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民事诉讼法临时措施

发布时间: 2021-02-11 06:09:16

① 禁令的中国诉前临时措施制度未来之发展(结语)

诉前临时措施的制度效用的充分发挥有待于相关可操作性规则和判断标准的不断统一、明确和完善,也期待该制度适用领域的全面扩展。通过研究和总结自身的司法实践,同时借鉴外国的立法和司法经验,至少在以下两个方面还应当有所作为:
1、统一和完善知识产权诉前临时措施制度。
⑴明确采取诉前临时措施的实体判断标准,并进一步完善采取诉前临时措施的操作程序、法律后果和责任承担。
应当强调诉前临时措施的采取是法官基于涉案全部事实的自由裁量权,不存在必须采取或者不得采取的绝对规则,既做到及时地避免损害的发生或扩大,同时又能够充分防止滥用诉权,最终实现公正和效率的统一。在考量因素上,法官既要考虑侵权(胜诉)的可能性和损害的不可弥补性,也要注意考量社会公共利益,同时要考虑当事人之间诉讼利益的平衡。总之,是否采取诉前临时措施,应当是法官在综合考虑全案的各种因素之后所能作出的倾向性的判断,而非无可争辩的终局性裁决。
对于侵权可能性,仍然应当是首先要考虑的问题,而且应当作为采取临时措施的一项必要条件来考虑。只有侵权成立的可能性极大或者至少说很大时,方可考虑采取。当对侵权成立与否的判断十分困难时,则不宜采取禁令性措施。
在判断“难以弥补的损害”(即损害的不可弥补性)时,要注意单纯的财产损失本身不当然构成难以弥补的损害,而商誉损害则一般属于难以弥补的损害。要特别注意考虑诉讼时效状况,看申请人主张权利是否及时,即考虑其在何时知道或者应当知道权利受到侵害或者面临侵权威胁。据从知悉侵权行为的存在到提出申请的时间间隔较长的,就可以推定案件情形对申请人而言并非紧迫,不会是“难以弥补的损害”。
对担保的要求既不能过于宽松,也不能过分的严格。担保应当有效、可靠、合理,并且足以弥补可能给被申请人造成的损失和支付相关费用。
对公共利益的考量,不仅应当考虑下达禁令是否损害社会公共利益,也要考虑如果不下达禁令是否在不仅损害权利人利益,也同时损害社会公共利益。如果不下达禁令会同时损害社会公共利益时,一般应当考虑下达禁令。要考虑消费者的利益和对第三人的影响。
⑵在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中建立诉前禁令和诉前证据保全制度;明确专利侵权和植物新品种侵权案件的独立的诉前证据保全制度。
2、在修改中国民事诉讼法时予以统一规范,统一规定并明确扩展至对其他民事权利的救济,至少应作为对所有类型知识产权的临时救济措施予以统一规定。

