根据民事诉讼法和民事诉讼理论
主要是二者的研究对象不同,民事诉讼法的研究对象主要是民事诉讼行为,像民诉的具体适用专程序,方法等。属而民事诉讼法学出了研究民事诉讼行为,还要研究民事诉讼法本身,比如民事诉讼法的主客体、一般方法、原则,此外还研究民诉的发展啊,以及其与其他相关学科的关系等等。
㈡ 根据民事诉讼立法理论和实践,论述对举证责任倒置的认识
举证责任倒置立法完善的构想
我国对举证责任倒置规定的含糊不清所引发的问题在理论与实践中的误区与误导表明:目前我国在举证责任倒置的立法上并不理想,存在许多法律中的缺陷及漏洞并由此引发了实务过程中的种种与法律的基本价值追求背道而驰的现象,如何在立法及司法实践中完善举证责任分配体系,成为近些年来学者们竟相研究及探讨的热点问题,正在起草的《民事证据法》不可避免地要面对这一制度的立法走向。
举证责任倒置将何去何从,正如某些学者所主张的那样将所谓的举证责任倒置的说法彻底地正本清源,还其本来面目,建立一套与长期以来理论及实践中均被普遍认同的举证责任倒置相异的,不再有所谓“举证责任倒置”概念的举证责任分配体系;还是保留现有的对举证责任倒置的观点,进一步在理论上予以完善,明析原本含糊的概念的界定,结合本土法律文化的特点让举证责任倒置制度获得重生?笔者认为,尽管当前举证责任倒置的内涵及适用的范畴仍然含糊不清,既然它已经在司法实践中成为普遍运用的一项举证责任分配规则,那么理性的及与现行法律实践具有连续性的选择不是全盘否定举证责任倒置存在的合理性,而是在理论上探讨如何在既定的对举证责任倒置认识的基础上完善我国举证责任倒置的法律规定,使举证责任分配的规则更为科学。如前所述,对举证责任倒置的立法走向众说纷纭观点不一,我想从以下两个方面来论述完善举证责任倒置规则的对策。
一、设置举证责任倒置规则的法律选择
举证责任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途径,在证据法草案展开讨论的过程中,对举证责任倒置的争论也层出不穷,杨立新所总结的《中国民事证据法研讨会讨论意见综述(三)》中关于举证责任倒置讨论意见综述部分大致总结了如下五种不同观点:
第一种意见认为,本草案中关于举证责任倒置的规定,抓住了主要的问题,总结了司法实践和理论讨论中的好的意见,提出了很好的办法。举证责任倒置,就是在一般情况下的正常的举证责任,在有特别规定的时候,将举证的责任反过来规定。这就是,正置的举证责任是从主张的事实上来的,即证明权利成立的要件,由主张的权利人承担;倒置的时候,只能是部分事实的证明,是对某些事实的证明实行倒置。在这个问题上,草案说的还不够清楚。
第二种意见认为,举证责任倒置,倒置的是什么,可以用概括的方法规定,不一定要规定得那么清楚,也不用规定得那么细,只要说明了倒置的后果责任就可以了。要明确规定侵权的领域、合同的领域、医疗事故的领域中,可以举证责任倒置,再加上一条弹性的条款,就可以了。
第三种意见认为,举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题,不能含含糊糊,不清不楚,一定要规定好。在最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中,对举证责任倒置的规定,就是不清楚的,没有体现法律规定举证责任倒置的基本精神,在实践中引起举证责任适用中的混乱,很多审判员在审判中滥用举证责任倒置,造成一方当事人的合法权益受到侵害。因此,对在什么情况下适用举证责任倒置,必须明确规定。但是,也不能对每一种情况都作具体的规定。按照民法关于举证责任倒置的规定,就是要明确规定这样几条:一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中,对推翻加害人过错推定的证明,实行举证责任倒置,由加害人证明;二是在因果关系推定的侵权案件中,对于推翻因果关系推定的证明,由加害人承担;三是在适用无过错责任原则归责的时候,对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明,举证责任倒置,由加害人证明;四是在合同责任中,对于合同责任的过错,因为合同责任中的过错是推定过错,所以实行举证责任倒置,由加害人证明推翻过错推定的责任;此外,再规定一个弹性的条款,概括上述这些规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。
第四种意见认为,举证责任倒置的问题,不是诉讼法规定的内容,而是实体法规定的内容。世界上,只有印度、匈牙利和我国台湾的立法在程序法中规定举证责任倒置的情形,其他国家都是规定在实体法中,因此,不应当在证据法这种程序法中规定举证责任倒置的问题。对此,有的同志针锋相对地提出,我们制订的证据法,就是要对有关证据的问题进行完整的规定,要有所突破,不管是实体法的证据问题,还是程序法的证据问题,都要规定进来。对举证责任倒置的有关情况,就是要在实体法的规定中抽象出来,整理出条文,规定在证据法中。
第五种意见认为,举证责任倒置的概念不明确,就应当直接叫做被告举证,清楚明白。再具体规定被告举证的情形。一定要详细,不能概括,以便于操作。
