新刑事诉讼法司法解释理解与适用
1. 最高人民法院关于刑事诉讼法的解释 第155条，在实践中应如何理解和适用
一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条
对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
二、最高人民法院刑诉法解释 第155条第二款规定之理解
“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”
上述规定，为刑事附带民事诉讼给出了一个可予支持的范围。
从其罗列的各种项目看，参照民法通则(1986年)第119条、侵权责任法(2009年)第16条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)第17条等法条的表述形式与顺序看，该款规定彻底排除了残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费(“三项赔偿”)。
在司法实践中，法官在办理案件时也是明确告知刑事附带民事诉讼原告及其代理人“最好与被告协商，如果协商不成，法院不会判决残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费”、“与刑事案件一并判决时不会判，单独提起附带民事诉讼时也不会判”。按照上述规定，办案法官这种告知是正确的。
三、刑诉法解释第155条第二款之规定，值得商榷
从立法目的、法律体系、价值取向、社会效果上看，刑诉法解释第155条第二款之规定均属于最高法有意放弃“三项赔偿”形成的“盲区”，而不是有意或无意遗漏形成的“法律漏洞”。但这与现行刑法、刑事诉讼法的立法目的与任务，与立法者于立法当时确立的价值取向以及所要追求的社会效果是不相符合的。
如果对于普通的民事侵权案件，可以请求“三项赔偿”并能获得法院裁判的支持，而在侵犯生命、健康权的刑事案件中却无权请求“三项赔偿”，即使提出请求，也得不到法院裁判的支持。
这不仅凸现了公民生命健康权在不同形式的侵权案件中遭受到了不平等待遇，也显露了我国刑事法律体系的缺陷。如果对“三项赔偿”不依法予以支持，则会对刑事被害人造成“第二次伤害”。
事实上，对于法律适用产生的社会效果，既需要从当事人利益纷争的平衡与妥当方面去考量，更需要从个案裁判结果对社会生活各个方面的影响去考量，如果影响是正面的、积极的，就是符合法律所要追求的价值取向，就是合法、公正、妥当的裁判；反之则会产生负面的和消极的影响，就是不公正的判决。
从任何方面讲，刑事附带民事诉讼都不应当排除“三项赔偿”。因为，我国尚无对刑事被害人的国家补偿制度，如果不能从刑事附带民事诉讼被告处获得赔偿，无异于 “死了白死”、“伤了白伤”。
所以，建议立法机关对刑法和刑事诉讼法有关刑事犯罪的民事赔偿责任以及刑事刑事附带民事诉讼范围作出明确、具体的规定，或者作出立法解释。
将“三项赔偿”纳入侵犯公民生命、健康权犯罪应当承担的民事责任范围，在刑法、刑事诉讼法修正或者作出立法解释前，最高法院可以对刑诉法解释第155条进行修改，将“三项赔偿”纳入刑事附带民事诉讼请求和判决支持的范围。
(1)新刑事诉讼法司法解释理解与适用扩展阅读：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第一百五十一条 秘密侦查的适用原则
为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。 对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
第一百五十二条 技术侦查措施取得证据的适用原则
依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
第一百五十三条 通缉的条件及程序
应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。 各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。
第一百五十四条 一般侦查羁押期限
对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。
第一百五十五条 特殊侦查羁押期限
因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。
第一百五十六条 重大复杂案件的侦查羁押期限
下列案件在本法第一百五十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：
（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；