② 怎样申请专利侵权临时措施,申请临时措施的注意事项

专利侵权诉讼
(一)不侵权抗辩,企业要依据专利权利要求书的内容确定专利权的保护范围并且要查明涉嫌侵权客体的相应技术特征,以此要判断自己制造、销售的产品或使用的方法是否侵犯涉案专利权。
(二)公知技术抗辩或“无效请求”抗辩,如果判断觉得是侵权行为成立了,则需要进一步判断自身使用的技术是否属于专利申请日前的自有公知技术。在答辩期内和举证期内向国家知识产权局专利复审委员会提出“无效宣告请求”。
(三)先用权抗辩,如果企业在专利申请日前已进行了实质性的专项投资并且完成了必要的技术准备,则可以在原有范围内继续实施。
(四)重复授权抗辩,如果专利权人对同样的发明创造既申请了实用新型又申请了发明,要注意是否属于重复授权,如果是处于这种违法状态的专利是不应该受到法律保护。
专利侵权行为
根据现行专利法,专利侵权行为的具体形态可分为:
(一)未经许可实施他人专利行为。这类专利侵权行为必须满足两个条件:未经权利人许可和以生产经营为目的。
根据专利法第十一条的规定,包括以下3种具体形式:制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
(二)假冒他人专利行为。这类专利侵权行为是指侵害专利权人的标记权。
根据专利法实施细则(2001)第八十四条规定,包括以下4种具体形式:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
(三)以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法。
根据专利法五十九条的规定,这类行为需要承担一般的民事侵权责任,由管理专利工作的部门责令改正并予公正,可予以处罚。
(四)除法律明确规定之外,在理论上和实践中还存在两种侵权行为:过失假冒,即指行为人本意是冒充专利,随意杜撰一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同。在这种情况下,即使该行为无假冒故意,但其行为结果仍然构成了假冒他人专利。反向假冒,即指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售,这种行为显然不够成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,侵权人应当承担民事责任。
取证方法
权利人根据案件的具体情况,选择一种最为有利可行的取证方法,尤为重要。其主要方式如下:
1、自行取证和委托律师调查取证
由于知识产权案件专业性较强,由权利人自行取证,对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的,以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识,而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧,能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来,律师调查取证要比当事人调查取证方便得多,收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。
2、申请公证机关进行证据保全
公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外”。公证机关对证据进行保全,其效果与法院依职权所进行的保全,是相等的。在诉前,当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据,是一个做好诉前准备的有效措施。
3、申请法院进行诉前证据保全
2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“人民法院受理以下著作权民事纠纷案件”,其中有一项就是:“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见,申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。
4、申请人民法院调取证据
我国《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权,商标侵权和著作权侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类:
第一,保全被控侵权产品;
第二,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;
第三,调取被控侵权人存在侵权的证据。根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定,法院调查收集证据有两种运作方式:一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时,法院应当主动依职权调查和收集证据,而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后,当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请,法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后,法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断,只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时,法院才有义务调查取证,否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点:一是申请调查的证据范围,必须符合法定情形;二是此项申请必须注意举证时限。
法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式,或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式,对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法,而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到。
5、申请行政机关调查取证
我国的《专利行政执法办法》第五章对调查取证有专章规定。管理专利工作的部门在查处案件的过程中,可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件;询问当事人和证人;采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的,管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的,可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。
不管采取那种方法收集证据,都要以客观性为前提,只有客观真实的证据才有证明力。千万不能篡改、伪造证据,否则要承担法律责任
专利权人发现自己的专利权被他人侵犯,并在确认自己的专利权有效、专利侵权成立之后,可以开始着手下一步工作。
所谓下一步工作,首先是收集证据。
专利权人要收集的证据,大致有如下几个方面:
一、有关侵权者情况的证据。常言道,知己知彼,百战百胜。因此,侵权者确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况,都是专利权人首先应了解的。了解这些情况对专利权人对付专利侵权应采取什么样的策略是很重要的。
二、有关侵权事实的证据。构成专利侵权的前提是必须要有侵权行为。因此,证明侵权者确实实施了侵犯专利权的行为的证据在处理侵权过程中是至关重要的。这些方面的证据有侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等。
三、有关损害赔偿的证据。
专利权人可以向侵权者要求损害赔偿。要求损害赔偿的金额可以是专利权人所受的损失。但专利权人要提供证据,证明因对方的侵权行为,自己专利产品的销售量减少,或销售价格降低,以及其他多付出的费用或少收入的费用等损失。
参考文章:http://ke..com/subview/981723/981723.htm

③ 民事诉讼强制执行的方式

(1)申请。发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可依法向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行(2)法院受理。(3)申请复议。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。(4)向被执行人发出执行通知。执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。(5)采取强制措施 。执行法院可以通过以下强制执行的措施:查询、冻结、划拨被申请执行人的存款;扣留、提取被申请执行人的收入;查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产;搜查被申请执行人隐匿的财产;强制被申请执行人交付法律文书指定交付的财物或者单据等措施。

④ 中国人民共和国民事诉讼法240条是什么意思

《中国人民共和国民事诉讼法》第二百四十条,执行通知与强制执行:

执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。

意思是:

1、被执行人在接到执行通知后应当履行法律文书所确定的义务;

2、不履行,则人民法院执行员有权采取强制执行措施,根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。

依据《民事诉讼法》第二百四十一条,被执行人报告财产义务:

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

第二百四十二条,法院有权采取执行措施:

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。

人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。 人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

(4)民事诉讼法临时措施扩展阅读:

扣押、冻结、划拨、扣留、提取、变价的含义

一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款

查询是指人民法院向银行、信用合作社等单位调查询问或审查追问有关被申请人存款情况的活动。

冻结是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时,对被申请执行人在银行、信用合作社等金融单位的存款所采取的不准其提取或转移的一种强制措施。

划拨是指人民法院通过银行或者信用合作社等单位,将作为被申请执行人的法人或其他组织的存款,按人民法院协助执行通知书规定的数额划入申请执行人的账户内的执行措施。划拨存款可以在冻结的基础上进行,也可以不经冻结而直接划拨。

二、扣留、提取被申请执行人的收入

在执行实践中,扣留、提取被申请执行人的收入是人民法院经常使用的一种执行措施。

扣留和提取是紧密相联的两个执行措施,扣留是临时性措施,是将被申请执行人的收入暂扣下,仍留在原来的单位,不准其动用和转移,促使其在限定的期限内履行义务。如超过期限仍不履行的,即可提取该项收入交付申请执行人。

三、查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产

被申请执行人未按执行通知履行义务,人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人应当履行义务部分的财产。