以上关于举证责任倒置立法的争论,体现了举证责任倒置立法取向上的分歧。举证责任倒置规则设置的法律选择应遵循规律,举证责任倒置的规范属于诉讼法及相关的实体法领域,不是纯粹的诉讼法规范或实体法规范,认清了这一点,才能认识到那种将举证责任倒置规范完整无缺地规定于民事证据法中的构想太过理想化,严格的法定主义对举证责任倒置规范的设置而言,无论如何完善总免不了会挂一漏万,因为举证责任倒置会随着新类型案件的出现及现有法律规范的缺失而难以援引明确的法律条文来判案,而法谚言:“法官不能因没有法律而不判案”,所以,在举证责任倒置法律规范的设置中应贯彻法律明确规定为主法官自由裁量为辅的基本精神,同时,自由裁量赋予法官相机行事的一定权力,而这种权力类似于英美法上的“衡平”,正如丹宁勋爵在其著作《法律的界碑》中写道的:“衡平法是一种不好把握的东西,对法律来说,我们有一个标准,知道应该相信什么。衡平法与一个人的良心是一致的,这个人就是大法官:它有多宽,衡平法就有多宽,它有多窄,衡平法就有多窄。即使他们确定了衡量标准,也只有这么一种,我们称其为‘大法官的脚’”为避免法官过分滥用自由裁量权,是否可以在我国推行判例法也是一个值得思考的问题,我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度,但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下,判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大①,我国目前的司法实践里,无论是法官判案,还是律师代理业务,很多情况下也都把过去的案例当成参考。判例法是法官的法,法官通过审理案件创立法律原则,判例就成为法律。因此,法官要有很高的法理素质才能搞判例法。基于法官目前的素质,我国搞判例法还不合适,一旦时机成熟,我国也不是完全不能搞判例法,所以在举证责任倒置规范设置的法律选择上可以在一定程度上将判例的指导意义考虑在内,条件成熟的情况下还可以确定判例法的一席之地,以此来弥补立法中的滞后与缺失,但在目前的立法状况下举证责任倒置规范设置的立法选择还不能将判例法纳入在内,所以只能以法律的明确规定为基础以法官的自由裁量为辅助的模式。
民事证据法草案涉及举证责任倒置的内容为第七章当事人举证由李浩、汤维建拟,具体为民事证据法草案“第240条(举证责任的倒置)下列民事诉讼实行举证责任倒置:1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由被告就其未使用原告的专利方法制造产品负举证的责任。2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由被告就污染行为与损害事实不存在因果关系负举证责任。3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由被告就自己无过错负举证,责任。4、因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的侵权诉讼,由被告就产品不存在因果关系负举证责任;5、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由被告就自己行为与损害结果不存在因果关系负举证责任。6、因共同危险行为致人损害的诉讼中,由被告就医疗得为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过失负举证责;7、有关法律、司法解释规定应由被告承担举证责任的”,可见民事证据法草案并未将适用举证责任倒置所有类型的案件涵盖在内,仅罗列了现实生活中较为典型的几类,并以一弹性条款“有关法律、司法解释规定应被告承担举责任的”作高度概括的灵活性规定,而这一草案的不足之处也是显而易见的,首先没有对长期以来不明析的举证责任倒置内涵在法律上予以明析,仍然避免不了举证责任倒置范畴含糊不清的局面,其次,从该草案对举证责任倒置的规定来看,难免会让人误以为举证责任倒置仅适用于某些特殊侵权行为的情形,而不包括合同领域中的某些违约行为,再次,在立法技术上存在心有余而力不足的体现,草拟者既想将举证责任倒置适用的案件予以罗列,但显然草案中的罗列并不理想,从正统的德国式的举证责任倒置的学说来评价,这一条款既不是法律要件说也不是危险领域说的体现,而是两者的混合物,并且从该草案有关举证责任倒置的条款判断,草拟者并不想依赖证据法中的规定将举证责任倒置适用的范畴总结完全,还得结合其他法律包括实体法和程序法及相关司法解释才能在司法实践中形成完整的体系。此外,该条款基本上是最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第74条的演变。
二、举证责任倒置的立法原则与立法构想
举证责任倒置的立法完善与其它法律一样,必须遵循一定的原则,并以此原则为立法的指导思想,从对举证责任倒置的功能等各方面的论述中大致可以总结出将举证责任倒置在立法中应遵循的原则主要有如下几个:
1、程序法与实体法相结合原则;正因为举证责任倒置规则并不能纯粹地归属于实体法或程序法,所以对举证责任倒置规范的立法应贯彻程序法与实体法相结合的原则,纵观各国的司法实践及立法经验,正如一些证据立法的专家学者所说的对于举证责任倒置的规定多见之于实体法,只有少数国家将之规定在程序法中,基于我国立法的特殊的法律传统,对举证责任倒置可以采取法定主义的方法,在程序法中作原则性与概括性的规定,毕竟在法官判案的过程中程序法的规定并不能解决所有问题,案件的是非曲直还须在实体法中寻找根据,通常实体法对责任承担的法律要件的规定,从根本上便确定了举证责任的分担,所以在举证责任倒置的立法过程中应理智地认识到不可能靠证据法解决所有举证责任倒置的规则的设置,完成举证责任倒置的立法任务。