（二）重大的犯罪集团案件；
（三）流窜作案的重大复杂案件；
（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。
第一百五十七条 重刑案件的侦查羁押期限
对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百五十六条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。
参考资料：网络-中华人民共和国刑事诉讼法
2. 求文档: 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》
民事诉讼证据的合法性———从最高法院关于录音证据的司法解释谈起
2003-11-26 【大 中 小】
最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）1995年最高法院尚未统一司法解释的范式，依当时情形，该批复具有司法解释的效力，并在实践中产生了广泛的影响。〔1〕由于这一司法解释具有极为重要的宣示意义，它以不容质疑的话语昭示了民事诉讼必须坚持证据的合法性原则，以司法解释的形式确立了民事诉讼非法证据排除规则（尽管很不全面），其意义已远不止仅针对未经许可录制的录音资料这一个案情况，而是涉及到整个民事诉讼证据领域。最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第七十条第一款第（三）项规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，应当确认其证明力。由于“证据规定”没有对“合法手段”作进一步的界定，审判实践中“95批复”便不言而喻地成为适用“证据规定”、审查视听资料是否以“合法手段”取得的重要依据。因而，深入检讨“95批复”蕴涵的法理，研究其确立的证据排除规则有何积极或消极的理论和实践意义，以及应当如何完善，特别是结合民事实体法的特性和要求对证据合法性问题展开深入的基础性研究，不仅对实务中正确理解、适用“证据规定”，而且对证据立法的进一步完善，均具有十分重要而紧迫的意义。
一、 关于证据合法性之内涵
证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性，一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。一方面，有的学者坚持认为合法性不是证据的本质属性，认为证据不需要合法性就能发挥证明作用。并认为：如果认为诉讼证据必须具有合法性，实际上就是承认在诉讼证据认定上的主观性；如果把合法性作为诉讼证据本身的特征之一，那么尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定的可供查明案件真相的事实材料，就不是证据，这样就否定了证据是客观存在的事实这一本质特征。另一方面，由于“合法性”内涵难以准确界定，合法性问题本身充满着伦理色彩，裹挟着法哲学思考和价值判断，并在很大程度上体现了一个国家的法律文化和现实的诉讼政策选择，故尔扑朔迷离，不仅在理论上难以正确概括，司法实务中亦难以恰当把握。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。
与绝大多数的学者一样，笔者也认为合法性应当为证据的基本属性。证据的合法性与客观性、关联性并不矛盾，而且正是合法性才体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也才能从机制上保证案件客观公正，兹不赘述。问题的关键在于理论上如何解读证据的合法性原则。就证据合法性的内涵，目前理论上有多种概括，为便于分析，笔者试举其二：
传统的观点认为，证据的合法性一方面是指证据的收集、调查和保全必须符合民事诉讼法规定的程序，违反程序收集、提供的证据，不能作为认定案件事实的根据；另一方面是指某些事实必须具有法律规定的特定形式才能作为民事诉讼的证据，即“证据的许可性”。这种表述为多种教科书和著述所采纳，具有一定的权威性。
最近有代表性的一种观点认为，诉讼证据的合法性是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性作为证据的属性之一，包含以下意思：1.证据不同于证据材料，证据材料可以不要合法性，但证据（此处指定案证据）则必须具备合法性；2.合证据法，即证据的表现形式必须符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，也就是说属于民事诉讼法规定的七种证据，此谓证据形式的一般合法性；3.合实体法，即符合实体法律规范所要求的特殊表现形式，如公证证据、登记证据；4.必须符合程序法的要求，即合程序法，包括：（1）合程序法的原则规定，如收集证据必须符合法定程序、非法收集的证据不得作为定案根据等；（2）合程序法的具体规定，如证据必须经过质证等。