查封是一种临时性措施,是指人民法院对被申请执行人的有关财产贴上封条,就地封存,不准任何人转移和处理的执行措施。

拍卖是人民法院以公开的形式、竞争的方式,按最高的价格当场成交,出售被申请执行人的财产。

变卖是指强制出卖被申请执行人的财产,以所得价款清偿债务的措施。人民法院在执行中需要变卖被申请执行人财产的,可以交由有关单位变卖,也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的,变卖前,应就价格问题征求物价等有关部门的意见,变卖的价格应当合理。

人民法院扣留、提取的存款和收入,拍卖、变卖被申请执行人财产所得的金钱,应及时交付申请执行人,并结束执行程序。

四、搜查被申请执行人匿的财产

⑤ 列举民事诉讼的强制措施

我国《民事诉抄讼法》对于违反袭法庭秩序、以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务及拒不执行生效裁判文书等妨碍民事诉讼的行为规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等强制措施。
1、拘传,适用的对象是经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的且属于必须到庭的被告;
2、训诫,是指人民法院对违法行为人,在法庭上采用口头方式公开进行的严肃批评教育、谴责、警告,内容主要是指出其妨害了民事诉讼的顺利进行,并责令其努力改过的一种处罚方法;
3、责令退出法庭,一般是在训诫无效的情况下作出的。人民法院对违法者参与诉讼或者了解案情及审判情况的权力的剥夺,也是强迫参加庭审活动的当事人履行法庭规则的一种方式;
4、罚款,是人民法院对严重违反民事法律规范的行为人,依法强制其在一定期限内缴纳一定数额的货币的处罚方法;
5、拘留,是人民法院对严重违反民事法律法规的行为人的人身自由加以临时限制的一种强制性处罚方法,它是民事制裁中最严厉的处罚措施。
其中,拘传、罚款和拘留须报院长审批,对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限,为十五日以下。

⑥ 著作权侵权的诉权临时措施

1、被告住所地
根据我国《民事诉诉法》和上述规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
在网络环境下,对于被告住所地确定的特殊之处在于很难确定真正的被告。如果被告是网络服务提供商,但侵权网站上没有体现该网络服务提供商的真实身份的信息,这就需要通过相关部门查询网络服务提供商身份的信息。
3、侵权行为地
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定,侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。但任何一个能够连接互联网络登陆网站上载信息的地方都有可能是实施侵权行为的地方。而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》根据侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。从这两个规定不难看出两者之间的冲突主要是侵权行为地是否包含侵权结果发生地。由于网络空前普及,如果侵权行为地是否包含侵权结果发生地,那么网络涉及的任何一个地方都可能是侵权结果发生地,这显然有悖于法律关于管辖的立法目的。因此,在网络著作权侵权管辖规定侵权行为地不包括侵权结果地的依据。
另外,为了保障权利人能够顺利提起起诉,对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
3、涉外网络著作权侵权诉讼的管辖
对于涉外网络著作权侵权案件,尤其是被告为外国人时,则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则,要考虑到有利于维护国家的主权和尊严,因此,只要诉讼与我国存在一定实际联系,我国法院都有管辖权。
目前法律只是对诉讼管辖进行了规定,而对级别管辖并没有明确的规定。比如某没有管辖的基层人民法院受理了商业特许经营案件,而按照最高人民法院案由的规定,商业特许经营案属于知识产权件,只有有管辖权的人民法院才能进行审理,然而法律并没有规定当事人可以提起级别管辖异议的权利。实务当中对这种情况一般是法院系统内部自己协调,当然也有的人民法院对级别管辖异议予以裁定的,更多的是置之不理。

⑦ 临时民事诉讼是什么

你好,是指的民事诉讼中的临时措施吧。
临时措施是指司内法机关在对容案件事实和法律问题进行全面审查并作出终局决定前,因情况紧急而为权利人采取的临时性的救济措施。
具体到民事诉讼法,比如诉前保全,先予执行等。
谢谢采纳,有疑惑可以追问