2、公平原则;公平是法律的内在价值追求,举证责任倒置规则的设置同样须以公平原则为指导,在诉讼中法律应均衡地保护当事人各方,自从1991年我国经修订的《民事诉讼法》公布以来,最高人民法院通过司法解释,就民法无明文规定的医疗损害、交通事故之损害、商品瑕疵之损害以及环境公害等事件,在适用一般侵权行为规定来确定举证责任分配的同时,大都另以各种特殊情况的事实存在,作为解释法律适用法律的方法,从而将上述类型的侵权行为损害赔偿,就加害人故意过失的要件事实及因果关系的事实,由加害人负举证责任②,这些转变在很大程度上是为了保护受害人的合法权益,确保法律公平目标的实现。
3、诉讼经济原则;诉讼中对成本与效益的比较,直接或间接地会影响到对诉讼制度的选择,诉讼经济原则就是要以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择,从而将省下的资源花费用于这一系统的其他领域,合理的举证方式的配置可以实现以更少的诉讼资源获取同样的诉讼目标,对举证责任倒置的合理设置,可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配,不至于使当事人中的某一方的举证负担过重,导致诉讼中的不公正,不合理地降低当事人的胜诉机会,正如丹宁勋爵所说的“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了”③,同时由于我国民事诉讼法规定了法院也可以自行收集证据④使法院在判案的过程中大大减少法院查明案件事实的耗费,法官不是侦探,他的主要作用不在于探清争议的事实,而在于对当事人所提出的诉讼请求及相关的证据作出判断,这又是建立在举证责任分配制度的设置上的,其中举证责任倒置这一举证责任中的例外情形的设置是重中之重。
4、保护弱者原则;在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义,在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责任原则相关,而归责原则的演变又是与保护弱者的精神相关,如前所述在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则为“原告应负举证义务”,其二为“举证义务存在于主张之人,不存在于否认之人”⑤,后来随着大工业的发展依此举证责任的分配规则,受害人获得赔偿的机率越来越低,为保护这些在社会中处于弱势地位的群体,设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然,据此,增加对处于不利地位的受害人的保护,当然从世界范围来看,举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象,并有其局限性,但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。
除了以上几个原则外,在举证责任倒置的设置的过程中还应遵循其它一些原则诸如在法无明文规定的情况下法官依诚实信用原则设置举证责任倒置,立法时还可依盖然性原则、危险领域说、经验法则等为参考,完善举证责任倒置在立法及司法实践中的不足与纰漏。基于以上几个原则,在具体的立法过程中(不仅仅指《民事证据法》)证据距离的远近、举证难易的程度、是否有利于损害的预防和救济作为举证责任倒置适用范围的基本思路,从民事证据法草案中有关举证责任倒置的规定可知,在该草案中试图将司法实践总结出的更具操作性及指导性的司法解释也纳入确定举证责任倒置法律规范的范畴,以增强举证责任倒置规则在适用上的灵活性,但这一选择应以诚信原则为指导,因为举证责任倒置问题在相当大程度上会直接影响到案件胜败结果,这对当事人来说是至关重要的问题,司法解释不应超出实体法及和程序法所确定的基本立场与方向,只有在立法出现缺失的情况下司法解释才能依法律解释的基本原则对缺失的部分进行补充,并且不得违背立法精神,对举证责任倒置规则的设定也应遵循这些限制,从诸多的立法实例来看,我认为举证责任倒置规则的完善存在于以下几方面:
其一在于立法明确举证责任倒置,赋予其法定内涵及意义,此举的主要目的是定分止争,避免在是否应该称之为“倒置”的问题上的纠缠不休。
其二在民事证据法中纲要性地规定常见的举证责任倒置的案件类型,并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性,因为举证责任倒置适用的案件类型远远不限于如民事证据法中所罗列的几种案件类型,而且必然随着社会生活的变化会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。
其三对举证责任倒置规则的设置应在实体法的立法过程中予以充分的重视,毕竟诉讼法对举证负担的规定通常较为原则,世界各国不约而同地均在实体法中对举证责任作出规定,如19世纪初《拿破仑法典》、此后的《德国民法典》、《美国统一商法典》等无论是大陆法系还是英美法系都存在这种立法模式⑥,我国《民法通则》尽管许多条文条款较为原则,但仍然注意到举证责任分配事项,而且主要集中于举证责任倒置的例外情形,如《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”等特殊侵权的民事责任的规定,此外《专利法》、《海商法》,《合同法》均存在对举证责任分配的部分规定,这些实体法的内容不可能在程序法中面面俱到地予以详尽规定,所以对举证责任倒置的规定还应依赖于实体法,所以在我国学者中就有人(如毕玉谦)主张对举证责任倒置的确定不宜事无具细地规定于法律中而应赋予法官一定的自由载量权以克服成文法的局限性⑦。