前述两种概括，各有其千秋短长。前者简洁，但易生歧义，用简单的概括来描述复杂的事物，总是难免意犹未尽甚至挂一漏万，这也正是概念法学本身难以逾越的障碍；后者对证据合法性的意蕴作了全面的分析，在方法论上是通过对合法性外延的展示和固定试图对其内涵作出科学的界定，但似乎又过于冗长。然而笔者要提出的问题并不在此，笔者认为这些概括都仅仅是对证据的合法性作了字面意义上的解读，思考的径路似乎过于狭窄，差异充其量是对“合法”的范围所作的深浅不一的发掘，因而都有其内在缺陷。问题的根源在于，合法性的“合”字本身必须得到恰当的解释。
民事实体法在研究民事行为的分类时，近年来基本上达成了共识，即在传统的违法行为与合法行为之间，存在着一大块灰色区域，有时当事人的行为与法律明定的行为要件不合或不完全相符，或者在法律上找不到恰当的依据，但又不违反法律规定，这类行为被冠之以“民事适法行为”，在实体法上承认其效力。如民法上的自力救济即是如此，在某些紧急情形下，受到侵害的当事人难以或来不及寻求公力救助，而有条件地实施某种限制他人权利的行为，难谓其为侵权。究其原因，在于民法是权利法，实行当事人意思自治，只要法律没有作出强制性或禁止性的规定，便认为当事人有权确认其行为的内容和行为方式，当事人作如此行为，当认为符合法律之意旨。民事实体法与民事程序法在很多时候是不能截然分开的，正如前述对证据合法性的概括，学者们在阐述其合法的依据时，都无一例外把符合民事实体法的规定作为证据合法性的一个重要方面。既然证据合法包括符合实体法，在判断证据是否合法、是否属于非法证据而应当予以排除的时候，当然要考虑民事实体法所遵循的立法指导思想和法律体现的基本原则。虽然，按照一般的学理见解，诉讼法属于公法范畴，体现为国家意志先定，与作为私法的民法属性有别，但要看到民事诉讼法这种公法与刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，较大程度上尊重当事人意志，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，诉讼职权主义逐渐淡化，而当事人主义则有增强的趋势，诉讼的进行在很多方面体现了以当事人意思为先导，赋予了当事人很大的自由处分权；同时，民事诉讼法本身还大量地借助于民事实体法的规定，如民事行为能力与民事诉讼行为能力的内在联系，故两者实际上存在着互通桥梁。所以在研究证据合法性的内涵时，我们对民事实体法的规定必须有所兼顾，实体法中的“适法行为”必然要在民事诉讼法中获得应有的位置，当事人的诉讼行为包括收集证据的行为除定性为合法行为与违法行为之外，还应当有“诉讼适法行为”，证据也应当有合法证据、非法证据和“适法证据”之分。否则当银行与储户发生纠纷的时候，银行营业大厅的录象（包括一些超市甚至一些机关也安装有录象设备）为什么要作为证据使用呢？储户不是享有隐私权吗？有哪一条法律规定银行有权在未经储户同意的情况下可以对其录象呢？当我们在程序法上确立了这样的标准，即一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性或禁止性规定相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据资料才被称作非法证据，那么在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。也正是从这个意义上说，笔者认为，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”或许更为妥当。
二、证据合法性所合之“法”
在分析了合法性的内涵以后，需要进一步论证的问题是：证据究竟应合什么法，也就是说“法”在此处所指何物，包括了哪些有法律效力的规范性文件。这是判断非法证据与合法证据的前提条件。对此有的学者进行了探讨，如前述对合法性的第二种阐释，便指出证据的合法性包括符合民事证据法、民事实体法、民事诉讼法三个方面的要求。但是笔者认为这些探讨从总的说来，还有进一步发掘的必要。
由于立法主体地位的多层次性、立法权限的大小和可以规范调整的事项轻重各异，法律有层级位阶之别。一般认为，法律文件（亦为广义之法）包括法律、法规和司法解释三类，其效力层级顺序为宪法、基本法、其他法律、行政法规、司法解释、地方性法规。那么，违反了什么法收集的证据才是非法证据？是否指前述所有的法律文件？合法性是否仅指合法律而不包括行政法规和司法解释？便成为司法实务中饶有争议的话题。有的学者认为，“非法”，主要指违反宪法、基本法和其他法律，违反其他法律文件则为“瑕疵证据”。这一观点虽然较为新颖，也有独到之处，但是其缺陷也是明显的，因为它一方面没有指出作这种区分的依据何在，没有回答也难以回答为什么违反行政法规、司法解释和地方性法规就不是非法证据；另一方面也没有申言“瑕疵证据”与非法证据在法律效力上有何异同，在实务中是应当区别对待或是应等量齐观？瑕疵证据是否可以通过某种方式获得效力补正？
