行政法学考前重点讲义
A. 怎样复习和考好《行政法学》
就看来书,做书上的题,你源能把书上的题都搞懂了,就行了,原理都是一样的,只是变化了一点而已,如果还有时间,再拓展难一点的题,高考就是考那几样,查查历届考试的重点内容是什么,抓住重点,还有老师说的重点也比较重要,放平心态,也只不过是一个考试罢了,什么决定人生的考试
B. 司法考试资料中,谁的行政法讲义讲得比较好除了众合的老师,因为都没有办法拿到音频~
您好:
吴鹏老师和徐金桂老师讲的都很好,您可以去我们网校试听一下。
祝您好运!
教材首先在绪论部分从宏观上介绍了行政法的概念、行政法律关系、行政法的基本原则,行政法的地位和作用以及行政法的学科体系。对于参加自学考试的考生来说,在学习时注意认真把握这部分内容是至关重要的。因为只有先对这门学科所涉及的大面上的问题有所认识才可能在细节上做到面面俱到。
任何一门法律都有其特定的调整对象,这也是对法律进行部门划分的根据。行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称,或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。它的渊源分为两类:一类是一般渊源,即国家权力机关或行政机关各自制定的规范文件;另一类是特殊渊源,也就是指有关行政规范和原则的解释,及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
行政法作为一个部门法有其独具的特点:首先在形式上,它没有统一,完整的法典,而且其赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多,居各部门法之首;其次在内容上,行政法内容广泛,而且以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动;第三,行政法的实体性规范与程序性规范总是交织在一起,并往往共存于一个法律文件之中。
要了解行政法还要了解经行政法调整后形成的行政法律关系的特征:即:(1)行政法律关系中必有一方是行政主体,而且起主导作用;(2)行政法律关系具有非对等性;(3)行政法律关系主体的权利义务是法定的,双方当事人无选择余地;(4)行政主体实体上的权利义务是重合的;(5)大多数行政法律关系争议由行政机关或行政裁判机构依照行政程序或准司法程序加以解决,只有在法律有规定的情况下,才由法院通过司法程序解决。
行政法的基本原则是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,即行政法治原则,它贯穿于行政法关系之中,是指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则;具体可被分解为:(1)合法性原则;(2)合理性原则;(3)应急性原则。
学习行政法还应把握行政法的作用。行政法具有法的规范作用和一般社会作用。但作为法的一个部门,它还具有其自身特定的作用:1、保障行政管理有效实施的作用。主要是通过确认和赋予行政机关管理权能来实现的。2、保护公民、组织的合法权益的作用。行政法对公民、组织的合法权益的保护是通过建立一系列制度来实现的。
在行政法律关系主体这一章,考生应掌握行政主体及其内容、有关公务员的一些知识。行政主体是指享有国家行政权、能以自己的名义行使行政权,并能独立地承担因此产生的相应法律责任的组织。它包括:(一)行政机关:1、中央行政机关具体以包括:(1)国务院(2)国务院各部、委员会(3)国务院的直属机构(4)国务院各部、委员会管理的国家局。2、地方国家行政机关。包括:(1)地方人民政府;(2)地方各级人民政府的职能部门;(3)地方人民政府的派出机关(行政公署、区公所、街道办事处)。
(二)行政机关以外的行政主体,主要有行政机构和其他社会组织。
公务员是指各级国家行政机关中依法行使国家行政权,执行国家公务的除工勤人员以外的工作人员。一般公民经过一定的法定程序成为公务员,基于其所担任的行政职务而与国家之间构成的权利义务关系即为公务员法律关系。其具体内容包括:(1)公务员与行政机关的关系;(2)公务员作为行政主体的代表与行政相对方的关系。
行政行为这一章重点挖掘行政行为的效力,行政行为的成立与合法要件。
行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使职权的过程中所作出的具有法律意义的行为。它的效力包括确定力、拘束力、公定力和执行力四个方面。
行政行为的成立是指行政行为的作出或形成。成立必须具备以下条件:(1)行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织和个人;(2)行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图;并有追求这一效果的意思表示;(3)行为主体在客观上行使行政职权或职责的行为;(4)行为的功能要件,即此行政行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更或消灭。
行政行为的合法要件包括:(1)主体合法;(2)符合权限范围;(3)内容合法;(4)程序合法。
抽象行政行为考生应掌握它的概念、行政立法的特点和原则。所谓抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。其静态形式则表现为制定出来的具有普遍的约束力和行为规则的行为。行政立法是抽象行政行为的一个重要表现形式。其特点有:(1)具有行政性质;(2)具有立法性质。行政立法应严格遵循原则:(1)依法立法原则;(2)民主立法原则;(3)加强管理与增进权益相协调原则。
具体行政行为这一章要掌握行政征收、行政许可、行政确认、行政处罚等具体行政行为的概念,其中行政处罚的概念、特征及其原则更要注意。
关于行政指导的概念,考生应明确行政指导的概念,从其概念中把握它的特征及行政指导在市场经济条件四个方面的作用或意义。
行政程序法是目前各国都较为关注的内容,对于其基本原则,基本制度应重点把握。其基本原则主要包括:程序公正原则、相对方参与原则。与原则相对应的各项制度,如回避、合议、调查等内容也要注意理解。行政违法与行政责任这一间掌握重要概念、行政违法与行政不当的区分、行政责任的概念及其构成要件。行政赔偿这一条应掌握概念、条件以及国家不予赔偿的三种情形 。
行政复议和司法审查都是行政救济的重要途径,要认真掌握二者的概念、各自的受害范围、各自应遵循的原则,尤其是司法审查的六项特有原则以及司法审查的法律依据、规范冲突及其选择适用。
D. 谁有大一法理学的复习资料总结和考试重点
一、名词解释
1、法的渊源:主要是指法的形式渊源,即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。
2、规范性法律文件的系统化:对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范,内容协调的成文法系统。
3、法律编纂:又称法典编纂,是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。
4、法律清理:亦指法规清理,是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理,并作出继续适用,需要修改、补充或废止决定的活动。
5、法律体系:将一个国家在一定时期内全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
6、法律部门:又称为部门法,是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。
7、法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
8、权力:权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
9、人权:人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利,是人类社会最高形式的、最普遍的权利。
10、法的规范作用:法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。