⑧ 禁令的英美法系和大陆法系的诉前临时措施制度

知识产权诉前临时措施制度起源于英国,均是通过判例法确认的救济措施,主要包括中间禁令、诉前财产保全和诉前证据保全三种。这三种措施中国的诉前临时措施制度基本上是相对应的。禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济,其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令和终局禁令。一项经单方程序作出的中间禁令一般仅持续一个星期左右时间,直到双方听证再决定是否继续该项禁令,如是否需要持续到正式庭审。
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”,即,是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。在美国,禁令一般包括临时限制令(TRO / temporary retraining order) 、初步禁令(preliminary injunction)和永久性禁令(permanent injunction)。《美国民事诉讼法》第65条规定了前两种中间禁令。临时限制令(TRO)一般在单方程序中作出并且仅在一个非常有限的时间内有效,如10天左右,直到双方到场进行全面审查听证。临时限制令可以仅凭单方申请而作出。初步禁令(preliminary injunction)的持续有效时间较长但仍然不是终局性的。
《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”(Ordonnance de référé)的一般规定,第808至811条是关于法国大审法院(Grand d‘Instance)临时裁定的内容。它规定,应一方当事人的请求,另一方当事人到场或对其传唤后,法律赋予并非受理本诉讼的法官立即采取某种必要措施的权力。“为防止即将发生的损失,或者为制止明显非法的扰乱,大审法院院长得始终紧急规定采取保全措施,或者规定采取必需的恢复原状措施”。但是“在所有紧急情况下,大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施”。这就是所谓“裁定命令的措施不得触犯重大的争端”的原则。可见临时裁定程序中的法官的权力是很有限的。原则上他不得就权利存在与否作出裁决,因此有人称之为“浮薄”的管辖权。第812条规定,大审法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求,不能经对席审理而采取紧急措施时,大审法院院长得依申请作出裁定,采取任何紧急措施。《法国知识产权法典》对知识产权案件中的临时措施制度也作出了规定。例如,第716—6 规定,受理侵权诉讼的法庭庭长得依紧急诉讼程序临时禁止被告继续被指控的侵权行为,并判逾期罚款或者判令为继续其行为提供担保以赔偿商标所有人或专用权受益人的损失。要求禁止令或被告提供担保的,只有在实质诉讼可能成立并且在商标所有人或专用权受益人得知侵权事实短时间内起诉的方予准许。法官可要求原告提供担保供其败诉时以赔偿被告之损失。第716—7规定,注册申请人、注册商标所有人或专用权受益人得依大审法庭应请求开具的命令,要求任何执达员在他指定的专家配合下,或者对他认为非法标有、销售、提供的商品或服务作详细笔录并扣押少量样品,或者进行实际扣押。法庭庭长可要求申请实际扣押者提供担保以供其败诉后赔偿被告损失。自扣押之日起15天内扣押申请人没有提起民事或刑事诉讼的,扣押自动失效,并且不影响他人可能提出的损害赔偿要求。
在德国法律中,行为保全的内容内含于假处分(einstweilige Verfugung)中。《德国民事诉讼法》第940条规定,因避免重大损害或防止急迫的强暴行为,或因其他原因,对于有争执的法律关系,特别是继续性的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量,它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为,并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下,可以不经言辞辩论作出裁决。德国民事诉讼法关于假处分规定的一个显著特点在与它强调假处分程序的独立性。虽然假处分是在第八编强制执行中规定的,但它并非执行程序,而是简化了的加速判决程序,其诉讼标的是要求担保之权利,而非债权本身,假处分的请求并不中断债权本身的诉讼时效,假处分的裁决也对本案主诉程序也没有任何的拘束力。

