杨建华民事诉讼法

㈠ 台湾学者杨建华的著作有哪些

《民事诉讼法释义》；
《民事诉讼法论文选辑》（下）；
《民事诉讼法问题研析（三）》；
《大陆民事诉讼比较与评析》。
应该还有别的吧你可以再细细的查找一下。

㈡ 请大家帮我转发。新疆 库尔勒的官司判员：王江。他是一个贪官，没有合同没有欠条的官司都能赢主目杨建华

这个很正常啊，要是都按法规判了，怎么建设全面小康社会啊

㈢ 何为我国的地域管辖制度

地域管辖是指确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。随着社会的变迁、经济的发展，我国民事诉讼法关于地域管辖的某些规定已越来越不能适应社会发展的需要，不能满足当事人经济、便利地进行诉讼和法院公正、高效审理的需要。因此，对我国地域管辖的某些规定进行人性化的完善势在必行。

一、科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系

我国民事诉讼法通常将地域管辖划分为三类，即一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖。其中，一般地域管辖在性质上为属人管辖，以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。特殊地域管辖在性质上属于对物或对事管辖，其以法院辖区与诉讼标的或法律事实的隶属关系为标准来确定管辖。其设定的主要目的是为了体现“两便原则”，即便于当事人经济、快速地进行诉讼，便于法院更好地审判、合理配置资源。由此可见，一般地域管辖与特殊地域管辖是两种不同的地域管辖，两者系竞合关系，在适用上并无先后之分。也就是说，适用特别地域管辖的案件，依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权，被告住所地法院也同时拥有管辖权，两者之间实际上为一种选择适用的关系，而具体选择向哪一个法院起诉，则完全取决于原告的意愿。专属管辖则是指法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖。它具有极强的排他性，不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用，同时还完全排除了当事人对管辖的协议变更。其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。

具体到我国民事诉讼法以及相关司法解释对特殊地域管辖的规定，我们可以看出，民事诉讼法第二十四条、二十六条、二十七条、二十八条、二十九条、三十条、三十一条所规定的合同纠纷案件、保险合同纠纷案件、票据纠纷案件、运输合同纠纷案件、侵权行为案件、交通事故请求损害赔偿案件、海事损害事故请求损害赔偿案件以及司法解释所规定的农业承包合同案件、产品质量损害赔偿案件，这九种特殊地域管辖都将被告住所地作为法院管辖地。而对于海难救助费用案件、共同海损案件、联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同这六种特殊地域管辖案件则没有将被告住所地作为管辖联接点。显然，我国现行民事诉讼法对一般地域管辖和特殊地域管辖的规定逻辑不清，比较混乱。我们认为，在民事诉讼法修订时，有必要删除特殊地域管辖中关于“被告住所地”作为管辖联接点的规定，以便科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系。

二、在地域管辖中要确实加强对弱势群体的保护

我国民事诉讼法规定，合同纠纷案件是由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。这意味着对于异地消费所引起的合同纠纷，消费者只能向异地的厂家所在地或购买地所隶属辖区的法院提起诉讼，否则无法获得司法救济。这种规定大大加剧了弱势群体——消费者与强势群体——厂家之间力量的鸿沟，增加了消费者进行诉讼的风险和成本，阻碍了消费者接近法院，尤其对于通过网络的形式购买异地甚至国外产品的消费者而言，更是一种实质的阻碍，而迫使其不得不打消进行诉讼的念头。因此，我国地域管辖的规定不能一概而论，还须注重对弱势群体的保护。具体来说，在消费者合同、个人雇佣合同、保险合同这三类合同中，由于消费者、被雇佣者、被保险人均是弱势群体，民事诉讼立法有必要对他们进行倾斜性保护，即对于这三类合同纠纷案件，民诉法可规定：消费者惯常居所地、受雇者惯常工作地、保单持有人、被保险人或者受益人住所地法院也享有管辖权。这既是切实保护当事人合法权益的需求，同时也是诉讼实质公平正义的体现。

三、进一步完善协议管辖

协议管辖，是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后，用协议的方式来选择处理它们之间争议的管辖法院。协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。然而，随着社会经济的发展，我国现有协议管辖的规定显得有些保守，很多方面还亟待完善。

（一）扩大协议管辖的范围

1、扩大协议管辖的案件范围

根据我国现行民事诉讼法的规定，在非涉外诉讼中当事人只能对合同纠纷案件适用协议管辖，其他案件不能适用协议管辖；而在涉外诉讼中当事人则可对各类财产权益案件适用协议管辖。这种双轨制的处置办法使得协议管辖区分为国内案件的协议管辖与涉外案件的协议管辖。这种规定在国际上都是比较少见的，尤其是在中国发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然是落伍了，市场经济要求市场的统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一。因此，为更好地扩大与落实当事人的程序选择权，维护诉讼规则适用的统一性，我国民事诉讼法有必要扩大适用协议管辖案件的范围，将国内案件与涉外案件协议管辖统一起来，即将其适用范围扩大到所有的财产权益案件。

