎重选择QQ”，诋毁腾讯公司的产品和服务。
要求上述三公司立即停止不正当竞争行为，包括停止开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传，停止诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为；要求上述三公司连续三个月在www.360.cn网站首页显著位置、搜狐网和网易等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为进行道歉，消除影响；要求上述三公司连带赔偿腾讯400万元，并承担该案的诉讼费用。
2011年9月北京市二中院判决北京奇虎、奇智软件以及三际无限的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权，公开道歉并赔偿原告腾讯经济损失40万元
腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争
2012年4月13日，广东省高级人民法院已正式受理了腾讯公司起诉“360扣扣保镖”不正当竞争的案件。腾讯公司宣布，腾讯不仅要求停止开发、传播“360扣扣保镖”及相关软件，更要求360赔偿经济损失1.25亿元人民币，同时连续三个月在其网站（360.cn，360.com）首页显著位置，在新浪等网站、《法制日报》等报纸显著位置就其不正当竞争行为向腾讯赔礼道歉，消除影响。
双方观点
腾讯“360扣扣保镖”自称有给QQ体检、帮QQ加速、清QQ垃圾等功能，“实质是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，同时将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品”。360扣扣保镖是个创新型工具软件，不涉及QQ核心聊天功能，不会触碰用户的QQ账号密码和聊天记录等；相反，扣扣保镖会大幅度提高QQ账号、密码、聊天记录的安全等级，扣扣保镖所有的行为都是用户主动点击触发的，提升用户在使用该软件时的体验，扣扣保镖充分尊重了用户的选择权。
审判结果
2013年4月25日消息，今日腾讯诉360不正当竞争案在广东高院开庭并宣判，判决被告奇虎公司构成不正当竞争，但原告腾讯公司要求赔偿的1.25亿人民币经济损失缺乏足够依据。奇虎公司被判向腾讯赔偿500万元，并在其网站首页上和其它媒体的显著位置上刊登赔礼道歉。
判决如下：
1、奇虎公司被要求赔偿500万元；
2、奇虎公司要连续15日在其网站首页上和其它媒体的显著位置上刊登赔礼道歉；
3、驳回腾讯公司其它诉讼请求；
4、666,800元的诉讼费用由腾讯公司负担166,800元，奇虎公司承担50万元。 腾讯诉360案今日宣判：360被判赔500万元并道歉
360诉腾讯滥用市场支配地位
一审
2012年4月18日，360在广东省高院提起反垄断诉讼，称腾讯在3Q大战期间滥用其即时通讯工具QQ的市场支配地位，强制用户卸载已安装的360软件，索赔1.5亿多元人民币。
360的诉讼理由
奇虎360在起诉书中列举了该案件的三个诉讼理由：
1、腾讯公司在“3Q大战”中擅自中止用户服务，其利用垄断地位“二选一”对奇虎360造成巨大损害；
2、腾讯滥用市场支配地位的垄断行为，剥夺了用户的自主选择权，严重破坏了公平竞争的市场环境；
3、腾讯公司拥有中国最大的聊天软件QQ， 其将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，滥用了市场支配地位，损害了竞争，违反反垄断法的规定。
庭审看点
看点一：腾讯“二选一”是不是限制交易行为？360公司腾讯公司在3Q大战期间滥用QQ的市场支配地位，强制用户卸载已安装的360软件，而《反垄断法》第十七条第一款第四项明确禁止限制交易，同时该法第十七条第一款第五项明确禁止具有支配地位的经营者进行搭售。腾讯“二选一”是限制交易行为和严重滥用市场支配地位的行为。腾讯被告实施的“不兼容”行为不构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定的无正当理由限定交易行为。第一，《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易行为，以行为人占有市场支配地位为基础条件。但无法证明和认定被告的市场支配地位。
第二，被告的相关行为具有明显的合理性。首先，QQ软件对360产品采取不兼容措施是由于原告正在实施的软件侵权行为所导致的，原告利用自身软件产品破坏和篡改QQ软件功能并恶意诋毁QQ，被告通过采取不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。
据原告2010年11月13日对外发布其委托中国信息安全测评中心鉴定的报告，写明“扣扣保镖”具备至少四大功能：屏蔽QQ加载功能；拦截QQ升级功能；替换腾讯浏览器为360浏览器；备份QQ。其次，被告在原告召回侵权产品后立即恢复了对原告产品的兼容。看点二：腾讯有没有无正当理由搭售行为？360公司腾讯行为导致360公司大量的用户流失，360公司提出索赔1.5亿元的金额。同时，360公司认为腾讯公司大量模仿互联网公司的产品和服务，再通过《反垄断法》明确禁止的搭售行为，对整个行业形成了巨大的伤害。腾讯被告不存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所禁止的无正当理由搭售行为。首先，被告不具有市场支配地位。
其次，被告为用户提供了QQ软件管理的卸载功能， 这说明被告向用户提供QQ软件服务不是以用户必须使用QQ软件管理为先决条件的。另外，QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家的行为也不构成搭售。被告作为软件服务商对用户电脑中已安装的软件进行功能升级，符合行业惯例，被告的产品升级公告及必须经过用户选择才可升级的行为，说明被告给予了用户选择权。
宣判结果