⑨ 采取什么措施才能有效的催促法院的判决书

根据<民事诉讼法>第22章的规定,中国人民法院强制执行的通常方法和手段有以下几种:
一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款
查询是指人民法院向银行、信用合作社等单位调查询问或审查追问有关被申请人存款情况的活动。
冻结是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时,对被申请执行人在银行、信用合作社等金融单位的存款所采取的不准其提取或转移的一种强制措施。
人民法院采取冻结措施时,不得冻结被申请执行人银行账户内国家指明用途的专项资金。但被申请执行人用这些名义隐蔽资金逃避履行义务的,人民法院可以冻结。
冻结被申请执行人的存款的最长期限为六个月,需要继续冻结的,应在冻结到期前向银行、信用合作社等办理冻结手续,否则,逾期不办理,视为自动解除冻结。
划拨是指人民法院通过银行或者信用合作社等单位,将作为被申请执行人的法人或其他组织的存款,按人民法院协助执行通知书规定的数额划入申请执行人的账户内的执行措施。划拨存款可以在冻结的基础上进行,也可以不经冻结而直接划拨。
人民法院采取查询、冻结、划拨措施时,可直接向银行营业所、储蓄所及信用合作社提出,无需经其上级主管单位同意。外地人民法院可以直接到被申请执行人住所地、被执行财产所在地的银行、信用合作社查询、冻结和划拨存款,不需经当地人民法院同意或者转办手续。当地银行、信用合作社必须协助办理,不得以扣收到期贷款或贷款利息等任何理由拒绝和搪塞。拒绝协助的,人民法院可以依照《民事诉讼法》的规定予以罚款,建议监察机关或者有关机关给予纪律处分。
二、扣留、提取被申请执行人的收入
《民事诉讼法》第222条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”在执行实践中,扣留、提取被申请执行人的收入是人民法院经常使用的一种执行措施。扣留和提取是紧密相联的两个执行措施,扣留是临时性措施,是将被申请执行人的收入暂扣下,仍留在原来的单位,不准其动用和转移,促使其在限定的期限内履行义务。如超过期限仍不履行的,即可提取该项收入交付申请执行人。
三、查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产
被申请执行人未按执行通知履行义务,人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人应当履行义务部分的财产。
查封是一种临时性措施,是指人民法院对被申请执行人的有关财产贴上封条,就地封存,不准任何人转移和处理的执行措施。
拍卖是人民法院以公开的形式、竞争的方式,按最高的价格当场成交,出售被申请执行人的财产。
变卖是指强制出卖被申请执行人的财产,以所得价款清偿债务的措施。人民法院在 执行中需要变卖被申请执行人财产的,可以交由有关单位变卖,也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的,变卖前,应就价格问题征求物价等有关部门的意见,变卖的价格应当合理。
人民法院扣留、提取的存款和收入,拍卖、变卖被申请执行人财产所得的金钱,应及时交付申请执行人,并结束执行程序。
四、搜查被申请执行人隐匿的财产
在执行过程中,还会出现被申请执行人不仅逾期不履行法律文书确定的义务,而且还将财产转移起来,拒不向人民法院交待自己真实的财产状况。针对这些情况,《民事诉讼法》第227条第1款规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”
在搜查中,如发现有应依法查封或者扣押的财产时,执行人员应当依照《民事诉讼法》的规定查封、扣押。如果来不及制作查封、扣押裁定的,可先行查封、扣押,然后在48小时内补办。
五、强制被申请执行人交付法律文书指定交付的财物或者单据
人民法院的判决书、裁定书、调解书以及应由法院执行的其他法律文书指定一方当事人交付财物或者票证的,执行人员应在做好被申请执行人思想工作的基础上,传唤双方当事人到庭或到指定场所,由被申请执行人将法律文书交付的财物或票证应当直接交付申请执行人签收。被申请执行人不愿当面交付的,也可以将应付的财物或票证先交给执行人员,由执行人员转交。对当事人以外的公民个人持有该项财物或票证的,人民法院应通知其交出。经教育仍不交出的,人民法院就依法强制执行并可按照《民事诉讼法》第103条的规定予以罚款,还可以向监察机关或者有关单位建议,给予其纪律处分。有关单位持有该项财物或票证的,人民法院应向其发出协助执行通知书,由有关单位转交。有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证,因其过失被毁损或灭失的,人民法院可责令持有人赔偿。拒不赔偿的,人民法院可按被申请执行财物的实际价值或者票据的实有价值裁定强制执行。
六、强制被申请执行人迁出房屋或者退出土地
强制迁出房屋或退出土地,是指人民法院执行机构强制搬迁被申请执行人在房屋内或特定土地上的财物,腾出房屋或土地,交给申请执行人的一种执行措施。
七、强制执行法律文书指定的行为
这是一种特殊的强制措施,由人民法院执行人员按照法律文书的规定,强制被申请执行人完成指定的行为。
八、强制加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金
加倍支付迟延履行期间的债务利息是指被申请执行人的义务是交付金钱,在依法强制其履行义务交付金钱的同时,对他拖延履行义务期间的债务利息,要在原有债务利息上增加一倍,按银行同期贷款最高利率计付,从判决、裁定和其他法律文书指定交付日届满的次日起计算,直至其履行义务之日止。另一种情况是指被申请执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,因为拖延履行已给申请执行人造成损失,故应当支付迟延履行金。迟延履行金的数额可以由人民法院根据案件的具体情况另行决定。
人民法院依照<民事诉讼法>第220条发出的执行通知,除责令被申请执行人履行法律文书确定的义务外,并应通知交纳迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。在这两种措施中,既有给申请执行人补偿损失的部分,也有对被申请执行人制裁的部分。
九、强制办理有关财产权证照转移手续
《民事诉讼法》第230条规定:“在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”
“有关财产权证照”是指房产证、土地证、山林所有权证、专利和商标证书、车辆执照等不动产或特定动产的财产权凭证。在执行过程中,有些财产被执行后改变了权利人,只有办理了财产权证的转移手续才算彻底完成执行任务。人民法院的执行人员在办理这些证照转移手续时,需向有关单位发出协助执行通知书,说明具体要求,通知有关单位协助办理,有关单位有协助办理的义务。