2、扩大协议管辖的法院范围

根据我国民事诉讼法第二十五条规定，国内民商事合同当事人协议选择管辖法院的范围仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有实际联系的法院。对于此立法规定，大多数的学者都要求进一步扩大协议管辖法院的范围，其中存在两种不同的看法。一种观点认为，民事诉讼法设立协议管辖的立法本旨，主要就是为了使双方当事人能够将其争议提交他们依赖的且方便的法院审理，抑制和克服地方保护主义，如果将当事人协议选择管辖法院的范围仅限于与案件有实际联系的法院，就会影响民事诉讼法立法意图的实现。因此，主张取消这五个与案件有实际联系的可选择法院的限制，认为只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，当事人可以选择国内的任何法院。另一种观点则认为，明示协议管辖选择的范围既不以与案件有密切联系为限，使之不同于法定之地域管辖，体现自己的特色，又不能宽泛到选择任意第一审法院均可之程度，其范围可限定在与争议有实际联系的地点的法院。我们同意第二种观点，即在现行立法的基础上，进一步扩大协议管辖法院的范围，同时又并非漫无边际，即必须与案件有实际联系，这样既尊重了当事人的选择自由，确保了当事人的便利，同时也避免与案件无任何联系的法院在审理上的不便。

（二）承认默示协议管辖

我国民事诉讼法第二百四十五条规定了涉外合同的默示协议管辖，即涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。我国非涉外诉讼却没有默示协议管辖的规定，而是规定人民法院发现受理案件不属于其管辖时应当移送有管辖权的法院，以及当事人有权在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议。但在审判实践中，法院若出于地方保护主义或其他原因未依法移送案件，且当事人并未提出异议而应诉答辩，在这种情形下，我国民事诉讼法并未明确规定受诉法院是否取得管辖权，若取得管辖权，依据何在？因此，在非涉外诉讼中有必要承认默示协议管辖来解决立法的漏洞，确保涉外诉讼与非涉外诉讼的规则统一。具体来说，我们认为可以借鉴德国民事诉讼法的规定，采取有条件地承认默示协议管辖的方式，即在第一审国内或涉外民事诉讼中，如果原告向无管辖权的一审法院起诉，则该受诉法院应当将其没有管辖权的情况告知被告，被告知晓了管辖错误及后果仍同意应诉答辩或提出反诉的，视为其承认该法院为有管辖权的法院。这样一方面有利于被告权益的保护，平衡了其与原告的利益，另一方面也有利于法院办案，提高诉讼效率。

（三）对协议管辖的限制

当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律须作必要的限制，规定其无效。因为消费者无论是在经济实力上还是信息占有优势上，相对于经营者，都是处于弱势。为维护弱势群体的合法利益，平衡两造的诉讼武器，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，明确经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议无效是必要的。

㈣ 简单 经验法则

要放弃“测试”，“司法决斗”非理性证明的证据，裁判的证据评估系统具有中国特色的法律证据，是历史的证据表明，有两种类型的系统和自由的系统 - 系统评价的证据。国家法律证据的民事法律制度，同时在系统中，然后切换到系统的自由心证。银泰百货的信念前苏联和东欧社会主义国家，但心里的信仰自由心证证据制度，只是以不同的名称。在英美法系国家的证据规则的复杂性，但开发被移交给陪审团或法官在判决中的证据“的自由心证制度的力量，但它仍然是追求自由评价证据系统的西方法律系统和证据系统的一个理论评估证据法，实事求是，在事实的基础上的证据，司法解释最高人民法院法院系统。指定的方式，进入到力民事证据“（以下简称”条例“），2002年4月1日标志的免费评估证据制度，初步建立了具有中国特色的。规定，本文试图探索相结合的“自由评价证据制度的有关问题。