最后举证责任倒置的设置,在法无明文规定的情况下可根据举证的难易程度、证据的远近距离或是否有助于损害的预防与救济等价值因素、合理地在当事人之间配置举证资源,并可以适当地确立判例的指导地位,以弥补现行法滞后的不足。例如,我国目前尚未制定《新闻法》,在新闻侵权案件中存在的一个非常明显的难点乃是举证责任问题。按港台诽谤法,在实体法中即已规定了举证责任:新闻真实应由被告证明,如果不能证实即应承担不利法律后果。大陆新闻侵权法既然在实体法中将新闻虚假和失实列为诽谤或侵权之构成要件,那么按相应的程序法原则原告就负有证明新闻虚假、失实从而构成诽谤或侵害名誉权的责任,如果不能证明虚假或失实,就不能认定诽谤或侵权。然而对此在学术上和实务中均存在强烈争议。在学术上,上海资深新闻工作者贾安坤教授著文认为,在新闻侵权诉讼中应当严格按民事诉讼法一般的举证原则办理,即原告举证,有些地方实行“谁报道、谁举证”于法无据,而且有些目击性新闻报道要新闻记者举证也是十分困难甚至是不可能的。而北京李大元大法官则明确主张对新闻失实的证明应当实行举证责任倒置,即由被告履行证明新闻属实的责任,否则即由被告承担不利法律后果。其理由也很实在,因为原告是无法证明某一事实不存在的,他将因此而丧失保护自己名誉权之可能。在实务中,如北京市高级法院规定,对于起诉报刊侵害名誉权的,应由原告举证,经审查确有证据方予立案。上海市高级法院规定,起诉侵害名誉权应提供认为侵权的报刊所登内容不是事实的证据。也有以原告举证不足以推翻新闻事实而判决原告败诉的。但更多的情况是要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任。如有一件揭露某税务专管员敲榨商贩的新闻涉讼,法院即以记者提供的采访笔记和录音不能作为证据故不能证明新闻真实为由而判决记者败诉⑧。如何纠正这种实体法与程序法相抵牾的情况以及如何解决在诉讼中双方当事人的举证负担也是理论与实践急需探讨的问题,但由于我国并不是一个承认判例法的国家,所以判例在我国司法实践中的指导意义并不是那么名正言顺,尽管如此,为保障法院及法律实现的权威性,法院判决的一致性在法律明文规定缺位的情况下,仍然可以考虑判例在司法实践中的意义,如前文所述的新闻侵权的情形,在诉讼过程中就可以以判例来弥补法律规定的不足,明析当事人在诉讼中的举证负担,当然,这判例作用一问题还有且留作他论。
参考文献:
①《试论判例法的适用方法》刘静,国家法官学院,载于《法律适用》2000年第四期更复杂的争议与分歧。
②《民事证据研究》叶自强著,法律出版社,1999年第一版,第169页。
③[英]丹宁勋爵《法律的界碑》。
④《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款:“当事人及其诉讼代理案件需要的证据,因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”
⑤《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著,法律出版社1999年第一版,第489页。
⑥《民事证据研究》叶自强著,第179页,法律出版社1999年第一版。
⑦《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著,第510页。
⑧参阅魏永征著:《祖国大陆新闻侵权法的发展与台港诽谤法之比较》。
㈢ 民法与民事诉讼法的区别
前者是实体来法,规定的是源具体民事关系,民事责任等。调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
后者是程序法,保护当事人行使民事诉讼权利,保证法院查明事实,分清是非,正确施用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,
㈣ 民事诉讼法与民法的关系
民法复是调整平等主体制间的人身关系和财产关系的一系列法律规范的总称,而民事诉讼法是用来调整平等民事主体间关于民事权利义务的民事社会纠纷一系列的法律;民法是实体法律用于规范具体的权利义务,民诉则是用于规范民事纠纷活动和民事诉讼关系属于程序法,
㈤ 民事诉讼法与民事实体法的区别
1、二者规定内容之别
从规定内容上分析,民事诉讼法为程序法,是有关法院司法程序的法律;民商法是实体法,是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。
二者表现为手段与目的的关系,即民事诉讼法要以民事实体法为依托,民事实体法又需要民事诉讼法来保障。
2、二者规定内容有实体与程序之别
(1)民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则;
(2)民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则;
(3)诚实信用原则在二者中的适用存在差异,民事实体法中,其重在补充法律漏洞,弥补成文法的不足,而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。
3、二者基本原则之别
民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案,可视作民事实体法的延伸:民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治,民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。
(5)根据民事诉讼法和民事诉讼理论扩展阅读:
民事诉讼法与民事实体法的关系:
从功能实现角度探究,二者能相互促进,共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。
一方面,民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现,诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式,当民事实体法规定的内容没有得到实施,民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实。
另一方面,民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础,并且,在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行。
㈥ 民事诉讼法和民事诉讼法解释的区别
民事诉讼法是人大制定的,民事诉讼法解释是最高人民法院和最高检查院做出的。
㈦ 民事诉讼法与民事实体法的关系是
民事诉讼法与相邻实体法的关系如何?答:(要点)民事诉讼法与相邻实体法是形式回和内容的关答系。形式离不开内容,内容要用一定的形式来表现。民事实体法和民事诉讼法是相互独立、相互配套的法律,实体法是规范民事行为,调整一定社会关系的有效武器,而民事诉讼法则是表现实体法行使力的法律形式,二者相互依存。
㈧ 读完民事诉讼法有什么感触
每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。同样,民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性,同学们只有紧紧把握它的特点,灵活运用写作方法,使用规范的语言,才能写好民事诉讼法学的论文。
一、民事诉讼论文的写作
(一)民事诉讼论文题目的确定
民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面:
(1)民事诉讼法学的基本理论,如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等;(2)民事诉讼的具体制度和具体理论,如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等;(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系,如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限,选题切忌过大过空。论文的写作毕竟不是教科书,要求面面俱到。学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。论文是对自己观点的一种陈述,所以要言之有物,在某一方面要着重一点论述开去,这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。如有关执行方面的论文就可以有很多的写法,比如:完善我国强制执行法的探讨;执行程序中的参与分配制度;执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题,以供学生参考和借鉴:(1)基本理论的探讨,如诉讼公正与效率的探讨,法官独立审判的理性思考,论司法公正,诉权之保护,民事诉讼处分原则重述;(2)具体制度和具体理论的探讨,如民事诉讼法修改的若干基本问题,我国民事审级制度的改革与完善,论无独立请求权的第三人,论医疗纠纷民事诉讼的若干问题,当事人举证与法院查证之关系,我国民事举证制度的完善;(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨,如论仲裁与诉讼,论我国法院调解制度的改革。
(二)民事诉讼论文写作中的常见问题
针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题,提出相应的解决办法,期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1.文不对题。有些同学虽然选择了一个小题目进行论述,但是却要面面俱到,与主题相关的内容却仅占一小部分,或者干脆没有论述自己的观点。这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文,有些同学论述的小标题如下:
(1)法院调解的定义;(2)法院调解的性质;(3)法院调解的特征;(4)法院调解的优势。对于阐述法院调解制度改革的论文,上述论述显然有些离题太远,应该适当介绍后,分清主次,重点阐述文章观点,采用下列下标题进行论述,主题更加突出:(1)法院调解制度概述;(2)国内外相关制度的比较;(3)我国法院调解制度的弊端;(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是,论文与教科书不同:首先,教科书的对象是学生,而且大部分是对某一问题一无所知的学生,因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人,此时作者的任务并不是在普法,讲基本的理论,而是要深入到的某一问题的探讨中去。其次,从方法上来说,教科书以阐述为主,因为教科书的主要目标是将问题解释清楚;而论文则应以论证为主,作者要发现问题,并以论据来论证作者的观点。