⑩ 禁令的中国知识产权诉前临时措施制度

法律基础
1、国际法:TRIPs协定
TRIPs协定无疑是目前规范国际知识产权的最重要的国际条约。TRIPs协定不仅涉及对各国知识产权实体法规范的要求,而且也包含对各成员国国内执法程序规范的要求。其中关于临时措施的制度的规定,是TRIPs协定的最主要的特色之一,也是个成员国的最基本的执法义务。协定第三部分专门规定了“知识产权的实施”,其中第3节专门规定了 “临时措施”(即第50条), 另外在第4节“与边境措施相关的特殊要求”的第51条规定了“海关中止放行”(应权利人请求采取措施)、第58条规定了“依职权的行动”(依职权采取措施)。
一般来讲,国际条约可以成为中国法的一种渊源。然而,对于TRIPs协定,与大多数国家一样,根据中国入世的承诺,中国也采取转化为国内法的办法予以执行。也就是说,中国法院在审理知识产权案件时必须依据中国国内知识产权相关立法的规定,而不会直接援引TRIPs协定的规定。
2、国内法:法律、行政法规和司法解释
临时禁令制度(即申请诉前责令停止有关行为)和诉前证据保全制度目前在中国仅为知识产权案件所特有。但作为临时措施制度重要内容的财产保全制度和诉讼中的证据保全制度,在中国入世修改知识产权法律之前早已存在和执行。根据1991年民事诉讼法,在包括知识产权案件的所有案件中均可以采取诉前财产保全措施和诉讼中的财产保全和证据保全措施。另外,民事诉讼法第九十七条是关于诉讼中的先予执行制度,根据该条第(三)项关于“因情况紧急需要先予执行的”规定,在知识产权民事案件中也可以采取诉中禁令。
2000年8月25日修订并于2001年7月1日起施行的中国专利法第六十一条在中国首次建立了诉前禁令制度,同时进一步明确了专利案件的诉前财产保全制度。2001年10月27日修订并于同年12月1日起施行的商标法和2001年10月27日修订并于同日起施行的著作权法重述了专利法第六十一条规定的诉前禁令和诉前财产保全制度(商标法第五十七条、著作权法第四十九条),同时首次在中国明确建立了诉前证据保全制度(商标法第五十八条、著作权法第五十条)。2001年10月1日起施行的集成电路布图设计保护条例规定了诉前禁令与诉前财产保全制度。
为适用法律和完善诉前临时措施制度,根据上述立法,中国最高法院作出若干司法解释,对申请人的资格、管辖和受理、证据提交、担保、裁定时限和内容、复议申请的审查、禁令解除、申请错误赔偿、禁令有效期和违反禁令的责任等一系列具体问题作出了规定,也进一步完善了诉前财产保全制度,同时明确当事人也可以在起诉时或在诉讼中申请这些临时措施。主要的司法解释有两个:一是,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(即专利禁令解释) ;二是,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(即商标禁令解释)。另外,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第三十条第二款也规定,法院在著作权案件中采取诉前措施,参照商标禁令解释的规定办理;《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》 也指出,对申请法院采取诉前责令停止侵犯布图设计专有权行为措施的,应当参照专利禁令解释执行。
专利法和集成电路布图设计保护条例均未规定诉前证据保全制度,因此权利人不能单独申请诉前证据保全,这与著作权法、商标法的有关规定确实不协调。但2001年6月和10月通过的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》对此作了一定突破,规定人民法院在执行诉前停止侵权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全。即,允许申请人在申请诉前临时禁令的同时,申请证据保全;也只有在诉前临时禁令申请成功并且在执行该禁令的过程中同时进行证据保全。
在现有法律框架下,在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中申请诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全没有法律依据。在有关法律法规没有修改或者司法解释予以明确之前,在不正当竞争案件包括侵犯商业秘密纠纷和植物新品种侵权案件中尚不能采取诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全的措施。因此,只能在立案受理后,也就是说可以在起诉时或者诉讼中,申请禁令和证据保全的临时措施。
总之,目前中国的诉前临时措施制度的法律基础可以简单归纳列表如下(有:表示有专门规定):
专利 商标 著作权 布图设计 植物新品种 不正当竞争
诉前禁令 有 有 有 有 无 无
诉前财产保全 有 有 有 有 依民诉法 依民诉法
诉前证据保全 可与禁令同步 有 有 可与禁令同步 无 无
(二)知识产权诉前临时措施案件程序问题
1、申请人资格
依据有关知识产权法律的规定,有权申请法院采取诉前临时措施的人只能是权利人和利害关系人。根据专利和商标禁令解释的规定,利害关系人包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权财产权利的合法继承人。独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以提出申请。所谓权利人不申请包括权利人明确表示其不申请,也包括在被许可人要求或通知权利人单独或共同提出申请的情况下,权利人未在合理期限内予以答复或者拒绝提出申请。
2、管辖与分工
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,诉前禁令和诉前证据保全案件,由侵权行为地或被申请人住所地具有相应的专利、商标、著作权案件管辖权的法院管辖。诉前申请停止专利侵权、财产保全案件,属于专利纠纷案件。专利案件 和布图设计案件必须由最高人民法院指定的有管辖权的法院管辖。由于没有金额争议,均应当由中级法院或者依法指定的具有知识产权案件管辖权的基层法院管辖。