免费评估证据，西方自由主义的发牌制度的历史发展被称为内心的信念，银泰百货在日本被定罪，被翻译成法语的心免费卡“是指”取舍和证明力的证据，法官自由信仰的形成，并发现该系统的优点是法官根据自己的理性和良知。“[1]，其核心内容的各种证据，以证明其真实性的力的大小，以及如何确定事实的情况下，法律没有作出具体规定的综合胜利“合理的解释”和自由的良心“的基础上，通过审查的证据，以确定法官，法官认为，信仰，被称为”心卡“，”心脏，让所谓的“信心”没有任何合理的怀疑。 “内在信仰”，由法官自由判断证据，种内在的信念，精神状态，是直接根据定义判断的自由心证原则的两个方面：第一，法官自由裁量权，证据的法律原则的免费试用，这款电源是不是一个预先指定的证据，法官的心“真诚地相信”，形成了心卡，以确定事实。
<BR /允许系统在传统意义上，首次提出了由法国资产阶级革命派的法学家广播铒证据规则的现代自由心在制宪大会提交的草案，法国在1790年12月，该系统的免费评估证据制度，我们都喜欢首尔的创新实力要求既不应该可以的实际情况以确定是否符合法律的证据证明力，但法官的心也相信这种荒谬的危险的证据向社会免费评估证据，他声称替代的法律制度，但该建议议会保守党议员的激烈反对。他们认为客观需要证据的性质的法律制度，但只有良好的，以打破法官的主观自由评价证据后一个激烈的辩论在决赛中被广播鲕粒推荐的胜利在1791年1月，法国通过了一个草案广播的制宪附近的证据制度改革大会，并于同年9月29日，发出了牛市正式宣布：法官必须有一个免费的评估的证据裁判的唯一依据。 [2] 1808年，新的证据制度中的经典配方：“法律并不要求陪审员报告他们建立信心，法律不给他们的一些规则，他们必须在法国刑事诉讼法典，在规定的第342这些规则确定的证据是不完整的，全面的法律建议的手段的防御，探索他的良心深处的焦点，什么是的印象被告的证据和被告在他自己的理性的法律没有对他们说：“你应该认为证人证明每一个事实是一个名副其实的”也对他们说：“不要文件，的证人或没有某种形式的记录，看的证据，对尽可能多的证据决定，完全证实了“法律只要求他们总结自己的位置上规模：你真的相信吗？”[3]，仅次于法国，绝大多数国家和地区，在世界上每一个刑事和民事立法，建立证据的的立法证据或证据系统的免费评估。
评估资产类反对封建司法系统，法律证据的证据，并具有很强的色彩感在长期进化的过程中，我们已经经历了两个发展模式，免费评估。有证据表明，传统与现代企业制度，自由评价证据制度证据密钥生成器免费评估系统的现代企业制度的基础上的自由心证。包含2方面，一方面，在法官自由决定的权力和职责的证据，对他人的意愿有无权干涉;的法律规则的证据，法官的自由裁量权，另一方面，在的特殊限制，证据规则，他们的行为必须符合证据的基本规则。系统，评价现代自由主义的证据，彻底摒弃传统的系统的自由评估证据的不合理和不民主的因素，是两者之间的一个根本区别：首先，不同的内涵。传统的自由心证是片面强调现代自由评价证据保留的心脏传统的自由心证的合理组成部分，对法官的卡，但法官单方面否认自由，它扩展了免费的外延强调，要求法官卡不仅心自由“的自由，以及为保护各方的权利，并保护公众和媒体参加的自由，以及公平审判的结果（心脏调查结果），在评价证据的现代社会，自由评论的权利。可见摒弃了传统的自由评价证据的绝对和相对的第二个不同的属性。自由评价证据制度本质上是一个秘密的心卡，它需要有绝对的把握，内心的想法（卡）的判断，法官的心，不要打开任何视图的优点，除了审判结果的右侧，然而，形成的结果，庭审法官有权拒绝回答。传统的自由心证，具有较强的保密性和神秘感的现代自由评价证据制度的开放性，开放性的发牌条件，审查证据的过程中，公众的评价结果证据总之，现代的自由评价证据制度，在本质上，一个开放的心卡，一个开放的心证，它应该受到保护，现代自由的证据，法官的心，思想自由的法律，技术评价，对另一方面，要求法官释放他的判决理由的自由评估证据的证人制度，作为一个现代的自由主义传统，其历史的必然性。开发的系统，该系统将帮助您找到真正的裁判的主观随意性，但也一定程度上抑制现代法治的国家，几乎无一例外，以评估证据，证据评价体系与现代自由。

务实的评价证据制度
BR />传统的观点是：中国是一个社会主义国家，一切工作都必须坚持实事求是的原则，“民事诉讼法”的决定之前发现的事实，证据的审查只是更多的证据必须查证属实， “的原则和规定，批准由人民法院，按照法定程序，全面，客观的审查证据，因此，多数学者认为，中国已经采取一个务实的系统的证据，它反映了在研究方法的马克思主义，并充分发挥主观能动性，一切从实际出发，按照核实的证据，准确地确定真实情况，实事求是的精神，整个系统是最基本的，我们觉得它是指作为证据的事实。 “[4]这方面的证据，这就要求司法人员从每个案件的具体情况，深入研究客观事物的内部关系，确定科学证据的客观事实和主观认识的事实的情况下，司法人员必须达到的目标，并能经得起实践的检验，最核心的原因，科学的证据制度，以解决主观和客观之间的关系，主观正确地反映了客观的。