2013年3月28日上午消息，奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案宣判。广东省高级人民法院驳回奇虎360全部诉讼请求，诉讼费用790680元由360方面承担。
法院观点
广东省高院判定，即时通讯与微博、社交网络等构成强竞争和替代关系，而且是全球性市场，充分竞争，360对市场的定义过于狭窄。腾讯并未处绝对主导地位，而且也未加以滥用，因而不存在滥用市场支配地位的情况。不支持原告360的全部诉讼请求。360主张腾讯在中国的即时通讯市场有支配地位，但广东省高法院认为，即便在这一市场，虽然腾讯的市场份额超过50%，但也不能认定在这个市场有支配地位。
终审
2013年11月26日上午消息，奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位一案，于今日上午九点在最高法院第一法庭公开审理。庭审过程中，360方面请求最高法院撤销广东高院此前的判决，要求判令腾讯有不正当竞争行为，并赔偿360经济损失1.5亿元。
360方诉讼理由
360律师主张根据《反垄断法》第19条规定，一个经营者在相关市场份额如果达到了二分之一可以推动经营确定市场地位。360称一审认定显示，包含非综合性产品的使用时间，2009年到2011年，被上述人在中国大陆同一产品市场份额一直在88%到90%之间。
360方面强调，即使按照一审法院观点，认为相关产品包括及时通讯、微博和社交网站，腾讯QQ的市场份额也接近80%。
上诉请求
1、撤销广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决，将本案发回广东省高级人民法院重审，或在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，即(1)判令两被上诉人立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得和奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；(2)判令两被上诉人连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；(3)判令两被上诉人向奇虎公司赔礼道歉；(4)判令两被上诉人承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元。
2、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。
争议焦点
(一)如何界定本案相关市场？该争议焦点具体包括如下九个问题：
第一，一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清？
第二，是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场？
第三，综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场？
第四，移动端即时通讯服务是否属于本案相关产品市场？
第五，社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场？
第六，手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场？
第七，本案相关产品市场是否应确定为互联网应用平台？
第八，本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场？
第九，本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势？
(二)本案被上诉人是否具有市场支配地位？该争议焦点具体包括如下四个问题：
第一，是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额？
第二，被上诉人在相关市场中的市场份额？
第三，被上诉人是否具有市场支配地位？
第四，一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序？
(三)被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为？该争议焦点具体包括如下两个问题：
第一，被上诉人实施的“产品不兼容”行为(即用户二选一)是否构成反垄断法所禁止的限制交易行为？
第二，被上诉人将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为？
(四)本案中的民事责任如何承担？该争议焦点具体包括如下四个问题：
第一，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其是否应当承担停止侵害的民事责任？
第二，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元？
第三，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担赔礼道歉的民事责任以及承担方式？
第四，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担奇虎公司为维权而支付的合理开支(包括调查费、公证费、律师费等)共计100万元？
(五)一审法院是否程序违法？该争议焦点具体包括如下三个问题：
第一，一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则而引入未经质证的证据？
第二，一审法院是否违背听证原则而大量认定未经质证的证据与事实？
第三，一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第35条规定的告知义务？
终审判决
2014年2月24日下午消息，针对奇虎360诉腾讯垄断一案，最高人民法院今日二审终审宣判：驳回奇虎360上诉，维持一审原判。
最高人民法院做出如下认定：