11、法律的指引作用:法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引到人们选择合法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。
12、法律的预测作用:根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
13、法律解释:在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、阐明进而实现运用目的活动。
14、法律原则:法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法的基本性原理和重要准则的综合体。
15、法律规则:具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
16、法律概念:对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
17、法律实施:法律实施,亦称法的实施,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。
18、执法:亦称法的执行,是指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
19、司法:亦称法的适用,是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
20、法律关系:根据法律规范而产生的以法律权利和法律义务为内容的特殊的社会关系。
21、法律事实:法律规范所规定的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。
22、法系:由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。
23、判例法:所谓判例法一般是指高级法院的判决,或者说一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种先例的约束力或说服力。
24、法律责任:法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。
25、法律制裁:法律制裁是由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
26、违法:违法是具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定,不履行法定义务或滥用权利,给社会造成危害的行为。
二、简答题和论述题
1、法律的基本特征及其本质
答:法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性:国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。
国家创制性,即法律是由国家制定或认可的。法律主要是由法律规范所构成的,法律规范有自己特殊的逻辑结构,这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。首先,法律规范是一种行为规范,它通过对人们的行为提出模式化要求,进而实现调整社会关系的目的。其次,法律规范有着独特的、严密的逻辑结构。法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内,具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。国家强制性即法律是由国家强制力来保证实施的。
法的本质概括为:国家意志性、阶级性、物质制约性。
从初级本质上看,法有国家意志性,即法是国家意志的表现。从二级本质上看,法有阶级性,即法是统治阶级意志的体现。从终极本质上看,法有物质制约性,即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
2、法律消极作用产生的根源以及法律作用的限度
答:法律消极作用或负面作用产生的根源大体上有以下方面:一是立法者和执法者的偏私性。二是立法者和执法者认识能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。
法律作用的限度大体上体现在以下几个方面:(一)法律只能调整人的外部行为,而不应涉及人的思想。(二)法律只能调整人的某些行为,而非全部行为。(三)法律尤其固有的不周延性。(四)法律不可能平等地保护每一种利益。(五)法律追求形式合理性,可能牺牲实质合理性。(六)法律的运行需要辅助条件。
3、法律与道德的差异以及法律与政策的差异
答:法律与道德的主要区别是:1、产生的社会条件不同。法律是人类社会发展到一定阶段的产物,是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的。道德这是人类早期文明的表现,它的产生是与人类社会的形成同步的。2、形成的方式不同。法律是由国家制定或认可的,是人们通过“自觉”的方式创制的。道德则是人们在长期的社会生活中“自发”地形成的,统治者难以像创制法律那样积极地创造出道德。3、表现形式不同。法律是国家意志的体现,具有明确的内容,因此,它通常表现为宪法、法律、法规、条例等规范性法律文件。道德则没有特定的表现形式,其内容一般存在于人们的社会意识之中,并通过人们的言论和行为表现出来。4、调整的范围不同。道德的调整范围要比法律广泛得多。法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系,而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。5、作用的侧重点不同。法律主要作用与人的外部行为。道德则主要作用于人的内心世界。6、实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性,它以国家强制力作为实施的后盾。道德在实施上也有一定的强制性,但没有国家强制性,它主要靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。
法律与政策的区别:1、两者的意志属性不同。法律是国家意志的体现。政策是政党意志的体现,不具有国家意志的属性。2、两者的内容和表现形式不同。法律的内容一般比较明确、具体,规范性较强;在形式上表现为宪法、法律、法规等特定的规范性法律文件。政策的内容一般比较原则、抽象,具有号召性和指导性;在形式上表现为纲领、宣言、决议、决定、声明、通知、报告、纪要等党内文件。3、两者的调整范围不同。法律和政策所调整的社会关系在范围上是交叉的。大多数社会关系既要法律来调整,也要由政策来调整。但是,也有一些社会关系只由法律和政策中的一种来调整。4、两者的稳定性程度不同。法律的稳定性较强,它一旦制定出来,就应在一定时期内保持不变,而不能朝令夕改,随意变动。至于政策的稳定性问题,则应视情况而定。5、两者的实施方式不同。法律是由国家强制力来保证实施的,具有国家强制性。对于违法行为,有关的国家机关应依法追究法律责任,直至给与法律制裁。政策在实施上也有一定的强制性,但没有国家强制性。对于仅仅违反政策的行为,只能由党组织给予党内纪律处分,不能由国家机关给与法律制裁。
4、两大法系基本特征的区别
答:(一)法律渊源方面的差异。在民法法系国家,制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源。(二)法律分类方面的差异。民法法系(大陆法系)国家法律被分为公法(宪法、行政法、刑法、诉讼法)和私法(民法、商法)。普通法法系(英美法系)并无公法和私法之分,有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。(三)法典化方面的差异。在民法法系(大陆法系)国家,法典一直是制定法的重心。在普通法法系(英美法系)国家,传统上不实行法典化。(四)法律概念、术语上的差异。英国法律概念术语是由法官们在司法实践中独创的,在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语。 (五)使用法律技术方面的差异。民法法系(大陆法系)为演绎推理。普通法法系(英美法系)为归纳推理。(六)法律发展方式上的差异。民法法系(大陆法系),法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务,而没有创制法律的权力,创制法律的权力属于国家立法机构。普通法法系(英美法系),法官在法律创制和发展中具有重要作用。所以,普通法被称为“法官法”。(七)诉讼程序的差异。民法法系(大陆法系)采用的是纠问制诉讼。普通法法系(英美法系)采用的则是对抗制诉讼。民法法系(大陆法系)中,法官一般处于主导地位。普通法法系(英美法系),法官的作用则相对消极,处于中立的仲裁人地位。