BR />我们相信，审查判断证据的原则，应符合以下条件：第一，墨守成规，法律原则，非政治性的原则或理论性的原则，以指导法官审查判断证据的指导操作性。实事求是是真正的的指导思想，我们做的所有工作，但作为一项基本制度，证据，实事求是，这是不恰当的，不科学的，原因如下：

首先，实事求是的思想行的辩证唯物论的马克思，是一个政治术语，它只是理解的东西，并以提供他们一个普遍的意义和工作方法的思考和理解。专门的科学理解的原则的普遍意义系统，并做不能反映系统的特性，其结果必然导致一个挖空的证据制度。

，检察机关，法院或法官认定的案件事实是一种法律事实，不一定是客观事实。民事纠纷的客观事实，总是发生在起诉之前，法官探索纠纷的过程中始终是真实的，可以体现在证据的情况下。有时是一致的，客观的事实，有时很近，有时又相反以客观事实作为弗兰克说：“的争论，其实，没有发生当事人之间的事实，但在法院对案件的事实。 “明确任务，在实践中，不能充分了解诉讼证明的客观真理不能完全做到以提高认证要求，从一个切实可行的方案，提供了理论依据为参照民事诉讼超行为的条款，因此，实际和现实的要求，我们的证据制度，法律的严肃性和权威的偏见。

再次，实事求是，从事实，证据制度是无法完成的总结民事诉讼法官的事实，例如，当事人承担举证责任，也没有证据显示材料，法官没有收集证据材料，法官不能拒绝裁判，他必须作出裁决。根据证据规则的负担的分配，举证责任，各方的负担，这是理所当然的事，会吃亏，如果你坚持实事求是的原则，和最后一句的证据，也没有证据，不能判。类似的，必须放置在等待，直到民事诉讼的证据，以确定是否是这样的话，将有众多的未解显然，这是违背民事诉讼的目的，目的。

最后，实事求是，从事实，证据制度不回答法官的事实作出客观的判断。现实的情况下，法官知识的无知， ，不完整的知识的过程中有是总是一个基本的了解法官心中逐渐形成因的持续进步的过程中，法官的印象。证据系统的命名，基本上应该反映这种理解。法官，时尚似乎诉讼现实政治理论的，抽象的，但在现实中，无论是指导理论的可操作性条款，也显然没有进入系统，在司法实践中的证据。

事实上，由于“民事诉讼法”是明确的证据民事立法和司法实践在中国的内涵要求相结合的太仔细一看，其实，法官几乎是无限的自由裁量权往往取决于司法人员的审判经验，其实，在不知不觉中使用的原则，免费评估，以确定证据的审查在这方面，著名的民事诉讼和台湾学者的证据，杨建华先生的情况下，毫不客气地指出：“不管如何评价方法，以确定证据来自中国大陆的学者，实事求是的原则，拒绝免费试用的证据，但是，法官应该检讨的分析和比较不同的证据，按照法律的证据是不是我的“仍然取决于每个法官的知识或经验和智慧线去年秋天的免费评估原则，除了非唯一的自由评价证据的证据，它仍然是很难反对的教义免费试用的证据。[5]此外，他嘉宏教授进一步指出：“务实的证据制度在我国多年，该参数已一直强调坚持具体问题具体分析，运用证据的原则，因此，中国的司法人员享受很羡慕的事实，证据的使用外国法官的自由裁量权的情况下。 “[6]无限扩大，由于法官自由裁量权的做法，一些学者只是民间的超级自由评价证据制度的证据。证据成立

自由评价证据制度在整个世界系统，中国的特点，是基本的现代人文理性的核心证据为基础的评估和的法律依据，最高人民法院法院大胆地抛弃以前的误解，提高吸收。系统的自由心证制度，并结合中国的国家条件和司法实践中，初步建立了有中国特色的免费评估证据制度。