对诉前财产保全案件,应当执行民事诉讼法及其司法解释的相关规定,包括级别管辖、专属管辖的规定,以及《最高人民法院关于如何理解《关于适用若干问题的意见》第31条第2款的批复》(法释[1998]5号) 和《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》(法释[1998]29号)。
对于法院间因管辖发生的争议,包括因同一法律事实或者同一法律关系产生的确认不侵权诉讼 、侵权诉讼和诉前临时措施案件,有关法院要及时依法协商或者报请共同上级法院指定,按照受理在先的原则确定管辖,并将在后受理案件依法移送合并审理。
对于诉前临时措施案件在法院内部的受理分工,由于案件专业性较强,特别是诉前禁令案件与侵权案件的性质相似,审查和判断的标准和内容基本相同,需要专业法官及时审查决定。为此,2004年成都会议已经明确,这类案件由法院立案庭审查立案后应当立即移交负责知识产权审判的业务庭,由专业审判人员进行实体审查,确保在法定期限内作出决定。
3、文件与证据―形式要件
⑴文件-书面申请状
根据有关司法解释,诉前禁令书面申请状应当载明:(一)当事人及其基本情况;(二)申请的具体内容、范围;(三)申请的理由,包括有关行为如不及时制止,将会使权利人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
诉前保全证据书面申请状应当载明:(一)当事人及其基本情况;(二)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点;(三)请求保全的证据能够证明的对象;(四)申请的理由,包括证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。
⑵证据
TRIPs协定要求申请人提交的证据应当是涉及以下两个方面的“任何可合理获得的证据”。一是证明申请人为权利持有人的证据。当然,要证明是权利持有人,同时必须证明其权利的真实有效性。二是证明申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权己迫近的证据。另外,根据TRIPs协定第50条之5,“执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。”如认定有关货物系假冒品的鉴证书。
根据有关司法解释,申请人提出诉前禁令申请时,应当提交下列证据:(一)证明权利主体以及权利真实有效的证据。商标注册人应当提交商标注册证;专利权人应当提交包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证等的文件,申请涉及实用新型专利的,申请人还应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告;著作权人和邻接权人应当提交能够证明其系权利人的证据,包括涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。利害关系人应当提交许可合同、在行政主管机关备案的证明材料及权利证书复印件;未经备案的应当提交权利人的证明,或者证明其享有权利的其他证据。排他许可合同的被许可人单独提出申请的,应当提交权利人放弃申请的证据材料;权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。(二)证明被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据,包括被控侵权产品,专利案件还应当提交专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。
申请诉前证据保全应当提交证明权利主体以及权利真实有效的证据。
申请诉前财产保全除提交证明权利主体以及权利真实有效的证据以外,还应当提交证明案件情况紧急,不立即采取财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的证据或者具体说明。
域外证据应当根据民事诉讼证据规则办理法定的证明手续,特别是涉及权利主体身份的证据,一般均应当办理法定的证明手续。但对于域外形成的物证和视听资料,包括公开出版物,证据的真实性一般比较可靠,原则上可以直接认定其证据的形式合法性,重点审查其内容的可采性,无需办理法定的证明手续。特别是在专利和著作权案件中,会较多涉及境外公开出版物,一概要求办理证明手续,并不现实。但是,对方当事人提出异议并能够举证证明境外公开出版物的真实性存在问题,而且提供该证据的一方不能有效反驳的,则应当办理法定的证明手续。
4、担保、追加担保与反担保
⑴担保要求和形式
根据民事诉讼法和知识产权司法解释的有关规定,诉前禁令和诉前财产保全的申请人必须提供担保;申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的,法院可以责令申请人提供相应的担保;申请人不提供担保的,驳回申请;申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的,法院应当准许。
法院确定诉前禁令案件担保的范围时,应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益,以及合理的仓储、保管等费用,停止有关行为可能造成的合理损失等。诉前财产保全案件申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
对价值较大的物证采取保全措施,一般应当责令申请人提供相应的担保。
对担保形式主要是审查其有效性,对资信良好的企业提供的信用担保,经审查可予认可;担保金额的确定要合理,以足以弥补因申请错误造成被申请人损失和支付相关费用为限。