一、根据《反不正当竞争法》等相关规定，腾讯开发QQ取得相关收入，这种免费平台和广告相结合的模式，是互联网惯常的经营方式。360也采取这一模式。这种模式不违反规定，360干扰了腾讯的正常经营。一审法院认定并无不当。
二，360声称QQ保镖阻止QQ软件查看隐私，没有证据证明这一点。在没有相关证据的支持下，360这种说法不符合客观事实。360扣扣保镖对QQ的评价，难以认定为客观结果。这种评论已经超过正常的评论范畴，认定为构成商业诋毁并无不当。
三、360的行为是一个有计划有步骤的方案，首先贬损QQ引导用户安装扣扣保镖，然后引导用户安装安全卫士，然后替换相关服务。360将自己的产品和服务嵌入QQ，根本目的是依附QQ的用户群，推销推广360安全卫士，此行为本质上属于不正当竞争。
四、360自认为行为是创新和竞争的体现，互联网鼓励自由竞争和创新，但不等于是可以为所欲为的法外空间。互联网的健康发展，需要有序的市场环境和规则保障。360以技术创新为名，对QQ软件进行深度干预，难以认定这种行为符合创新精神。
五、关于一审赔偿是否合理。360对腾讯造成的事实清楚，应该在法定赔偿额之上确定赔偿数额。360给腾讯造成的收入影响，具有明显的主管意图，本院认为一审法院将本案赔偿数额定为500万元，没有不当。
“3Q大战”进程回顾