规则的出台标志着系统的免费评估系统的基本原理的基础上的证据，建立
/>的原则，免费试用，免费证据，64岁，建立自由的原则，其中规定：“法官应当按照法定程序，全面，客观地审核证据，根据规定，法律规定，遵循逻辑推理和经验来评估的基础上，具有中国特色的法官职业道德的证据。日常生活中，是否证明力的证据和证明力大小独立判断，和的原因及公众判断的结果。起草指示为法官职业道德的那款所赋予之涵义是平等的“良心”和“逻辑推理和日常生活经验，”根据最高人民法院作出的解释“是”合理的“和”独立“是平等的“自由”。自由心证，声称：“自由评价证据的基本要求，64的原则，审查证据，以确定实际的现代自由心证原则考虑到前公法概念，术语名称：法官按照法律和独立判断适应性。
2。法规，规范和约束“的原则，自由评价证据

在滥用自由裁量权的法官规范自由评价证据的证据的原则，免费评估潜在的危险是合法的发挥作用的基本前提。法官个人情感因素的限制，因为可能的证据，以确定约束机制，是一个多层次，多方面的。这些详细的限制，记者在这个过程中发挥了不可替代的作用，在促进免费评估的证据，绝对是尽可能接近目标，“主观规定：

（1）自由评价证据和法官职业道德

职业道德的法官，法官应遵循的基本规范的法律界人士，以保持一个专业的图像，以确定他们的行为伦理的代码按照最高人民法院于10月18日的总统的规定，二○○一年发行的人民共和国的法官职业道德，法官的独立性和公正司法效率，清正廉洁，和道德遵守司法礼仪的基本准则，加强对审判的职责，法官的法官自身素质的限制。 “良心”，被视为一个重要的法律知识，法官，因为法官的职业道德，职业道德，以确定的个人评价的证据的自由的意义的影响因素，可以不被忽略只是司法判决，信仰或个人喜好和厌恶和偏见的法官必须有良好的职业道德，正义的条件。法官，秉承“良心”作出判断，“良心”的道德守则，约束自由心证，一般需要执行的自律机制。

（2）免费提供的证据和法律评价的逻辑和经验法则

所谓的逻辑规律，意味着人们能够进行按照规则的正确思想。他们的身份，法律独家矛盾的法律逻辑的法律，主要作用是根据逻辑推理工具，从生物学的事实，对未知的事实，任何一个国家的任何法律制度，司法行政，按照经验法则逻辑的三段论大陆法系国家一般演绎推理的形式，英美法系国家通常是类比推理逻辑是法律思维的工具。逻辑和逻辑程序，只是需要保护的力量。形成所谓的经验法则，一个理性的认识人民在长期的生产和生活，以及常见的现象，客观的科学实验外的一般法律。一般的经验法则，这是一个不言自明的清晰的倡导者，法官评价证据，逻辑推理和日常生活经验，认知逻辑，判断和经验，在法律规定的基础上，这个要求可以简单地概括为“理性”的。法官应该是一个理性的人，他们的经验，推理，合理的基础上，形成一个系统，应根据法律的自由心证。逻辑和经验法则的自由心证制度的主要意义在于
公共
固有的局限性审判诉讼活动的证据在诉讼制度的文明与进步的免费评估的原则是开放的
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（3）诉讼法律公平的标志。打开这个特殊的社会活动，行动原则可以放在大多数的人与社会行为的监督下进行，，以提高透明度，促进法官的裁决，这是有利的推广和维护司法公正因为这个过程中，现代国家的开放原则的基本原则，程序法，程序法开放试验系统在中国的民事法律包括：开放给公众在测试过程中，测试结果基于的原则，免费评估证据，关注许可证的要求开开公众评价的证据，包括公众的认证过程的核心，评估证据吗？在地面上的证据，以及评估的结果，不仅有利于有效监督的公开审判，也构成原则的自由开放的事实的结果（4）

自由评价证据，以证明的原则证据，免费的评估标准，并在同一时间给法官的自由裁量权，因此，它并不能有效控制的判断。

法官卡，如滥用的法官个人的主观确定性的心，心卡必须是外部的客观的基础上的自由心证制度的目的世界标准的证明是最好的体现所谓的证明标准是事实，进行调查的法官评价证据的下限。 [7]免费试用的试验证据的行为，但也深刻的显着证据的经验，知识，品牌的情感体的主要活动是企业的灵魂，当人们认识到有有是没有法律依据的肆意放任法官证明的客观标准评价会导致混乱，他们被提上议事日程。建立的73目标利率的可能性，该标准的证明标准要求法官在民事法律程序中的证据评价的过程中，而不是像以前那样，只有在他们的心中纯净的心。卡占主导地位的客观证据的实际评估的基础上，更多地考虑的必要环节高度的可能性。这表明，发现的事实相对的概念，在现实中，限制自由评价证据的证明标准，程序正义是最好的选择。