有的法院要求申请人在裁定之前交纳一定数量的保证金,并辅以其他保证方式。在通知被申请人后或者在执行裁定过程中,也可以要求双方协商确定因采取临时措施可能给被申请人造成的损失额的计算方法,如按日定额计算,并以此作为申请人应当缴纳的保证金的计算依据。发现申请人提供的保证金不足的,要求其追加担保,否则立即解除临时措施。这样既可以保证申请人能够及时获得临时措施,也可以防止当事人滥用权利。而且,这种双方确认的计算方法也可以作为侵权诉讼中计算赔偿额的依据。
⑵追加担保
根据有关司法解释,在执行诉前禁令裁定过程中,被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的,法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,可以解除有关停止措施。
⑶反担保
根据有关司法解释,诉前禁令裁定所采取的措施,不因被申请人提供担保而解除。但申请人同意解除的除外。这明显不同于财产保全措施可以因提供反担保而解除,禁令的目的在于防止给权利人造成难以弥补的损害,这不是仅用金钱赔偿就可以弥补的。
5、裁定与通知
⑴裁定时限
根据有关司法解释,法院接受诉前禁令申请后,经审查符合关于应当提交的证据的要求的,应当在48小时内作出书面裁定。专利禁令解释第九条第二款规定,法院在前述期限内,需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问,然后再及时作出裁定。这主要是考虑到专利案件的复杂性,“然后再及时作出裁定”意味着法院可以在48小时以后作出裁定,但要求法院必须在48小时内传唤单方或进行双方听证,然后尽快作出裁定。
根据民事诉讼法和有关司法解释,诉前财产保全和诉前证据保全案件,法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。
⑵单方程序/双方程序作出裁定
根据中国有关立法和司法解释,诉前临时措施可以仅通过单方程序而作出。在诉前临时措施申请的审查过程中是否需要通知被申请人和是否举行听证,主要要看判定侵权可能性的难易程度和有关证据是否充分可靠。一般情况下,证据保全和财产保全措施都是通过单方程序,在不通知被申请人的情况下作出。
⑶裁定的范围
根据有关司法解释,法院作出诉前禁令或者诉前保全证据的裁定事项,应当限于申请人申请的范围。根据民事诉讼法第九十四条,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。证据保全的对象一般多为被控侵权物或者被申请人的财务账册等能够证明侵权成立或者确定损害赔偿数额的证据。
⑷裁定的通知
根据有关司法解释,法院作出诉前禁令裁定等,应当及时通知被申请人,至迟不得超过5日。
⑸裁定的效力与执行
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,诉前临时措施裁定作出后应当立即开始执行。在对诉前禁令和诉前财产保全裁定,在复议期间也不停止执行。结合有关禁令司法解释应当至迟不得超过5日通知被申请人的要求,至迟应当在裁定作出后5日内开始执行。
6、复议
根据有关司法解释,当事人对诉前禁令裁定不服的,可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。
根据民事诉讼法第九十九,当事人对财产保全的裁定不服的,可以申请复议一次(没有期限的限制)。
对于诉前证据保全裁定,尚无是否可以申请复议的规定。但从正当程序要求处罚,不排除当事人提出异议的权利,法院对当事人的异议也应当审查并作出答复。
对诉前禁令裁定和诉前财产保全裁定提出复议的当事人,除了被申请人,也可能是申请人,如申请人的申请内容被驳回或者未得到全部支持。
7、裁定的解除与延长
⑴必须解除
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,申请人在法院采取诉前临时措施后15日内不起诉的,法院应当解除裁定采取的措施。
⑵可以解除
根据有关知识产权司法解释,法院责令申请人追加相应的担保而申请人不追加担保的,可以解除有关停止措施。但并不产生必须解除的后果。
复议后也可以解除。
⑶期限届满的自动解除与延长
根据有关知识产权司法解释,诉前禁令裁定的效力一般应维持到终审法律文书生效时止。法院可以根据案情,确定诉前禁令的具体期限;期限届满时,根据当事人的请求及追加担保的情况,可以作出继续禁令的裁定。
8、申请人不起诉或申请错误的赔偿责任
根据有关知识产权司法解释,申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿,也可以在申请人提起侵权诉讼中提出损害赔偿请求,法院可以一并处理。
不论是哪一种诉前临时措施,只要申请人没有按期起诉或者是其申请错误,造成被申请人损失,均应承担赔偿责任。所谓申请错误,包括申请人所可能承担的败诉风险。
⑵赔偿程序
被申请人应当通过提起诉讼来主张权利,不能要求直接将申请人提供的担保财产交付被申请人。法院也必须应被申请人的请求而不能够自行决定给予被申请人赔偿。
⑶赔偿诉讼管辖
对诉前禁令和诉前证据保全引起的赔偿诉讼,按照侵权诉讼确定管辖,也可以与申请人提起的侵权诉讼并案审查处理。依据民事诉讼法司法解释第97条,当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
9、被申请人违反裁定的后果
根据有关知识产权司法解释,被申请人违反法院诉前禁令或者保全证据裁定的,依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。也就是说,这属于“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”情形,法院可以根据情节轻重对诉讼参与人或者其他人予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果是单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。南京市中级法院曾在一案中对被申请人违反临时禁令继续生产出口被控侵权产品的行为,对被申请人单位和法定代表人分别予以罚款和司法拘留的处罚。

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