5、当代中国的主要法律渊源
答:根据宪法和有关法律的规定,我国社会主义法的渊源可分为以下几种:一、宪法。宪法是我国的根本大法,在整个国家法律系统中处于核心地位。与普通法律相比,宪法具有以下特点:(一)具有最高的法律效力。(二)规定国家的根本制度。(三)具有特殊的制定主体和制定程序。(四)宪法有特殊的修改程序。二、法律。这里的法律特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的规范性法律文件。法律是我国法的渊源之一,其地位仅次于宪法。狭义上的法律依其制定主体、调整范围的不同可分为基本法律和除基本法律以外的其他法律。(一)基本法律、(二)基本法律以外的其他法律。三、行政法规。行政法规也是我国一种重要的法的渊源,其法律地位低于宪法和法律。国务院是我国最高国家行政机关,是最高国家权利机关全国人大的执行机关。根据宪法规定,国务院有权规定行政措施,制定行政法规,发布行政决定和命令。行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。国务院所发布的决定和命令,凡是有规范性内容和性质的也属于法的渊源,与行政法规具有同等的法律效力。四、军事法规和军事规章。中央军委发布的规范性法律文件也是我国法的渊源之一。2003年4月,中央军委发布了《军事法规军事规章条例》,该条例以《宪法》、《立法法》和《国防法》的有关规定为依据,明确了军事法规、军事规章在军队建设中的地位和作用,确立了制定、修改和废止军事规章的原则,划分了中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的原则,划分了中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的权限,还对军事法规、军事规章的适用与解释、体例格式等作了统一规定和要求。五、地方性法规。地方性法规在我国法的渊源中占有重要地位。他是指一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件。它主要涉及地方行政管理和经济发展方面的事务。六、自治条例和单行条例。自治条例是规定本地区实行民族自治的基本原则、机构设置、自治机关的组织、职权和工作制度以及其他各种重大问题的规范性法律文件。单行条例是根据本民族自治地方的特点,针对某一方面具体问题制定的规范性法律文件。我国宪法和有关法律规定,自治区制定的自治条例和单行条例,须报全国人大常委会批准后生效。七、部门规章和地方政府规章。规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构为执行法律和国务院的行政法规、决定和命令,在本部门的权限范围内所制定的规范性法律文件。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所制定的规范性法律文件。八、特别行政区法。特别行政区法是指特别行政区的国家机关依法制定或认可的,在特别行政区内具有普遍效力的法律规范的总和。九、国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的关于政治、经济、法律、文化和军事等方面的相互权利和义务的规范性法律文件,它是国际法律的重要形式。国际条约的名称有很多,除条约外还有公约、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
6、当代中国的主要法律部门
答:(一)宪法。主要有以下几类:1、主要国家机关组织法。2、选举法和代表法。3、民主区域自治法。4、特别行政区基本法。5、立法法。6、授权法。7、国籍法和其他公民权利法。8、法官法和检察官法。9、其他附属法律规范和规范性法律文件。(二)行政法。行政法有一般行政法与特别行政法之分。(三)民法。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。主要包括:1、民事基本法。2、单行民事法律。(四)商法。商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。(五)经济法。经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。(六)劳动法和社会保障法。劳动法是调整劳动关系以及劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。(七)环境与资源保护法。环境与自然资源法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律规范的总称。(八)军事法。军事法是有关军事管理和国防建设方面的法律规范的总称。(九)刑法。刑法是关于犯罪的法律规范的总称,是我国法律体系中的一个基本法律部门。(十)诉讼法。诉讼法是有关各种诉讼活动的法律规范的总称。
7、资本主义法律的基本特征
答:资本主义法是资本主义商品经济和民主政治的条件下存在和运行的,它的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质要求,建立资产阶级法治的国家。这一特征集中体现在资本主义法的基本原则中。(一)确认是由财产神圣不可侵犯的原则。维护以剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制度、维护私有财产不可侵犯,是资本主义法律最本质的特征,是资本主义社会法律的核心。(二)维护资本主义的民主政治的原则。资产阶级的政治统治不同于以往剥削阶级政治统治之处主要在于:资产阶级建立了代议制的基本政治制度,并通过自己的政党掌握国家政权。议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。(三)确认和维护资产阶级人权的原则。资产阶级提出的人权原则,是资本主义商品经济和民主政治的法律表现,其理论基础是“天赋人权”学说。资本主义法承认一切人都具有独立的法律人格,具有平等的法律地位,并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。(四)确立资产阶级法治的原则。资产阶级法治原则是资产阶级革命的产物。国家权力的行使必须有法律依据,不得侵犯法律所规定的公民权利。国家不能强迫任何人去做法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。政府应该按照体现民主原则的法律来治理国家。资产阶级革命胜利后,法治原则成为资本主义发的基本原则。
8、西方国家法治的生成条件
答:(一)商品(市场)经济的发展。商品(市场)经济倾向于要求平等和规范,这一点恰能为以“法律至上”为形式要件的法治所满足;反过来也一样,具有“形式合理性”的法治也仅为商品(市场)经济所必需。商品(市场)经济与法治之间的这种内在的互相关系以及商品(市场)经济发展的实际情况,决定了法治最初产生于西方而不是东方。(二)“市民社会”的发育。西方政治思想将人类社会划分为“市民社会”和“政治国家”二元结构。根据这种理念,“市民社会”是构成人类社会的基本维度,“政治国家”从“市民社会”中产生并受“市民社会”的规则;在两者的关系上,不是国家决定和制约市民社会,而是市民社会决定和制约国家。法律应当反映市民社会的普遍理性,法律的目的即在于保护市民社会的权利(民权)、限制政治国家的权力(政权)。这就为法治所要求的“法律至上”和“限制权力”提供了一种理论佐证。(三)多元、民主政体的存在。与东方社会单一的专制主义政体不同,西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。可以想见,如果没有多元政体的并存,缺少了不同政体之间优劣的比较,法治的优长之处也不会较早显现。更为重要的是,西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比较,并能通过公共选择的过程最终使法治优化而出。这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因。