（5）免费试用的证据

规则的原则和规范的法律证据规则的证据的证据表明，使用的范围很广证据的广义和狭义之规则，一个普遍的道德事实，一般的经验总结，它是一个法律形式的法律，但法律证据的评价（狭窄的制度体系最高法院的质的区别的自由裁量权证据）证据的审判实践中，建立规则和规例“（第66页），非法证据的审查和批准了一系列的规则限制在一个合理的范围之内。证据排除规则的自由（67 ）非法证据排除规则（68）和（69），补强证据规则，最佳证据规则（70），因为公认的规则（72），优先级规则的证人规则“（78）（77）的能力。这些负面的证据可采性的证据规则的限制，但能力的大小也奠定了直接的证据力，如规则77（优先级规则）。证据是一个例外，自由评价证据的原则，构成自由心证原则的约束。

4免费评估证据制度在中国加入WTO后，国外先进的法律制度和学习。

特点，一个完美的自由评价证据制度具有中国特色的，至少有以下几个方面：
1。提高法官素质，促进终审法院首席法官，法官独立的司法系统，并严格执行

自由评价证据制度在一定意义上，这取决于法官的主观个性，性格，经验，运行法律上的技术性细节。法官有优良的品质，公平，准确判断证据的前提下，是一个合法行使的自由裁量权的保护，自由的判断，和那么整个不能武断地决定从事的事实，在该法庭由于中国的台湾学者说：法律预期的真实性，丰富的知识和经验，不断的判断。 “法官是社会的精英，我们国家现在在文化研究专家，学术法官路是一条很长的路要走的情况下，法官素质，一组开放的，透明的，科学的方法，高尚的道德品质和深厚的专业精神，审判经验，的优秀工作的法官，主审法官被当选为一小部分，他们是，他们被赋予其更大的司法管辖区的，在实际需求的主审法官的功能和的全法院的人民法院，这是非常必要的马克思说，很长一段时间说：“法官没有其他的老板，只是解释法律，”根据他的真诚的理解，法官严格执行法律，独立的司法系统，以帮助提高的法官法官，意识和使命感，快速，准确地感的责任心和敬业精神审查判断证据的法官提供了重要的制度保障。
2。进一步促进对手的诉讼模式改革
BR />各方的哲学基础，“让我们的偏见，有关各方的激烈碰撞的真实浮出水面的座右铭。诉讼对手一个等腰三角形，原被告，双方当事人，法官的第三方程序，以确保裁判的中立性和公正性，结构性能，法官必须维护司法的距离等于有关各方。在中国的民事审判方式改革，已经进行了多年，但在目前的诉讼模式“的成分或太厚的参考。法院的法官进行调查和收集证据的行为还在继续，两者之间的辩论结果双方仍不能评论裁判的主要制约因素之一，这使得它可能使其他中立的裁判机关的中立性亏损收集到的证据，很容易先入为主的印象，这种物质不能被除由当事人约定免费评估系统辩论的证据必要限制这样的判断形成一个心脏证书的合理性和合法性提出质疑。对手的诉讼模式下，法官的诉讼实体保持相对消极中立的。失落的先入为主的裁判也把结束肆无忌惮判断保持的最高法官，在的原则，自由评价证据的要求，形成一个中立的证据和合理的评价。反对者系统的良好运转是必不可少的先决条件，它是自由心证的原则，可以说，进一步推动改革的当事人的诉讼模式下，时间越长，我们的民事审判方式改革的方向。

3。加强改革力度，需要法官应审查的证据显示详细的形成，并建立系统的开放

我们的法官，裁判官的生产工具引起足够的重视。许多判断往往简单列表的证据，没有列出具体的分析和论证一般投诉当事人主张的事实州法院的情况下，法院的上述事实，书证，物证，证人的证词证明事实上，法院的调查结果的基础上，但法院有争议的材料的评价，他猜鑫。否则提供[9]，最高法院院长肖杨，在全国法院论坛主席批评的字眼 - 成千上万的党是没有说服力的，严重地影响司法的形象。“出于这个原因，最高人民法院法院将“加速的裁判仪器增加改革的步伐，提高质量的判断文件作为一个重要的部分，法院的五年改革纲要，改革的重点是加强的交叉，检查的在有争议的证据。认证，提高决定是合理的。“这是根据这个纲要，79精神，指出了：”人民法院应被澄清是否到承认的证据应该是“证据的详细评估显示，在形成过程中在地面上的法官，法官在判断证据的自由裁量权限制的权利是明确的，判断，推理能力，总结司法经验是非常有用的。