2010年9月27日 360推隐私保护器专门“监控”QQ。

2010年9月28日 腾讯称360借色情推广。

2010年9月28日 360回应称腾讯“造谣”并“已向公安局报案”。

2010年10月14日 腾讯宣布已正式起诉360，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿，并称法院已受理此案。

2010年10月27日 网络、腾讯、金山、傲游、可牛共同发表一份《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。

2010年10月27日 腾讯与360开打“弹窗”大战。

2010年10月29日 360推扣扣保镖，称该工具全面保护QQ用户的安全。

2010年10月29日 可牛称将发布361特警，功能包括“清理360垃圾、去360弹窗、保护系统软件等”。

2010年10月29日 腾讯回应360推扣扣保镖。

2010年11月1日 360称扣扣保镖下载量破千万。

2010年11月2日 360宣布将新推出的360隐私保护器和360扣扣保镖的源代码，交给中国信息安全测评中心托管和检测。

2010年11月2日 腾讯发布公告，称用户安装使用“360扣扣保镖”使QQ宠物无法正常启动。

2010年11月3日 朝阳法院正式受理腾讯诉360不正当竞争一案。

2010年11月3日 360“扣扣保镖”下线。

2010年11月3日 360推出WebQQ。

2010年11月3日 360称已向监管部门汇报，将保证和QQ同时正常使用。

2010年11月3日 腾讯公告：装有360软件的电脑停止运行QQ。

2010年11月3日 腾讯宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。

2010年11月3日 360发出最新声明称，反抗QQ霸权，需要你的力量。建议用户停用腾讯QQ三天，以示对腾讯公司不尊重用户权益的抗议。

2010年11月4日 腾讯发布至QQ用户的第二封信——《难以承受之痛的背后》，称这是腾讯人度过的最痛苦和最难过的十几个小时。

2010年11月4日 腾讯公告遭调侃 新浪微博网友疯狂制作3Q体

2010年11月4日 腾讯公司就与360纠纷召开新闻发布会。

2010年11月4日 腾讯与360的决战已达关键时刻，金山安全和卡巴斯基向TechWeb分别发来消息称自己公司的杀毒软件产品免费一年。

2010年11月4日 360发布致用户的一封信，表示愿意让中国互联网尽快恢复平静。希望经历过这个不眠之夜的互联网用户以理性、平静的心态对待此次突发事件。

2010年11月4日 360向用户弹窗表示召回扣扣保镖软件，请用户卸载该产品，并在弹窗中直接提供了卸载该软件的链接。

2010年11月5日 马化腾首谈纠纷内幕

2010年11月6日 周鸿祎做“战后”总结

2010年11月8日 政府已要求双方作让步

2010年11月10日 360称QQ已与360全线产品兼容

2010年11月10日 腾讯回应称仍有500万用户受威胁

2010年11月21日 工信部通报批评360与腾讯，要求双方道歉

2010年11月21日 腾讯发布致歉声明

2010年11月21日 360发布致歉声明

2011年9月 腾讯诉360不正当竞争案胜诉，法院判定360一方诋毁腾讯产品的行为构成不正当竞争，必须在360网站首页上公开发表声明以消除影响，并赔偿腾讯经济损失40万元。

2011年9月 广东省高院对腾讯起诉“360扣扣保镖”不正当竞争予以立案。据悉，腾讯不仅要求停止开发、传播“360扣扣保镖”及相关软件，更要求360赔偿经济损失1.25亿元人民币。目前因360提出管辖权异议，尚未排定开庭日期。

2012年4月18日 360诉腾讯滥用市场支配地位索赔1.5亿元案在广东高院一审开庭。

2012年9月18日，腾讯公司诉奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争一案在广东省高院开庭。本次诉讼原告方索赔金额高达1.25亿元，本案未当庭宣判。

2013年3月28日，奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案在广东省高级人民法院作出一审判决，驳回奇虎公司全部诉讼请求，并被判承担79.6万全部诉讼费用。

2013年4月15日午间消息，奇虎360今日确认，公司不服广东省高院对腾讯公司滥用市场支配地位案的宣判结果，已向国家最高人民法院提出上诉并且已被受理。

2013年4月25日消息，腾讯诉360不正当竞争案在广东高院开庭并宣判，判决被告奇虎公司构成不正当竞争，但原告腾讯公司要求赔偿的1.25亿人民币经济损失缺乏足够依据。奇虎公司被判向腾讯赔偿500万元，并在其网站首页上和其它媒体的显著位置上刊登赔礼道歉。

中国互联网竞争法制环境
互联网竞争法制环境三难题隐私北京邮电大学互联网治理与法律研究中心主任李欲晓传统隐私保护界定目前没有争议。但随着搜索、社交网络等网络形式发展，信息碎片化让隐私的概念被放大，比如用户数据被网络公司记录和用于应用开发现象，为用户隐私的法律界定和保护提出了新课题。竞争边界百合网CEO田范江我们遭遇过竞争对手雇佣的黑客攻击，宣传中，口水战中，捏造攻击对方企业形象，很多无从查起。奇虎360总裁齐向东竞争问题都需要良性法律框架，保障用户的选择权，才能保证竞争和创新的合法有序。主管部门规制厂家的竞争，核心是保障用户的选择权。用户的选择权行使了，才能公平竞争，公平竞争了才能去创新。行业垄断国内互联网格局中马太效应严重，各领域赢家通吃，强者衡强。这就让很多后来者，遭遇到了“垄断”壁垒，或者是在合作中遭遇强势企业的单边法则痛苦不堪。去年以来，相继有公司起诉网络、腾讯、盛大等网络巨头，但截至目前小公司几乎全都败诉。工信部电信院知识产权中心主任续俊旗互联网的垄断标准目前不好界定，如果仅以规模看，很多企业大而不强，且多数仅在一种动态脆弱的“假垄断”地位。它们的地位还是很脆弱的。因为互联网创新技术很快，是动态的。从司法操作来看，从不正当竞争的角度去规制更合适，因为（垄断）的市场界定很难。国家发改委反垄断局副局长李清互联网行业是有特殊性，但这种特殊性还不足以要单独给它提供一套竞争法律制度。我们现行的反不正当竞争法、反垄断法还有其他法律，已经提供了基本框架。这一点我特别认同。脱离这个，另起炉灶去做，我觉得是不可能的。互联网反垄断，需政府和市场双向规制工业和信息化部政策法规司巡视员李国斌中国允许互联网创新时犯错，但是不允许不发展。互联网本身是最具创新能力的行业，互联网的发展，由于其开放性、安全、个人隐私等一系列问题不可忽略。中国消费者协会副会长兼秘书长姜天波保护消费者利益是《反垄断法》的目标之一，在反垄断规制过程中，消费者利益永远是永恒的话题。在国外的反垄断案件中，消费者利益的考量也是他们在执法案件中进行考量的关键因素。他呼吁监管部门、互联网企业和社会各界重视用户的利益保护。全国人大常委会法工委经济法室副主任袁杰互联网产业是不断发展的，无论如何管理、研究这方面的问题，其核心是要让互联网企业健康发展，而发展的原动力是创新。因此，一定要保护创新。企业作为主体，是发展的基础性因素。国家在立法和制定反垄断法的过程中都要考虑这一基础因素，要使企业、行业发展、使创新有动力、同时保护企业的权益。
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奇虎360与腾讯纷争