2.在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面,我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。其实直接阐述就行,需要指明是作者的看法时,可以用“笔者认为”的说法,但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话,如“本人功底浅显,请老师不吝赐教”等等,这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现,需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3.直接引用法规的简称。有的同学在第一次引用法规时就用简称,这样不规范。应当在第一次引用时用全称,然后注明以后的简称。例如:《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》),在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4.民诉论文的写作方法运用不当。有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法,造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。论文的写作应该有理有据,不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例:一位同学在其论述执行一文时,其中一个小标题是这样阐述的:
-“(一)执行的定义、性质与特征1.执行的定义(一句话)。2.执行的性质(一句话)。3.执行的特征。”
正确的论述应为:“关于执行权的性质,学者们各有观点。有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5.不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二:一是版权问题,否则无异于将他人的智力成果据为己有;二是可以使文章更加具有权威性。在民诉论文中注明参考文献,可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的,同时也可使文章的论据更加真实。
6.局限于论文标题,就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼,就事论事。例如,题目是“执行难的原因和对策”的论文,有的同学认为题目就是原因和对策两方面,结果在论文中就写了这两个方面。这种写法忽略了论文写作的三个层次:第一层,提出问题;第二层,分析问题,主要是分析问题的原因,找出症结或弊端;第三层,解决问题,也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。即提出问题,分析问题和解决问题。对于此篇论文来说,作者首先应该对执行难进行概述,然后再论述原因和对策,这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7.没有灵活掌握民诉论文的写作方法。大多数同学在选定论文题目后,不知道如何展开论述,阐述自己的观点;有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向,也就是说,一味的陷入材料的堆积中,找不到论文写作的重点了。针对民诉法学的特殊性,下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。民事诉讼法是民事程序法,它与民事实体法的关系十分密切。民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具,而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。同学在论述一个民事诉讼法学的论题时,就可以把程序法和实体法结合起来考虑,一方面可以使论文更有深度,另一方面,也使论文更有生命力,富有实践指导意义。
(2)比较的方法。有比较,才能有鉴别。对民事诉讼法的研究也是如此。在世界经济一体化的浪潮下,片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的;片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面:一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较;二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。比较的内容可以归为以下几类:一是与大陆法系国家比较,其中以法国、德国为重点;二是与英美法系国家比较,以英国、美国为重点;三是与原苏联和东欧各国比较,苏联是重点。值得一提的是,比较不是泛泛的进行资料堆积,而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较,为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础,从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。民事诉讼法是实践性很强的应用法律,这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展,必然产生许多新的民事法律关系,新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。