5。

㈤ 自由心证

有中国特色的自由心证制度之探讨

自人类舍弃“神明裁判”、“司法决斗”等非理性的证明方式，采用证据裁判主义以来，历史上出现了两种证据制度——法定证据制度与自由心证制度。大陆法系国家先前采用法定证据制度，后来转为自由心证制度。前苏联和东欧社会主义国家采用内心确信的证据制度，但内心确信即自由心证，只不过名异而已。英美法系国家虽然制定了庞杂的证据规则，但在对证据证明力的判断上却交由陪审团或法官“自由证明”，故其实行的仍是自由心证制度。我国法学理论界在批判西方法定证据制度与自由心证制度的基础上，提出了事实求是的证据制度。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的司法解释生效施行，标志着有中国特色的自由心证制度初步确立。本文试结合该《规定》的有关内容，对自由心证制度的有关问题做些探讨。

一、西方自由心证制度历史发展之考察

自由心证，又称内心确信，源自法文I’ intime conviction，日文译为“自由心证”，是指“证据的取舍及其证明力，由法官根据自己的理性和良心自由判断，形成确信，并依此认定案情的一种证据制度。” 〔1〕其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据“理性”和“良心”的指示，自由地判断。法官通过对证据的审查，在思想中所形成的信念，就叫“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”。法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种心理状态，就是判决的直接依据。自由心证制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定；二是内心确信原则，即法官依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此来判定事实。

作为传统意义上的自由心证制度（以区别于现代自由心证制度）是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出的。1790年12月，议员杜波尔向法国宪法会议提交了一项革新草案，认为法定证据制度起先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则，既不要求符合案件的真实情况，也不要求法官的内心是否确信，这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。但是这一建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性，而自由心证只能使法官主观擅断。经过激烈的争论，最终杜波尔的建议获胜。1791年1月，法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。〔2〕1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条对这种新的证据制度作了经典的表述：“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应该把多少证人所证明的每一个事实认为是一真实的’；它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’；法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗？’” 〔3〕继法国之后，世界上绝大多数国家和地区均在各自刑民事诉讼立法或证据立法中确立了自由心证的证据制度。

自由心证制度是资产阶级为反对封建司法的法定证据制度而提出的，具有强烈的时代色彩。其在长期演进的过程中，经历了两种主要发展形态，即传统自由心证制度与现代自由心证制度。现代自由心证制度是在批判传统自由心证制度的基础上产生的。它包含两方面的内容。一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则，尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证制度彻底摒弃了传统自由心证制度的非理性和非民主的因素，两者之间存在着根本的区别：首先是内涵不同。传统自由心证片面地强调法官的心证自由，而现代自由心证保留了传统自由心证的合理成份，但否定了法官单方面的自由。它扩展了自由的外延，强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。可见现代自由心证已抛弃了传统自由心证绝对的性质，而具有相对性。其次是性质不同。传统的自由心证实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开关于案情的任何看法，除了审判结果。但审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。因此，传统自由心证具有浓厚的隐秘性和神秘感。现代自由心证具有公开性，其公开性表现为心证条件、心证过程和心证结果等方面的公开。总之，现代自由心证在本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决的理由。传统自由心证制度发展为现代自由心证制度有其历史的必然性。从法律技术上说，现代自由心证制度既有助于发现真实，又能在一定程度上抑制裁判者的主观随意性。因此，现代法治国家在证据评价方式上几乎无一例外地采用了现代自由心证制度。

二、我国实事求是的证据制度之评判

传统观点认为：我国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。由于我国《民事诉讼法》对证据的审查判断仅有“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核定证据”等原则性规定，故大多数学者认为，我国采用的是实事求是的证据制度。它“体现着马克思主义的调查研究方法，充分发挥主观能动作用，一切从实际出发，以查证属实的证据作根据，准确地查明案件的真实情况。由于实事求是是贯穿于整个证据制度的基本精神，所以，我们把它叫做实事求是的证据制度。” 〔4〕这一证据制度要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入研究客观事物的内部联系，科学地运用证据查明案件的客观真实。且司法人员在认定案件事实时主观必须符合客观，经得起实践的检验。其核心和最有说明力的理由是这种证据制度科学地解决了主观和客观之间的关系，即主观正确地反映了客观。

我们认为，作为审查判断证据的原则应具备如下条件：一是具有法律性，是法律原则，非政治原则或理论原则；二是具有指导性，对法官审查判断证据具有指导意义；三是具有可操作性。诚然，实事求是是我们做一切工作的指导思想，但将实事求是奉为我国运用证据的基本制度，是不妥当的，也是不科学的。其理由如下：