参考文献
北京朝阳法院受理腾讯诉奇虎不正当竞争案.搜狐新闻.2010年11月04日
腾讯起诉360扣扣保镖不正当竞争 索赔1.25亿并道歉.财经网.2012.04.13
腾讯诉360案今日宣判：360被判赔500万元并道歉.凤凰科技.2013.04.25
腾讯诉360案今日宣判：360被判赔500万元并道歉.凤凰科技.2013.04.25
快讯：奇虎360诉腾讯案宣判.新浪科技.2013年03月28日
奇虎360诉腾讯垄断案败诉 被判承担全部诉讼费.腾讯科技.2012.03.28
360诉腾讯终审：360律师要求腾讯赔偿1.5亿元.新浪科技.2013年11月26日
360诉腾讯终审：法庭将争议焦点归纳为22个问题.新浪科技.2013年11月26日
360诉腾讯案二审宣判：驳回上诉 维持原判.2014年02月24
腾讯就不正当竞争起诉360.中国日报.2012.09.19

刘佳,蓝之馨.腾讯没垄断 奇虎诉请被驳回.一财网
360腾讯诉讼案新进展：360向最高院上诉.新浪科技.2013.04.15
腾讯诉360案今日宣判：360被判赔500万元并道歉.凤凰科技.2013.04.25
互联网行业探讨反垄断规制.环球网.2012.04.18

㈤ 全国司法考试过关分数到底是按360分过关，还是按比例过关，看过几个版本，究竟是什么样的通过机制

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㈥ 法治课｜京东诉天猫索赔10亿，“二选一”之争将走向何方

“双11”临近，电商平台“二选一”之争又起。

京东起诉天猫滥用市场支配地位案中的管辖权异议问题近日有了结果，最高法二审驳回了天猫“案件应由浙江省高级人民法院审理”的主张，认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。

据这份10月9日在中国裁判文书网公布的裁定书，京东起诉认为天猫通过签订“独家合作”等方式，要求在天猫开设店铺的众多品牌只能在天猫开店，而不得在京东参加促销活动和开店，这种“二选一”行为，侵犯了京东的合法权益，请求法院判赔京东10亿元。

管辖权裁定一出，意味着“东猫案”或将进入实体审判。

近年来电商平台的崛起与衰落此起彼伏，时常将矛头指向电商巨头阿里的“二选一”之争，随着新晋电商平台迅速崛起，而愈发激烈。

近日，阿里、京东、拼多多三方高层先后为“二选一”发声，阿里方面认为，这是正常合法的市场竞争行为；拼多多认为，这是不对等的商业契约；京东认为，这是被法律明确禁止的违法行为。

多名权威专家向澎湃新闻（www.thepaper.cn）表示，“东猫案”必须审视三个最为关键问题：电商平台的相关市场如何确定；天猫是否具有市场支配地位；“二选一”是否构成对市场支配地位的滥用。

2014年的“3Q大战”案，是另一起标志性的互联网垄断纠纷案，最高法归纳该案作为指导案例的首个裁判要旨。该案中，在“市场支配地位”的认定上，司法裁判在某种程度上曾颠覆过人们的日常认知——判决认定QQ在即时通信软件领域并不具市场垄断地位。

“3Q大战”案的判例对于“东猫案”有何借鉴意义？应如何理解《反垄断法》中的“市场支配地位”？

诉争焦点：天猫是否具有垄断地位

最高法裁定书显示，原告为北京京东世纪贸易有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，被告为浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司。