比如,现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要,有哪些方面尚需进一步改革,民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如,随着改革的深入,国有资产流失,环境污染,市场垄断等一系列新的问题出现了,为了解决中国社会现存的实际问题,保护国家社会公共利益不受侵害,检察机关提起民事诉讼,对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。笔者可以通过借鉴国外的立法经验,探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性,最后提出改革建议。这样写出来的论文就会有理有据,既有理论深度,也有现实的指导意义。
(4)思路开阔,触类旁通。现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。了解边缘学科的知识,可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔,分析方法更加多样化。例如,民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益,并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同;对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。
二、民事诉讼论文的答辩
民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。因为平时接触的少,所以对民诉论文答辩不知道如何准备,造成了答辩时心理紧张,影响了民诉论文的成绩。下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。
(一)民事诉讼论文答辩的准备
民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法,所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。熟悉自己的文章,对于文章的整体结构,文章的主要内容都要了然于胸。但是不要死记硬背,而是应该真正掌握自己论述的内容,知道其之所以如此的原因,用自己的话表达出来。然后,在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识,拓宽视野。
例如,对于探讨我国民事再审程序的论文,就需要掌握我国民事再审制度的现状,存在哪些弊端,应该如何进行改革。由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理,所以相关问题有既判力,民事程序的安定,法院的权威性等等。
(二)民事诉讼论文答辩的进行
1.答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题,“请简述你文章的主要内容”,“请简要回答文章的主要观点”,或者针对你文章的某一部分进行提问,但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2.同学在答辩中要注意以下问题:
(1)言谈举止要大方自然,努力控制自己的紧张心情。对待答辩老师要有礼貌。答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告,所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性,简明扼要。因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右,而答辩老师最少三个人一组进行提问,所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。回答切忌罗嗦,生硬的背诵。答辩进行中,学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题,学生如果不知道的话,应该怎么办?建议采取如下办法应对。首先应该沉着、冷静。老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的,所以尽快找到民诉论文的知识点。其次,心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面,要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。最后,大胆的说出自己的看法,礼貌地和老师进行探讨。许多法律问题也是仁者见仁,智者见智,没有定论,所以千万别紧张,沉着应对,一定会取得不错的答辩成绩。
总之,一篇优秀的民诉论文应该结构完整,观点明确,论证充分,逻辑性强,还要有规范的注释和形式。同时在答辩中学生要言之有物,条理清楚。
㈨ 试述民事诉讼法的辩论原则
辩论原则:所谓辩论,指的是当事人双方在法院主持下,就案件事实和运用法版律的问题,陈权述各自的主张和意见,相互进行反驳和答辩,以争取对自己有利的诉讼结果,维护自己的合法权益;人民法院则通过辩论查明案件事实。 具体参见 http://ask.koubei.com/question/1408061605124.html