为了进一步说明这个问题，有必要借鉴实体法上关于民事行为效力的判定，因为证据的合法性在很大程度上也是源于某种诉讼行为的法律效力。在民商事审判领域，对行为效力的认定始终是一个十分复杂的问题。1999年新颁布的合同法规定“违反法律和行政法规”的合同无效，这样将合同无效限于违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规，长期困扰民商事审判的合同效力问题似乎得到解决。但是问题的实际解决远不如法条规定那般简单明了。在司法实务中，一方面违反法律和行政法规的合同不一定无效，如商业银行贷款违反商业银行法关于贷款比例的规定，最高法院解释为该规定属于“金融监管和内部规范性质”，旨在防止金融风险，并不导致合同无效。另一方面没有违反法律和行政法规而是违反部门规章或司法解释的合同也属无效。如最高法院认为，金融活动违反人民银行的某些管理规定应当确认为无效。反观民事诉讼领域，呈现的却是另外一番图景：对证据是否合法的判断不是对已有的法律规定的理解发生歧义，而是对违反哪一级法律文件的诉讼行为无效，民事诉讼法根本就没有作出规定。也许是因为立法的历史局限性而留下了缺憾，或许是立法者故意将此问题委诸法官，由法官在审判实务中据情自由裁量，但无论如何，立法的疏漏加上理论上的模糊导致了实务中的混乱，使得非法证据的判定没有清晰的法律边界，却是一个不争之实。笔者认为，对此需要明确两个问题：一是非法证据所违反之“法”，一般应指所有具有法律效力的文件，宪法、基本法律、其他法律自不待言，关键是是否包括违反地方性法规和司法解释。笔者认为，作为地方人大在宪法、基本法律、其他法律授权范围内行使“立法自由裁量”的结果，地方性法规有地方性约束力；司法解释具有法律效力，而且事实上在解释法律的同时也在发展着法律，所以只要它们不与宪法、基本法律、其他法律相抵触，有关规定或解释也应当是判断证据是否合法的考量因素。当然对此也不能一概而论，具体处理时还得视规定和解释的意蕴、性质等综合判定。二是确定为非法证据的事实材料是否绝对无效，在民事诉讼中是否具有某种可采性，还得根据具体情况判定。对此笔者将在后面述及。
在此需要特别指出的是，人民法院可否依据宪法或者宪法性文件，直接判定某一行为为非法、由此而形成的证据属于非法证据呢？这涉及到宪法的适用性问题。在本文探讨的司法解释中，最高法院认为“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”，然而究竟指违反什么法，始终未予言明。一般认为私自录制他人谈话，有违宪法规定的言论自由，侵犯了公民的基本权利（包括侵犯了公民的隐私权），并可能导致人人自危、万马齐喑的局面。法院可否直接依据宪法原则作为断案的依据，来判断某一民事行为是否违法，在审判实务中殊值研究。对于宪法规定的基本权利的效力问题，一般认为具有规范效力，但究竟为直接效力或者间接效力，则有争论。所谓直接效力，指法院在审理民事案件时可以直接适用，不必透过部门法律，使基本权利在民事个案中得以实现；而间接效力，则指基本权利条款须通过部门法律的概括条款或不确定条款而实现之，例如违反基本权利条款，可以违反公序良俗而判其无效。对于宪法是否具有直接适用之效力，有不同观点和做法。德国法院认为可以直接适用。德国联邦劳工法院在审理一起“单身条款”时认为，“此项单身条款的无效，乃是因为违反德国宪法的基本规范……宪法上若干重要基本人权不仅在于保护个人自由权，对抗国家，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦有直接规范性，私法之法律行为亦不能违反此项法律秩序之基本结构”。而以王泽鉴先生为代表的一些台湾学者则认为以间接效力说较为妥当。理由有三：（1）宪法规定法律或命令与宪法抵触者无效，并无法律行为违反宪法者无效的明文，宪法规定的法律保留仅适用于法律，而不涉及私人之事务；（2）基本权利的主要功能是为防御国家行为对人民的侵害，而不是规范私人之间的法律关系，比例原则的适用将使法律行为受到严格的审查，而不利于私法自治；（3）经由私法上的概括条款的适用，一方面足可实现宪法基本权利的价值体系，他方面又能在法律体系和逻辑上保障私法的自主性，在完整体系之内解决私法的问题，并维持私法秩序的统一性。在我国民商事司法实务中，常有以违反宪法的规定判行为无效者，其结果在弥补部门法的缺漏时也产生了不容忽视的消极影响。