京东诉称，2013年以来，三被告不断以“签订独家协议”“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营，京东将其概括为“二选一”。

为此，京东请求法院的判令：1、确认三被告在本案所确定的相关市场具有市场支配地位；2.判令三被告停止滥用市场支配地位的行为，包括停止限定商家只能与被告进行交易、停止限定商家不得与两原告进行交易等行为；3.判令三被告向两原告连带赔偿因其实施的滥用市场支配地位行为给两原告造成的经济损失人民币10亿元，以及赔礼道歉及支付维权开支。

北京中闻律师事务所合伙人、互联网法律业务部主任李亚介绍，“二选一”现象在电商圈早已不是个例，但是真正到最高法院审理的，这是电商圈第一例，早在2014年，最高法就曾实体审判过另一起互联网垄断纠纷案。中国法院网发文评论该案为“真正懂得互联网的判决”，“中国最高审判机关在判决中阐述的法律适用标准为世界范围内的互联网反垄断的裁判树立了一个标杆，将在国际上产生重要影响”。

澎湃新闻梳理3Q案的判决书发现，此次“东猫案”中京东的诉请与当年3Q案中奇虎的诉请大体一致，细微的差别是，当年奇虎直接诉请判令腾讯“停止滥用市场支配地位”。而此次京东的首要诉请，则是先诉请“确认天猫在本案所确定的相关市场具有市场支配地位”，然后才是“停止滥用市场支配地位”。

据媒体报道，奇虎当年起诉称腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此推定腾讯具有市场支配地位。同时，腾讯实施“禁止其用户使用360软件，否则停止QQ软件服务360软件”的“二选一”行为，因其明知自身的市场支配力很强，其相信绝大多数用户会选择腾讯QQ而放弃奇虎公司的软件，腾讯显然构成滥用市场支配地位。

然而，广东高院一审以腾讯在相关市场不具有垄断地位为由，驳回奇虎的全部诉请。最高法在二审判决中，利用经济分析方法重新界定了该案的相关市场范围，同样认为腾讯不是垄断者，驳回上诉，维持原判。

回到“二选一”案，天猫是否被认定为具有垄断地位，成为了案件关键。

中央 财经 大学教授、创新产业竞争政策与法律研究中心主任吴韬介绍，“指导性案例是解释法律的一种特定形式；根据最高法院的相关规定，法院在审理类似案件时应当参照。从这个意义上讲，最高法院关于3Q案中明确的互联网领域反垄断法律适用的多个重要裁判标准，比如相关市场界定、支配地位的认定、滥用行为的构成、行为效果的分析等，将会对包括‘东猫案’在内的垄断纠纷案审理产生影响。”

焦点：相关市场如何划定

在《比较》杂志研究部主管陈永伟看来，3Q案与“东猫案”有一定区别，如前者是两个业务不同企业之间的竞争，而后者双方是同业竞争，3Q案的“二选一”是直接针对消费者的，而“东猫案”的“二选一”则是针对商户的，但这并不影响前者对后者裁判认定的影响。

澎湃新闻梳理发现，3Q案全文7.4万字的二审判决书中，超过一半的篇幅是论述“相关市场”。其中引述《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

3Q案中，两级法院均认为奇虎界定的相关市场过窄，并指出，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。两级法院认定，奇虎公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。最高法认为，本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

澎湃新闻注意到，奇虎公司举证2008年腾讯QQ活跃帐户数达到3.41亿，2011年使用过腾讯QQ移动即时通信的中国大陆地区用户的比率为91.9%；且QQ的高渗透率、“客户粘性”和网络效应等，证明腾讯在其界定的相关市场具有垄断地位。但法院在界定相关市场时，相比奇虎原来的界定边界，进行了“扩张”。

最高法归纳该案作为指导案例的首个裁判要旨，是：在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤，但并非一定要清晰而明确。

李亚介绍，在“东猫案”中，原告方京东对于其提出的“相关市场”负有全部的举证责任，从诉讼程序看，“不界定一个大致的相关市场，就无从判断行为人是否具有市场支配地位。因此，界定相关市场不仅是该案的必备因素，而且是第一步。”