(四)“自然法”观念的建立。在西方法制思想与实践的发展历程中,“自然法”的思想观念是其一以贯之的一根主线。自然法思想在古希腊产生之初就奠定了西方法治的理念基础;经罗马人的身体力行,自然法思想更成为催生法治的时间力量;在中世纪,是自然法思想与基督教神学的结合保存了西方法治的种子;而在人类历经两次世界大战之后,又是自然法思想使西方法治得以再次复兴。可以毫不夸张地说,没有自然法观念广泛深入的传播,就没有今日西方法治的发达。(五)法律的相对独立发展。这种相对独立发展主要表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。在这种独立化的过程中,法律也逐渐摆脱政治权力的束缚,其现实体现就是职业法律家群体的形成和扩大。一个独立而有实力的职业法律家群体的存在,能够使法律成为一个外化于政治并与政治相抗衡的自在的社会系统,从而使社会摆脱了政治的一元控制。正是职业法律家所具有的这种独特地位和法律的自治特性,助长了法律教育的勃兴。法律与宗教及政治的分离使法律成为一支独立的社会力量,而一个职业法律家阶层的存在则使这支力量得以巩固,最后,繁荣的法律教育使这支力量得以不断延续。法律、职业法律家和法律教育生存与发展的不同环境及空间,在东西方都存在着巨大差异,而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分野。
9、法治实现的驱动模式
答:(一)“政府主导型”:为了尽快赶上甚至超过西方国家,应当充分借助东方国家特有的中央集权优势,从外部摧毁传统的东方社会结构,促使其向法治型社会转化。
这种法治驱动模式的优势在于:它能够运用已有的权威、按照既定的目标、快速推进法治化进程,在较短时间内实现社会结构和思想观念的巨大转变。而其不足之处是:一方面,在快速推进法治化的过程中,强大的政府权力极易失控,会因决策失误而给社会带来难以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡;另一方面,在强权推动下的社会转型虽然快捷却难以生根,一俟社会条件变化,又会出现反复或变异。(二)“社会演进型”:法治社会的生成是一个缓慢而艰难的过程,不可能一蹴而就,仓促地从外部强制性地移入西方的法治架构,只能得其形而失其真,反而欲速则不达。要想真正有效地向法治型社会转化,必须首先潜心培育法治社会生成的若干社会条件,随着各项条件的渐次成熟,再水到渠成地走向法治化。这种法治驱动模式的优势在于:它按照社会演进的内在规律、潜心培育法治化所需的各项社会条件,依托社会自身的发展力量步步为营地迈向法治化的既定目标,因而其作用和效果就更扎实持久,整个法治化的进程也较为缓和。其不足之处在于:一方面,这种稳扎稳打的法治驱动模式需要经历较长时间和相对平稳的国内国际环境,并且要有一种能够保障法治化目标和政策连续性不致偏离和中断的机制,这些社会政治条件在现实中很难完全达到;另一方面,在法治化的初期,稚嫩的社会(市民社会或公民社会)力量很难与强大的国家力量相抗衡,因此,完全依靠社会自身的力量推进法治化,这在传统的非法治社会几乎是不可能的。(三)“政府社会互动型”:这是对上述两种主张的折中建议。由于我国社会主义法治是建筑在缺乏必要的政治、经济、思想、文化、道德以及相应的历史传统的基础上的,所以选择采用借鉴移植西方的法治经验和制度这种法治外生型模式就成为理论界的主流观点。在为达到法治的理想做相应的驱动模式和路径选择时,从各国推进法治的实际情况来看,单独采用“政治主导型”法治驱动模式或“社会演进型”法治驱动模式,对法治化进程都不是最有利的。较为正确的做法应当是兼采二者之长、以免二者之短。即在法治化的初期,可以“政府主导型”为主,但在充分利用现有的权威资源、推进法治化的同时,不忘培育社会力量;随着法治化进程的深入,应当逐步转向“社会演进型”,但在发动社会力量的同时,政府仍保持适度强制的国家力量,对于保障法治化进程的顺利实施也是十分必要的。
10、法律解释的体制
答:(一)立法解释。法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。凡属(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释,是为立法解释。(二)司法解释。司法解释权分属最高人民法院和最高人民检察院。凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民法院进行解释,称为审判解释;凡属于检察院检查工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民检察院进行解释,称为检查解释。二者合成为司法解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,则报请全国人大常委会解释或决定。(三)行政解释。不属于审判和检查工作中的其他法律法令如何具体应用的问题,由国务院及其他主管部门进行解释,这归为行政解释。(四)其他解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定;凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
11、法律原则的作用
答:法律原则能够发挥极其重要的作用,这主要体现在以下三个方面:第一,法律原则维护着法律体系的协调一致。法律原则是法律的灵魂,是整个法律制度的理论基础。各项法律原则就如同一条条纽带,把众多的法律规则联系起来,构成一个完整的法律体系,从而基本上保证了法律体系的统一性。第二,法律原则指导人们正确适用法律和遵守法律。法律原则反映了法律的目的,构成了正确理解法律的指南。对于一般的社会主体而言,正确把握法律原则,才能理解法律的精神实质,进而提高依法办事的自觉性。第三,法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。任何国家的法律都存在不周延性,加之立法的不健全,法律漏洞是无法根除的现象。对于法无明文规定的情况,执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。而对守法者来说,当法律缺乏对某一事项的具体规定时,应该把法律原则当作自己的行为准则。
12、法律与其他社会规范的区别
答:从生产方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它的国家创制性,即法律是由国家制定或认可的。法律以外的其他社会规范都不是由国家创制的。从内部结构上看,法律和其他社会规范的区别在于它的特殊规范性。法律主要是由法律规范所构成的,法律规范有自己特殊的逻辑结构,这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。从适用范围上看,法律和其他社会规范的区别在于它的普遍适用性。由于法律是以国家名义制定或认可的,它代表着国家意志,因此,是一种普遍性的社会规范。从实施方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它的国家强制性,即法律是由国家强制力来保证实施的。其他的社会规范在贯彻事实上也都有一定的强制性,但是,这些社会规范的强制性都仅仅是一般的强制性,而非国家强制性。
14、法律权利的特征
答:第一,权利的本质是法律规范所决定的,具有合法性,得到国家的保护。第二,权利具有一定的界限,一旦超出这一界限便不再是权利,不具有权利的属性。第三,权利是权利主题依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为,因此,权利具有一定程度上的自主性和能动性。第四,权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。第五,权利和义务是相辅相成的,权利总是伴随着义务,没有义务人对义务的履行,权利就难以得到很好的实现,因而没有义务也就没有权利,反之亦然。
15、法律关系运行的条件
答:一是由于法律规范的规定;二是由于权利义务主体的存在;三是由于法律事实的出现。
E. 行政法重点是什么
考试的话,重点有:
1、行政法的基本原则。
2、行政行为。具体行政行为和抽象行政行为。
3、行政程序。
4、行政救济。
5、行政法主体。包括行政主体与行政相对人。
有时还把行政诉讼从行政救济中独立出来。
F. 求 行政法学的复习资料,谢谢。
简答题
1.什么是公共行政?