且不论普通法院有无权力直接适用宪法规定、是否享有违宪审查权以及如何对适用宪法进行司法控制，最高法院关于私自录音的司法解释本身便使人产生疑窦。即究竟违反了什么法，是否私自录音就违反了宪法保护的言论自由，该宪法原则在民事诉讼证据法领域该如何体现，使人难以理解。同时这种作法也冲击了民事诉讼法关于证据合法性的逻辑体系，司法解释认为当事人私自录音证据无效，但比私自录音更为严重的一些现象，如负有司法职能的法院自身的一些极不规范的取证方法所获得的证据，其效力如何却没有明确的意见，这显然是极不合理的。究其原因，恐怕也在于宪法原则的适用没有经由民事诉讼法的基本原则或具体规定，因而在解释上具有极大的不确定性，司法实践中表现为较大的主观随意性，流露出某种程度的逻辑和体系上的混乱。所以，在民事诉讼中直接适用宪法原则来判断某一诉讼行为的法律效力，要慎之又慎。
三、关于非法证据的排除排除
非法证据是证据合法性必然的逻辑结果（证据本有“三性”，故不得谓“非法”，称“非法证据”有语义矛盾之嫌。但为论述便利，此处仍称不具有合法性的事实材料为“非法证据”，此不可不辨。同时，笔者文中将“非法证据”与“违法证据”作同义词使用，特此说明）。在英美法系国家证据法中，有关于证据可采性的规定，即证据必须为法律所容许，可以用来证明案件的待证事实。大陆法系一般无此规定，证据是否采纳，由法官按照自己的内心确信自由裁断。〔9〕由于我国民事诉讼法没有正式确立证据排除规则，而且总体观之，对于民事诉讼中的非法证据以及证据排除的规定，各国均不如刑事诉讼法那般规制严格且自成系统，因此，在充分考虑到民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面的明显区别前提下，考量并借鉴刑事诉讼法证据排除规则，对民事诉讼证据排除规则的研究无疑具有重要的意义。
从一些国家的刑事诉讼立法和司法实践看，非法证据排除规则的规定和适用体现为三个特点：
一是按照违法证据的种类而异其效力。对以非法方法获得的口供，由于给予了嫌疑人外在的暴力或精神强迫，或者受到调查者的欺骗，其事实上处于一种意志不自由状态，侵犯了其沉默权，有违不得自证其罪规则，是对嫌疑人基本人权的严重侵犯，因而无论是大陆法系或者英美法系，对这类口供均持否定态度；而在物证的排除方面，由于各国的法律文化传统、对人权保护的重视程度、价值取向等不同，因而有不同的理论和实务态度。联合国有关法律文件亦将证据排除的范围仅限于言词证据，没有包括非法搜查、扣押获得的物证、书证。
二是对于非法物证的排除从法律理想主义向法律现实主义转变，兼顾保障嫌疑人人权与打击犯罪、个案公正与对社会大多数人的保护、证据绝对合法与兼顾司法资源的合理配置。对于非法收集的物证，美国联邦法院在80年代后，逐步转入务实的态度，1984年联邦法院对非法证据排除规则进行修改，允许有“必然发现”、“善意”两种例外情形，缩小了证据排除规则的适用范围。在英国，对非法收集、扣押的物证只要与待证事实相关，原则上不予排除，将自由裁量权委以法官，认为对程序公正的追求以及对当事人权利的保护要予以一定的限制。在大陆法系国家，法国刑事诉讼法规定司法人员应当严格按照法律规定的程序和方法收集证据，但在司法实践中，除对采用刑讯逼供、欺骗等方法取得的人证予以排除外，对非法收集的物证，原则上认为有证据效力。德国运用权衡原则来处理非法证据，即侵犯人的尊严和人格自由所获得的证据应于禁用，但对于重大犯罪则例外。日本对待非法取得的物证一般立场是，只有“重大违法”时物证才予以排除，以最大限度地追求实体真实。
三是对以非法取得的证据为线索获取的证据是否具有可采性，逐步采取更为明智、宽容和务实的态度，美国法院早期依据“毒树之果”理论（Fruit of Poisonous Tree），采取排除原则，但在本世纪中叶以后逐步确立了“独立来源”和“稀释”（或因果关系削弱）原则，使这些原来作为“毒果”对待的证据得以采信。而在德国、日本，对此理论上众说纷纭，实践中也没有统一的做法。
相对刑事诉讼而言，民事诉讼在确立非法证据排除规则时，是应该更加严格呢或是在宽容、务实的道路上走得更远？笔者认为有必要分析民事诉讼证据排除规则与刑事诉讼证据排除规则的逻辑起点与不同的价值追求。首先，在刑事诉讼，非法证据的排除旨在保护基本人权，保障无辜的人不至于受到错误的追究，因为被追究刑事责任的人不仅意味着财产被罚没以至倾家荡产，更重要的是往往意味着失去自由甚至丧失生命，程序公正保障实体公正，非法证据由于不具有程序上的正当性而更有可能使被告人蒙冤，故对之不可不慎。而在民事诉讼中，涉及的是当事人的私益，当事人自由处分权较大，相对而言当事人的诉讼行为包括证据的收集都具有一定的随意性。其次，刑事诉讼过程是公权力的充分展示，国家侦察机关、公诉机关在搜集证据、固定证据时既有先进的技术手段，更有国家特殊的强制力为依托，相比之下负有举证责任、且举证不能便要承担败诉后果的民事案件当事人，在收集证据时却常常处于无能为力的窘境。