前述裁定书显示，京东诉称的天猫的相关市场为，“中国大陆B2C网上零售平台市场”。据艾媒咨询数据显示《中国网络零售市场数据监测报告》，2017年及2018年上半年，天猫的市场份额均超过52%。

但在陈永伟看来，“B2C市场作为该案的相关市场并没有业界共识，这一点在诉讼当中肯定会有很大的争议。反垄断中的相关市场和通常认识的市场往往是不同的。”

吴韬也认为，“目前，互联网业态丰富，线上线下交互，相关市场界定较为复杂。这需要认真地做需求替代甚至供给替代分析，做好市场调查。必要时可能还需要经济学家介入，做专业的假定垄断者测试。”

而最高法在公布3Q案作为指导案例时也指出，“假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。”

此外，“基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估。”

最高法判例：市场份额高≠市场支配地位

与相关市场界定密切相关，且更为重要的问题是，“市场支配地位”。

在我国《反垄断法》的界定中，“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

《反垄断法》第十八条指出：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其它经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。

《反垄断法》第十九条还规定了市场支配地位的推定规则，即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位。但是，这一规定可以被其他证据推翻。

在3Q案中论证腾讯不具有垄断地位时，法院围绕《反垄断法》第十八条的规定进行了分析，并指出，在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。

此外，“即时通信领域的竞争具有高度创新、动态竞争的显著特征且用户对于服务质量、用户体验等极为敏感，因此，如果腾讯降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。”

“腾讯也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。互联网即时通信软件有数十种之多，均可免费便捷获得且占用空间较小，获取和转换即时通信服务不存在显著的经济和技术障碍，用户拥有较大的选择余地。”

所以，最高法在认定腾讯不具有市场支配地位后，还得出另一裁判观点：在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。

重心：市场竞争机制是否被扭曲破坏

尽管在多名专家看来，离开市场支配地位来谈滥用市场支配地位，是没有意义的，但在3Q案中，最高法仍对“二选一”行为进行了评判。

最高法认为，“在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否”。

澎湃新闻注意到，3Q案中的“二选一”，被法院定性为“产品不兼容”的“限制交易”行为。根据《反垄断法》第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。

但是这种“二选一”是否违法？最高法院从该行为对消费者利益的影响、腾讯实施该行为的动机及该行为对竞争的影响三方面进行论述，并得出结论：虽然腾讯实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明腾讯实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了腾讯不具有市场支配地位的结论。

李亚介绍，在“东猫案”中，据京东起诉状，“二选一”条款从表面上看符合我国《反垄断法》中“限定交易”的规定，“但是，要适用这一法律的前提是，限定‘二选一’的经营者具有市场支配地位，且此行为确实扰乱了市场竞争。因为从《合同法》的角度来看，合同的达成是平等、自愿的基础上完成的，如果平台不存在强迫交易等行为，‘二选一’就应属于正常的市场竞争行为。”

山东大学经济学院教授曲创认为，“二选一”是商业竞争、尤其是互联网时代平台竞争中的常见用户策略，在传统行业也普遍存在。至于这种行为是否违反反垄断法，“得看是否对市场竞争机制和消费者造成实质性损害。”

曲创还认为，此次向天猫提起诉讼的并非签订独家合作协议的商家，而是作为平台竞争对手的京东，这说明“二选一是平台与平台之间对商家用户的竞争方式，从中感到威胁、受到损失的是平台的竞争对手，而不是作为争夺对象的商家，至于对普通消费者的影响，则更远更不确定了。”

全国人大法工委经济法室副主任王翔也发表观点称，互联网行业的竞争和传统行业的竞争不一样，数据才是竞争的核心资源，“二选一”等行为实质上也是为了争夺数据。

对于当下热议的电商平台“二选一”之争，多名专家在接受澎湃新闻采访时表示，各平台关于“二选一”的论战，目前仍停留在“口水战”的层次，已进入诉讼程序的“东猫战”则向司法者提出挑战，即法律如何界定互联网电商平台之间的竞争行为——“电商圈反垄断诉讼第一案”的最终审判结论对电商行业的持续良性竞争发展具有至关重要的影响。