答:公共行政就是国家行政机构依法管理社会公共事务的有效活动。这一定义的含义包括:
首先,公共行政是一种活动,这一活动的主体是国家行政机构,即通常所说的政府或者行政当局,不包括立法和司法机构。
其次,这一活动的客体是社会公共事务,与管理社会公共事务的主体相应的必然是具有社会公共权威的机构,而这一机构在现代社会中非政府莫属。
第三,作为一种活动,它必须依法举行,而且必须是有效的。有效包含两层含义,即有效性和效率。
2.简述行政法的概念与特征。
答:概念:行政法是调整行政关系,规范行政组织及其职权、行政行为的条件与程序,以及对行政活动予以监督的各种法律规范之总和。
特征:○1行政法没有统一、完整的法典。
○2行政法的内容广泛。
○3行政法通常将实体规范与程序规范合为一体。
○4行政法的内容变动性较大。
3.简述行政法的调整范围。
答:行政法的调整对象是指行政法所要规范的特定的社会关系,这些社会关系是因行政活动而形成的。具体地说,它们主要包括三类:
○1行政权的配置关系;○2行政管理关系;○3对行政权的监督关系。
4.行政法的渊源有哪些?
答:行政法的渊源是指行政法的具体表现形式。主要包括:
○1宪法;○2法律;○3行政法规;○4地方性法规;○5自治条例和单行条例;○6规章;
○7国际条约与协定;○8法律解释。
5.试论行政法的作用。
答:○1行政法是实现依法治国的一个重要的法律部门。
○2规范和控制行政权,保障公民的合法权益不受侵犯。
○3促进我国市场经济的建立与完善。
○4预防和化解社会矛盾。
6.试论行政法律关系的概念与特征。
答:概念:行政法律关系,是指行政法对在实现国家行政职能过程中产生的各种社会关系加以调整后,所形成的行政主体之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。
特征:○1在行政法律关系双方主体中,行政主体一方具有恒定性。
○2行政法律关系主体双方互有权利义务,但具有不对等性。
○3行政法律关系中的国家权力一般不具有可处分性。
○4行政法律关系设定的灵活性与及时性。
7.简述行政法律关系的分类。
答:○1行政权配置关系、行政管理关系和监督行政关系。
○2实体法律关系与程序法律关系。
○3内部行政法律关系和外部行政法律关系。
○4行政主体相互之间的关系、行政主体与其公务人员的关系、行政主体与行政相对人的关系、行政主体与监督主体的关系。
○5原初性法律关系、保障性法律关系和补救性法律关系。
8.简述行政法律关系的主体、内容和客体。
答:主体:行政法律关系主体亦称行政法主体,或行政法律关系当事人,它是指行政法律关系中享有权利和承担义务的组织或个人。行政主体是指依法享有国家行政权、能以自己的名义行使行政权并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织,它是任何种类的的行政法律关系中不可或缺的一方。
内容:行政法律关系的内容是指行政法律关系主体相互之间的权利义务。
1行政主体相互之间以及行政主体与其公务人员之间的权利义务。
2行政主体与行政相对人之间的权利义务。行政主体与行政相对人之间的权利义务可从以下两个角度来看:
3监督主体与行政主体的权利义务。监督主体是在监督行政法律关系中依法对行政主体享有国家监督权力或其他监督权利的各种主体,包括国家权力机关、国家司法机关、国家行政机关自身、行政相对人、其他各社会组织、团体及个人。
客体:行政法律关系客体是指行政法律关系主体的权利、义务所共同指向的对象或标的。
1物;2智力成果;3人身;4行为;5行政权力。
9.试述行政法律关系的产生、变更和消灭。
答:产生:行政法律关系的产生,是指法定事由出现后,行政法律关系的主体之间按行政法规定的权利义务规则形成的必然的权利义务联系。
变更:行政法律关系的变更,是指行政法律关系产生后,因一定的原因而发生局部的变化。
消灭:行政法律关系的消灭是指原行政法律关系不再存在,包括主体、客体和内容即权利义务的消灭。但其核心应是主体双方原有权利义务的消灭。
10.简述合理行政原则的内容。
答:合理行政要求行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。具体要求包括:
1.行政行为必须平等对待相对人;
2行政行为必须符合法律的目的;
3行政行为必须具有正当的动机,必须考虑相关的因素,排除不相关因素的干扰;
4行政行为必须符合比例原则的要求;
5行政行为必须符合其他公正法则。
G. 2020年法考行政法要怎么复习
一、行政法的考试特点
行政法与行政诉讼法内容比较分散,许多人在学习的时候比较吃力。不过行政法的特点在于:入门比较难,入门之后学起来比较轻松,关键看考生如何学习。
二、行政法的重点
行政法没有统一的行政法典,在备考中主要以单行法律的形式呈现:行政许可法、行政处罚法、行政强制法以及行政诉讼法。还包括有公务员法、国家赔偿法的内容。为了避免学的知识散乱无章,需要建立一个行政法的知识体系搭建起一个学科框架,从而在复习的过程中体会到行政法学的逻辑美。
三、行政法应该如何备考?