事实上，我们仅从“搜集”与“收集”的字面意义，就可以窥出两者的本质差别。此外，有的学者在研究刑事诉讼非法证据排除规则的诉讼价值时，认为该规则除了有内在价值（为其自身德性，又称程序性价值，例如关于证据收集的程序性规定）、外在价值（作为追求良好结果的手段，又称为根据性价值，有助于案件真实的发现，有助于维护秩序安全）外，还具有“经济性诉讼价值”，即在确立非法证据排除规则时要保证司法资源的合理配置。采用严格的证据排除规则，势必导致司法资源的严重浪费。因此有必要根据一定的标准，在不同类型的案件中，针对不同性质的证据建立相应的证据排除规则。笔者认为在确立民事诉讼证据排除规则时，仍然要考虑规则的经济性价值，因为非法证据排除规则的严格性会增加司法资源的投入。同时，在民事诉讼中经济性价值不仅指司法资源问题，还包括当事人取证的便利性与经济性、可能性与现实性。相对刑事诉讼，民事证据排除规则的经济性价值居于更加突出的位置，诉讼的经济性价值有时甚至是当事人发动或者终止诉讼的内在动因。
有了以上的分析，我们便不难得出结论，在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。由于受物质文明与精神文明发展水平的制约，以及传统法律文化和法治的结构性问题的交互影响，我国的民事诉讼环境并不比一些发达国家优越，而与此同时，民事诉讼审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任。在这种情况下，最高法院的司法解释规定的证据排除规则却比发达国家更为严格，确实有悖于中国的具体国情。
四、私自录音之证据效力
关于私自录音证据的违法性，从理论界到实务界，对此问题一直众说纷纭、莫衷一是。如有的学者认为，虽然一方私自录音、录象未经对方同意，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此而取得的视听资料不能视为通过非法途径取得，当具有证明力，可作为诉讼证据使用；此外，在有的案件中，当事人除了视听资料外，没有其他证据，案件无法处理，当事人权利得不到应有的保护。同时，仔细思慎传统的否定私自录音证据合法性的观点，其思维进路和标准的差别也是显而易见的。如有的认为，“未经对方同意，一方私自录音、录象取得的视听资料显然不能认为是合法取得的证据，不具有合法性，不能用作诉讼证据”。有的则认为，“一方当事人在对方不知情的情况下，采用欺骗手段取得的录音资料，人民法院应以其合法性欠缺而予以排除”。前者要求录音必经对方同意，由于事实上没有人会愿意故意留给对方于己不利的证据，所以要求征得其同意事实上是不现实的，这种对当事人收集录音证据规定十分苛刻的理论，其结果只能是在排除非法证据的同时，实际上也使录音证据几无用武之地；后者只要求对方不明示反对即可，且限制为只对以“欺骗手段”而为的私自录音予以排除，故相对较宽容。例如，明知对方电话有录音仍然在电话上辱骂对方、传播流言，或者承认欠债的事实，对方将其谈话内容录音。若按前者，因未征得谈话人同意，“不具合法性，不能用作诉讼证据”；而按后者，因不能谓使用“欺骗手段”，因此不得排除于合法证据之外。
笔者认为，私自录音取得的录音资料可否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或全盘否定都不是辩证的观点。为此有必要对最高法院关于录音证据的批复作一番透视。从逻辑结构上看，该批复是一个典型的三段论式的推理，推理本身应当说是无懈可击，结论的不合理主要源于大前提的不周延或失之武断。在这个三段论结构中，其大前提包含了两层意思：一是“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”；二是“只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据”，否则“不能作为证据使用”。首先，私自录制他人谈话内容是否不合法行为、是否侵犯他人的言论自由从而有违宪法规定？应当如何理解言论自由？按照一般的见解，自由就是一个人可以在法律容许的范围内最大限度地活动。言论自由是属于宪法保护的人的基本权利，但是当一个人进行某种非法活动，或者对他人权利进行侵犯（如诽谤他人）时，他是否还享有抽象意义的“言论自由”呢？当他人在无奈之中或者基于情况紧急采取保全证据措施、以期有朝一日能够昭雪于天下的时候，我们究竟是保护实实在在的权利受到现实侵犯的人呢，还是保护高呼言论自由的口号、却以言论自由为手段侵犯他人权利的人？答案不言自明。所以私自录音是否违法值得研究。