1、第一阶段:建立行政法框架
听课,建立行政法框架,行政法既重理解又重记忆,对于2020法考的考生来说,想要熟练掌握行政法,首先需要先踏进它的门槛,在脑海中对行政法的体系有清晰的认知。
2、第二阶段:熟悉考点
听课+做题+看书,有基础的同学可以边听课便看书,没有基础的同学建议过一遍行政法再去做题,可以将做题的时间穿插在学习其他新部门法里,这样每天抽出1个小时做行政法题目可以灵活学习。
3、第三阶段:理解背诵
理解记忆各个部门法提炼的核心内容,不要过多纠结一些考点,在背诵的基础上理解练习进行巩固,背诵重点把握理论、商经、三国和诉讼,背诵和理解并存,如果前期基础打得牢,行政法也属于“背多分”学科。
4、第四阶段:查漏补缺
背诵+模拟题+笔记整理+回顾知识点
H. 大一法理学复习资料
一、名词解释
1、法的渊源:主要是指法的形式渊源,即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。
2、规范性法律文件的系统化:对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范,内容协调的成文法系统。
3、法律编纂:又称法典编纂,是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。
4、法律清理:亦指法规清理,是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理,并作出继续适用,需要修改、补充或废止决定的活动。
5、法律体系:将一个国家在一定时期内全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
6、法律部门:又称为部门法,是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。
7、法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
8、权力:权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
9、人权:人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利,是人类社会最高形式的、最普遍的权利。
10、法的规范作用:法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。
11、法律的指引作用:法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引到人们选择合法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。
12、法律的预测作用:根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
13、法律解释:在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、阐明进而实现运用目的活动。
14、法律原则:法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法的基本性原理和重要准则的综合体。
15、法律规则:具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
16、法律概念:对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
17、法律实施:法律实施,亦称法的实施,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。
18、执法:亦称法的执行,是指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
19、司法:亦称法的适用,是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
20、法律关系:根据法律规范而产生的以法律权利和法律义务为内容的特殊的社会关系。
21、法律事实:法律规范所规定的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。
22、法系:由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。
23、判例法:所谓判例法一般是指高级法院的判决,或者说一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种先例的约束力或说服力。
24、法律责任:法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。
25、法律制裁:法律制裁是由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
26、违法:违法是具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定,不履行法定义务或滥用权利,给社会造成危害的行为。
二、简答题和论述题
1、法律的基本特征及其本质
答:法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性:国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。
国家创制性,即法律是由国家制定或认可的。法律主要是由法律规范所构成的,法律规范有自己特殊的逻辑结构,这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。首先,法律规范是一种行为规范,它通过对人们的行为提出模式化要求,进而实现调整社会关系的目的。其次,法律规范有着独特的、严密的逻辑结构。法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内,具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。国家强制性即法律是由国家强制力来保证实施的。
法的本质概括为:国家意志性、阶级性、物质制约性。
从初级本质上看,法有国家意志性,即法是国家意志的表现。从二级本质上看,法有阶级性,即法是统治阶级意志的体现。从终极本质上看,法有物质制约性,即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
2、法律消极作用产生的根源以及法律作用的限度
答:法律消极作用或负面作用产生的根源大体上有以下方面:一是立法者和执法者的偏私性。二是立法者和执法者认识能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。
法律作用的限度大体上体现在以下几个方面:(一)法律只能调整人的外部行为,而不应涉及人的思想。(二)法律只能调整人的某些行为,而非全部行为。(三)法律尤其固有的不周延性。(四)法律不可能平等地保护每一种利益。(五)法律追求形式合理性,可能牺牲实质合理性。(六)法律的运行需要辅助条件。
3、法律与道德的差异以及法律与政策的差异
答:法律与道德的主要区别是:1、产生的社会条件不同。法律是人类社会发展到一定阶段的产物,是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的。道德这是人类早期文明的表现,它的产生是与人类社会的形成同步的。2、形成的方式不同。法律是由国家制定或认可的,是人们通过“自觉”的方式创制的。道德则是人们在长期的社会生活中“自发”地形成的,统治者难以像创制法律那样积极地创造出道德。3、表现形式不同。法律是国家意志的体现,具有明确的内容,因此,它通常表现为宪法、法律、法规、条例等规范性法律文件。道德则没有特定的表现形式,其内容一般存在于人们的社会意识之中,并通过人们的言论和行为表现出来。4、调整的范围不同。道德的调整范围要比法律广泛得多。法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系,而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。5、作用的侧重点不同。法律主要作用与人的外部行为。道德则主要作用于人的内心世界。6、实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性,它以国家强制力作为实施的后盾。道德在实施上也有一定的强制性,但没有国家强制性,它主要靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。
法律与政策的区别:1、两者的意志属性不同。法律是国家意志的体现。政策是政党意志的体现,不具有国家意志的属性。2、两者的内容和表现形式不同。法律的内容一般比较明确、具体,规范性较强;在形式上表现为宪法、法律、法规等特定的规范性法律文件。政策的内容一般比较原则、抽象,具有号召性和指导性;在形式上表现为纲领、宣言、决议、决定、声明、通知、报告、纪要等党内文件。3、两者的调整范围不同。法律和政策所调整的社会关系在范围上是交叉的。大多数社会关系既要法律来调整,也要由政策来调整。但是,也有一些社会关系只由法律和政策中的一种来调整。4、两者的稳定性程度不同。法律的稳定性较强,它一旦制定出来,就应在一定时期内保持不变,而不能朝令夕改,随意变动。至于政策的稳定性问题,则应视情况而定。5、两者的实施方式不同。法律是由国家强制力来保证实施的,具有国家强制性。对于违法行为,有关的国家机关应依法追究法律责任,直至给与法律制裁。政策在实施上也有一定的强制性,但没有国家强制性。对于仅仅违反政策的行为,只能由党组织给予党内纪律处分,不能由国家机关给与法律制裁。
4、两大法系基本特征的区别
答:(一)法律渊源方面的差异。在民法法系国家,制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源。(二)法律分类方面的差异。民法法系(大陆法系)国家法律被分为公法(宪法、行政法、刑法、诉讼法)和私法(民法、商法)。普通法法系(英美法系)并无公法和私法之分,有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。(三)法典化方面的差异。在民法法系(大陆法系)国家,法典一直是制定法的重心。在普通法法系(英美法系)国家,传统上不实行法典化。(四)法律概念、术语上的差异。英国法律概念术语是由法官们在司法实践中独创的,在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语。 (五)使用法律技术方面的差异。民法法系(大陆法系)为演绎推理。普通法法系(英美法系)为归纳推理。(六)法律发展方式上的差异。民法法系(大陆法系),法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务,而没有创制法律的权力,创制法律的权力属于国家立法机构。普通法法系(英美法系),法官在法律创制和发展中具有重要作用。所以,普通法被称为“法官法”。(七)诉讼程序的差异。民法法系(大陆法系)采用的是纠问制诉讼。普通法法系(英美法系)采用的则是对抗制诉讼。民法法系(大陆法系)中,法官一般处于主导地位。普通法法系(英美法系),法官的作用则相对消极,处于中立的仲裁人地位。
5、当代中国的主要法律渊源
答:根据宪法和有关法律的规定,我国社会主义法的渊源可分为以下几种:一、宪法。宪法是我国的根本大法,在整个国家法律系统中处于核心地位。与普通法律相比,宪法具有以下特点:(一)具有最高的法律效力。(二)规定国家的根本制度。(三)具有特殊的制定主体和制定程序。(四)宪法有特殊的修改程序。二、法律。这里的法律特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的规范性法律文件。法律是我国法的渊源之一,其地位仅次于宪法。狭义上的法律依其制定主体、调整范围的不同可分为基本法律和除基本法律以外的其他法律。(一)基本法律、(二)基本法律以外的其他法律。三、行政法规。行政法规也是我国一种重要的法的渊源,其法律地位低于宪法和法律。国务院是我国最高国家行政机关,是最高国家权利机关全国人大的执行机关。根据宪法规定,国务院有权规定行政措施,制定行政法规,发布行政决定和命令。行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。国务院所发布的决定和命令,凡是有规范性内容和性质的也属于法的渊源,与行政法规具有同等的法律效力。四、军事法规和军事规章。中央军委发布的规范性法律文件也是我国法的渊源之一。2003年4月,中央军委发布了《军事法规军事规章条例》,该条例以《宪法》、《立法法》和《国防法》的有关规定为依据,明确了军事法规、军事规章在军队建设中的地位和作用,确立了制定、修改和废止军事规章的原则,划分了中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的原则,划分了中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的权限,还对军事法规、军事规章的适用与解释、体例格式等作了统一规定和要求。五、地方性法规。地方性法规在我国法的渊源中占有重要地位。他是指一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件。它主要涉及地方行政管理和经济发展方面的事务。六、自治条例和单行条例。自治条例是规定本地区实行民族自治的基本原则、机构设置、自治机关的组织、职权和工作制度以及其他各种重大问题的规范性法律文件。单行条例是根据本民族自治地方的特点,针对某一方面具体问题制定的规范性法律文件。我国宪法和有关法律规定,自治区制定的自治条例和单行条例,须报全国人大常委会批准后生效。七、部门规章和地方政府规章。规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构为执行法律和国务院的行政法规、决定和命令,在本部门的权限范围内所制定的规范性法律文件。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所制定的规范性法律文件。八、特别行政区法。特别行政区法是指特别行政区的国家机关依法制定或认可的,在特别行政区内具有普遍效力的法律规范的总和。九、国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的关于政治、经济、法律、文化和军事等方面的相互权利和义务的规范性法律文件,它是国际法律的重要形式。国际条约的名称有很多,除条约外还有公约、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
6、当代中国的主要法律部门
答:(一)宪法。主要有以下几类:1、主要国家机关组织法。2、选举法和代表法。3、民主区域自治法。4、特别行政区基本法。5、立法法。6、授权法。7、国籍法和其他公民权利法。8、法官法和检察官法。9、其他附属法律规范和规范性法律文件。(二)行政法。行政法有一般行政法与特别行政法之分。(三)民法。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。主要包括:1、民事基本法。2、单行民事法律。(四)商法。商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。(五)经济法。经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。(六)劳动法和社会保障法。劳动法是调整劳动关系以及劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。(七)环境与资源保护法。环境与自然资源法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律规范的总称。(八)军事法。军事法是有关军事管理和国防建设方面的法律规范的总称。(九)刑法。刑法是关于犯罪的法律规范的总称,是我国法律体系中的一个基本法律部门。(十)诉讼法。诉讼法是有关各种诉讼活动的法律规范的总称。
7、资本主义法律的基本特征
答:资本主义法是资本主义商品经济和民主政治的条件下存在和运行的,它的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质要求,建立资产阶级法治的国家。这一特征集中体现在资本主义法的基本原则中。(一)确认是由财产神圣不可侵犯的原则。维护以剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制度、维护私有财产不可侵犯,是资本主义法律最本质的特征,是资本主义社会法律的核心。(二)维护资本主义的民主政治的原则。资产阶级的政治统治不同于以往剥削阶级政治统治之处主要在于:资产阶级建立了代议制的基本政治制度,并通过自己的政党掌握国家政权。议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。(三)确认和维护资产阶级人权的原则。资产阶级提出的人权原则,是资本主义商品经济和民主政治的法律表现,其理论基础是“天赋人权”学说。资本主义法承认一切人都具有独立的法律人格,具有平等的法律地位,并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。(四)确立资产阶级法治的原则。资产阶级法治原则是资产阶级革命的产物。国家权力的行使必须有法律依据,不得侵犯法律所规定的公民权利。国家不能强迫任何人去做法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。政府应该按照体现民主原则的法律来治理国家。资产阶级革命胜利后,法治原则成为资本主义发的基本原则。
8、西方国家法治的生成条件