从现实的情况看，私自录音表现形式各异，有的是电话录音，有的是以录音机录制他人谈话；有的在与他人正常交谈时录音，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情况下录音，甚至有的发展到安放窃听器录音。有时，私自录音确实严重侵犯他人的权利，甚至可能构成犯罪，但有时它又纯粹是一种抑制违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。其次，对于非法证据是否一定予以排除，要具体情况具体分析。录音不同于违法获得的口供，此时谈话人虽然不知情但意志处于自由的状态，谈话的内容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虚假陈述。正如前面论述的一样，为追求案件实体真实以及实现排除规则的经济性价值，非法证据要根据证据种类、区别违法程度而异其效力，很多非法证据仍然被赋予证明力，而不是一概排除。再次，这种司法解释确立的非法证据排除规则具有内在的紧张关系，即这种排除规则理论上貌似“公正”、“合理”，客观上却可能产生不公正、不合理的实体裁判结果。在审判实务中，法官基于个案的衡平，往往巧妙地规避该司法解释的适用，在处理案件时表现有三：一是，尽管私自录音为非法证据，本来在证据开示环节便应当予以排除，但仍然允许当事人在法庭上举示，迫使对方承认录音事实，从而转化为被告“自认”而免除原告举证责任；二是，在法庭调解中以此证据材料去压服对方，以期达成调解协议；三是，虽然标榜私自录音证据无效，但当证据薄弱事实难以认定时，该录
3. 在理解与适用刑事诉讼法之前需要明确刑事诉讼法那些重大问题
这是2012年修来订的内容，修订前，这类证据自需要司法机关转换后才能作为证据使用，修订后，无需转换可以直接作为证据使用。
刑事诉讼法第五十二条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。
4. 最高人民法院刑事诉讼法司法解释的内容
共24章，548条，7万余字，主要就以下法律适用问题作了具体规定：一是对证版人、鉴定人、有专权门知识的人出庭的相关问题作了详细规定，以保障当事人的质证权，充分发挥庭审功能；二是设专节对非法证据排除的具体程序作出规定，以维护当事人的合法权益，确保司法公正；三是对庭前会议的适用案件范围、参加主体、功能等问题作了规定，以保障庭审活动顺畅高效；四是明确了附带民事诉讼赔偿标准，以有效维护被害方合法权益，确保案结事了，促进宽严相济刑事政策的贯彻落实；五是对简易程序的具体适用作了明确和细化，在保障当事人诉讼权利基础上，确保简单案件尽可能得到高效处理，促进审判质效整体提高；六是对二审开庭的范围、限制发回重审、上诉不加刑等问题作了进一步明确，维护当事人诉讼权利，保障二审的监督、纠错功能能够得到充分发挥；七是对查封、扣押、冻结财物的审查处理程序作了具体规定，为涉案财物及其孳息的处理提供明确依据，切实维护财产所有人的合法权益；八是对刑事诉讼法新增的未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序、违法所得没收程序、强制医疗程序等四个特别程序作出了详细规定，确保相关案件处理的合法、稳妥。
5. 解读：最高法观点：如何理解与适用"疑罪从无"原则
您好，《刑事诉讼法》规定，侦查终结、提起公诉、审判定罪，都应遵循“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。尽管法律规定的证明标准是统一的，但实际执行中往往存在不同的理解和认识。一些办案人员没有依法全面收集和移送证据材料，导致进入庭审的案件没有达到法定证明标准，其中有的案件还是性质、后果严重，可能判处重刑甚至死刑的重大案件。对此类案件，法院强行下判，不仅不符合法律规定，还可能造成冤假错案；依法放人，又难以承受来自社会各方的巨大压力。这是长期以来疑罪从无原则难以落实，冤假错案时有发生的深层次原因。为切实防范冤假错案，办案人员应当树立办案必须经得起法律检验和庭审检验的理念，按照法庭裁判的标准，依法全面收集和移送证据材料，有效防止事实不清、证据不足的案件或者违反法定程序的案件“带病”进入审判程序，造成起点错、跟着错、错到底。
一是要牢固树立现代刑事司法理念。《刑事诉讼法》规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。法院应当严格执行法律规定，依法独立、公正行使对案件事实和法律的判断权和裁决权。在审判过程中，要坚持司法中立原则，居中裁判、不偏不倚，不能带有追诉倾向，更不能无原则地迁就和配合。通过统一司法审判标准，努力促使检察机关严格履行法律规定的证明责任，推动完善检察机关对侦查取证的监督指导制度，从而提高审前程序办案质量。要高度重视被告人一方提出的辩解辩护意见，决不能置之不理或者简单驳回，应当按照规范的程序及时审查并依法作出处理，做到兼听则明，防止偏听偏信，保障程序公正。
二是要严格执行法定证明标准。坚持疑罪从无原则，严格执行法定证明标准，是防范冤假错案的唯一选择。疑罪从无不等于放纵犯罪，但否定疑罪从无就必然走上有罪推定的老路，与法治精神不符，也极易导致冤假错案发生。法官肩负最终的裁判职责，要深刻认识到裁判主体在事实认定中的崇高使命和重大责任。伴随审判权运行机制改革，审判责任制不断完善，在审判过程中是否严格执行法定证明标准，是衡量法官办案水平、确定审判责任的重要标尺。事实清楚，证据确实、充分，是唯一的证明标准，在任何时候、任何情况下都不得以任何理由降低这一标准，要切实避免“理论上的高标准，实践中的低标准甚至无标准”。在定罪证据不足的情况下，不能违背事实和法律作出所谓“留有余地”的判决。要积极探索陪审制度改革，完善被告人认罪认罚从宽制度，从而减轻法官在认定事实上面临的巨大压力。
三是要规范庭审环节撤回起诉的裁判程序。诉讼以审判为中心，强调的是司法审判的终局性和权威性。司法实践中，进入审判程序的公诉案件，法庭经过审判后认为事实不清、证据不足的，检察机关通常会要求撤回起诉。有的案件，法院准许撤回起诉后，检察机关简单补充证据，又再次提起公诉，这种程序回流现象严重影响法庭裁判的权威性，也是造成超期羁押的重要原因，而且有违相关国际公约的规定。为严格落实疑罪从无原则，促使侦查、起诉遵循法定证明标准，有必要研究解决撤回起诉不规范的问题，明确撤回起诉的适用范围、时间、效力和救济。现阶段可以考虑对已经开庭审理的案件，原则上不准许撤回起诉；证据不足、指控的犯罪不能成立的，应当依法宣告被告人无罪。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
6. 如何把握诉讼代理人的相关问题——新刑事诉讼法及司法解释适用解答/司法解释理解与适用配套丛书
根据刑事诉讼法的相关规定和精神，《解释》对委托诉讼代理人的告知程序、诉讼代理人的委托程序、诉讼代理人的责任、权利义务等问题作了明确规定。 1．根据《解释》第五十四条的规定，人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人，有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。 2．根据《解释》第五十五条的规定，当事人委托诉讼代理人的，参照适用刑事诉讼法第三十二条和《解释》的有关规定。 3．根据《解释》第五十六条的规定，诉讼代理人有权根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的诉讼权利和其他合法权益。 4．根据《解释》第五十七条的规定，经人民法院许可，诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，参照适用《解释》第五十一条至第五十三条的规定。需要提及的是，《1998年解释》第四十九条规定：“律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料，了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的，可以参照本解释第四十四条、第四十五条的规定执行。”征求意见过程中，有意见提出，刑事诉讼法没有规定诉讼代理人阅卷或者收集、调取证据的诉讼权利。这一问题还涉及到公安机关、人民检察院等其他部门。上述规定是否妥当，建议通盘研究考虑。经认真研究，上述规定有保留的必要：(1)刑事诉讼法虽然没有规定诉讼代理人阅卷、取证的诉讼权利，但也没有明确禁止。而律师法规定：“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”。(2)诉讼代理人如果没有阅卷、取证的诉讼权利，就难以落实立法设置诉讼代理制度，以有效维护当事人合法权益的重要目的和功能。(3)实践表明，该条规定的实施效果良好。经商有关方面，保留上述规定，但是增加规定无论是律师还是非律师担任诉讼代理人，查阅、摘抄、复制案卷均需经法院许可，以更加符合刑事诉讼法的精神。 5．根据《解释》第五十八条的规定，诉讼代理人接受当事人委托或者法律援助机构指派后，应当在三日内将委托手续或者法律援助手续提交人民法院。摘自：张军.江必新 主编 《新刑事诉讼法及司法解释适用解答/司法解释理解与适用配套丛书》
7. 执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释 现在新刑诉法出来后还可以适用吗
不能适用了，在去年公布新的司法解释前，它还是有效的，只要条文不抵触新法就行。但是去年年底公布新的司法解释后，就不能再适用了。但是已经适用旧法并正处在审判阶段的，应当适用从旧兼从轻的原则