答:(一)商品(市场)经济的发展。商品(市场)经济倾向于要求平等和规范,这一点恰能为以“法律至上”为形式要件的法治所满足;反过来也一样,具有“形式合理性”的法治也仅为商品(市场)经济所必需。商品(市场)经济与法治之间的这种内在的互相关系以及商品(市场)经济发展的实际情况,决定了法治最初产生于西方而不是东方。(二)“市民社会”的发育。西方政治思想将人类社会划分为“市民社会”和“政治国家”二元结构。根据这种理念,“市民社会”是构成人类社会的基本维度,“政治国家”从“市民社会”中产生并受“市民社会”的规则;在两者的关系上,不是国家决定和制约市民社会,而是市民社会决定和制约国家。法律应当反映市民社会的普遍理性,法律的目的即在于保护市民社会的权利(民权)、限制政治国家的权力(政权)。这就为法治所要求的“法律至上”和“限制权力”提供了一种理论佐证。(三)多元、民主政体的存在。与东方社会单一的专制主义政体不同,西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。可以想见,如果没有多元政体的并存,缺少了不同政体之间优劣的比较,法治的优长之处也不会较早显现。更为重要的是,西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比较,并能通过公共选择的过程最终使法治优化而出。这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因。(四)“自然法”观念的建立。在西方法制思想与实践的发展历程中,“自然法”的思想观念是其一以贯之的一根主线。自然法思想在古希腊产生之初就奠定了西方法治的理念基础;经罗马人的身体力行,自然法思想更成为催生法治的时间力量;在中世纪,是自然法思想与基督教神学的结合保存了西方法治的种子;而在人类历经两次世界大战之后,又是自然法思想使西方法治得以再次复兴。可以毫不夸张地说,没有自然法观念广泛深入的传播,就没有今日西方法治的发达。(五)法律的相对独立发展。这种相对独立发展主要表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。在这种独立化的过程中,法律也逐渐摆脱政治权力的束缚,其现实体现就是职业法律家群体的形成和扩大。一个独立而有实力的职业法律家群体的存在,能够使法律成为一个外化于政治并与政治相抗衡的自在的社会系统,从而使社会摆脱了政治的一元控制。正是职业法律家所具有的这种独特地位和法律的自治特性,助长了法律教育的勃兴。法律与宗教及政治的分离使法律成为一支独立的社会力量,而一个职业法律家阶层的存在则使这支力量得以巩固,最后,繁荣的法律教育使这支力量得以不断延续。法律、职业法律家和法律教育生存与发展的不同环境及空间,在东西方都存在着巨大差异,而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分野。
9、法治实现的驱动模式
答:(一)“政府主导型”:为了尽快赶上甚至超过西方国家,应当充分借助东方国家特有的中央集权优势,从外部摧毁传统的东方社会结构,促使其向法治型社会转化。
这种法治驱动模式的优势在于:它能够运用已有的权威、按照既定的目标、快速推进法治化进程,在较短时间内实现社会结构和思想观念的巨大转变。而其不足之处是:一方面,在快速推进法治化的过程中,强大的政府权力极易失控,会因决策失误而给社会带来难以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡;另一方面,在强权推动下的社会转型虽然快捷却难以生根,一俟社会条件变化,又会出现反复或变异。(二)“社会演进型”:法治社会的生成是一个缓慢而艰难的过程,不可能一蹴而就,仓促地从外部强制性地移入西方的法治架构,只能得其形而失其真,反而欲速则不达。要想真正有效地向法治型社会转化,必须首先潜心培育法治社会生成的若干社会条件,随着各项条件的渐次成熟,再水到渠成地走向法治化。这种法治驱动模式的优势在于:它按照社会演进的内在规律、潜心培育法治化所需的各项社会条件,依托社会自身的发展力量步步为营地迈向法治化的既定目标,因而其作用和效果就更扎实持久,整个法治化的进程也较为缓和。其不足之处在于:一方面,这种稳扎稳打的法治驱动模式需要经历较长时间和相对平稳的国内国际环境,并且要有一种能够保障法治化目标和政策连续性不致偏离和中断的机制,这些社会政治条件在现实中很难完全达到;另一方面,在法治化的初期,稚嫩的社会(市民社会或公民社会)力量很难与强大的国家力量相抗衡,因此,完全依靠社会自身的力量推进法治化,这在传统的非法治社会几乎是不可能的。(三)“政府社会互动型”:这是对上述两种主张的折中建议。由于我国社会主义法治是建筑在缺乏必要的政治、经济、思想、文化、道德以及相应的历史传统的基础上的,所以选择采用借鉴移植西方的法治经验和制度这种法治外生型模式就成为理论界的主流观点。在为达到法治的理想做相应的驱动模式和路径选择时,从各国推进法治的实际情况来看,单独采用“政治主导型”法治驱动模式或“社会演进型”法治驱动模式,对法治化进程都不是最有利的。较为正确的做法应当是兼采二者之长、以免二者之短。即在法治化的初期,可以“政府主导型”为主,但在充分利用现有的权威资源、推进法治化的同时,不忘培育社会力量;随着法治化进程的深入,应当逐步转向“社会演进型”,但在发动社会力量的同时,政府仍保持适度强制的国家力量,对于保障法治化进程的顺利实施也是十分必要的。
10、法律解释的体制
答:(一)立法解释。法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。凡属(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释,是为立法解释。(二)司法解释。司法解释权分属最高人民法院和最高人民检察院。凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民法院进行解释,称为审判解释;凡属于检察院检查工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民检察院进行解释,称为检查解释。二者合成为司法解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,则报请全国人大常委会解释或决定。(三)行政解释。不属于审判和检查工作中的其他法律法令如何具体应用的问题,由国务院及其他主管部门进行解释,这归为行政解释。(四)其他解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定;凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
11、法律原则的作用
答:法律原则能够发挥极其重要的作用,这主要体现在以下三个方面:第一,法律原则维护着法律体系的协调一致。法律原则是法律的灵魂,是整个法律制度的理论基础。各项法律原则就如同一条条纽带,把众多的法律规则联系起来,构成一个完整的法律体系,从而基本上保证了法律体系的统一性。第二,法律原则指导人们正确适用法律和遵守法律。法律原则反映了法律的目的,构成了正确理解法律的指南。对于一般的社会主体而言,正确把握法律原则,才能理解法律的精神实质,进而提高依法办事的自觉性。第三,法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。任何国家的法律都存在不周延性,加之立法的不健全,法律漏洞是无法根除的现象。对于法无明文规定的情况,执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。而对守法者来说,当法律缺乏对某一事项的具体规定时,应该把法律原则当作自己的行为准则。
12、法律与其他社会规范的区别
答:从生产方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它的国家创制性,即法律是由国家制定或认可的。法律以外的其他社会规范都不是由国家创制的。从内部结构上看,法律和其他社会规范的区别在于它的特殊规范性。法律主要是由法律规范所构成的,法律规范有自己特殊的逻辑结构,这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。从适用范围上看,法律和其他社会规范的区别在于它的普遍适用性。由于法律是以国家名义制定或认可的,它代表着国家意志,因此,是一种普遍性的社会规范。从实施方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它的国家强制性,即法律是由国家强制力来保证实施的。其他的社会规范在贯彻事实上也都有一定的强制性,但是,这些社会规范的强制性都仅仅是一般的强制性,而非国家强制性。
14、法律权利的特征
答:第一,权利的本质是法律规范所决定的,具有合法性,得到国家的保护。第二,权利具有一定的界限,一旦超出这一界限便不再是权利,不具有权利的属性。第三,权利是权利主题依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为,因此,权利具有一定程度上的自主性和能动性。第四,权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。第五,权利和义务是相辅相成的,权利总是伴随着义务,没有义务人对义务的履行,权利就难以得到很好的实现,因而没有义务也就没有权利,反之亦然。
15、法律关系运行的条件
答:一是由于法律规范的规定;二是由于权利义务主体的存在;三是由于法律事实的出现。