首先，实事求是是马克思辩证唯物主义的思想路线，是一个政治术语，它只是给认识事物的本来面目提供了一个具有普遍意义的思想认识方法和工作方法。把普遍意义的认识方法和工作方法作为一门专门的科学的制度原则，不能体现该门科学的制度特点，其结果必然造成证据制度的空洞化。

其次，法院或法官认定案件的事实，是法律事实，不一定是客观事实。因为民事纠纷总是发生于起诉之前，法官探求纠纷的过程总是处于起诉之后，且案件的真实情况是通过证据的证明而得以反映的。它有时和客观事实相符，有时接近客观事实，有时却和客观事实相反。正如弗兰克所说：“一个发生争执的案件的事实，并不是当事人之间实际曾经发生的事实，而是法院现在认为发生了的事实。”显然，将客观真实作为诉讼证明的任务，在实践中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了证明要求，脱离了诉讼实际，为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据。因此，将实事求是规定为我国的证据制度，对法律的严肃性和权威性都是有所损害的。

再次，实事求是的证据制度并不能完整概括民事诉讼中法官判案的实情。比如，负有证明责任的当事人没有提出证据材料，法官也没有收集到相应的证据材料时，法官是不能拒绝裁判的，他必须按照举证责任的分配规则进行裁决，即负有证明责任的当事人理所当然地要败诉。如果坚持实事求是的原则，有证据就判，没有证据就不能判。那么类似案件就必须先搁下来，等到有了证据后再行判决。如果这样的话，民事诉讼将产生数不清的悬案。显然，这与民事诉讼的宗旨和目的是相违背的。

最后，实事求是的证据制度根本没有回答法官是如何形成对客观事实判断的过程问题。实际情况是，法官总有一个由不知到知，由不全知到基本知的过程。随着过程的推进，法官脑海里会逐渐形成一种印象、一个判断。对一种证据制度的命名，基本上应反映法官的这种认识过程。将实事求是的政治术语套在诉讼理论上貌似时髦，实则抽象。它既不能指导理论研究，在司法实践中也不具有可操作性，显然不能成其为一项证据制度。

其实，从我国民事诉讼立法以及司法实践来看，由于民事诉讼法有关证据内容的规定过于粗疏，加之内涵不明确，事实上赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权。审判人员往往依靠审判经验对证据进行审查判断，实际上不知不觉都在运用自由心证原则。对此，台湾著名民诉法学者杨建华先生曾一针见血地指出：“不论大陆学者如何解说其判断证据方法实事求是，讳言自由心证主义，但在审查分析比较各个证据后所为之事实判断，在不采法定证据主义情形之下，仍需视各个法官之学识或经验与智慧行之，最后仍落入自由心证主义原则之内，在非唯自由心证之余，仍难免受自由心证主义之影响。” 〔5〕不仅如此，何家弘教授进一步指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的实事求是的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持具体问题具体分析的原则，因此，我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。” 〔6〕由于在实践中我国法官的自由裁量权无限膨胀，有学者干脆将我国的民事证据制度定性为“超级自由心证”。

三、有中国特色的自由心证制度之构建

纵观世界各国的发展趋势，在证据制度上基本上是以现代自由心证为主，并在吸收法定证据合理内核的基础上进行改良。最高人民法院的《规定》大胆地摒弃了以往对自由心证的误解，结合我国的国情和司法实践，初步建立了具有中国特色的自由心证制度。

1. 《规定》的出台标志着自由心证原则的确立

自由心证作为一种制度立足于自由心证基本原则之上。《规定》第64条确立了有中国特色的自由心证原则。该条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，根据逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”按照最高人民法院在对《规定》的起草说明中所作的解释，该条所指的“法官职业道德”相当于“良知”、“逻辑推理和日常生活经验”相当于“理性”、“独立”相当于“自由”。结合前面对自由心证的阐述，可以断言：《规定》第64条涵盖了自由心证原则的基本要求，在证据审查判断方面实际上采纳了现代自由心证原则。只不过考虑到公众对法律观念的适应性，在名称上使用了中国化的术语：法官依法独立判断。

2. 《规定》对自由心证原则的规范与制约

在自由心证原则下，存在着法官滥用自由裁量权的内在危险，因此对自由心证进行规范，也就成为其正当发挥作用的必不可缺的前提。这种尽可能限制法官个人感性因素在证据判断中的影响的制约机制是多层次多方面的。这些制约在促使自由心证从绝对化走向相对化、由主观化尽可能走向客观化的过程中，发挥着不可替代的作用。下面试就《规定》的有关内容予以阐述：

（1）自由心证与法官职业道德

所谓法官职业道德，是指法官从事法律职业时为了维护法官的职业形象，规范其相关行为，在伦理道德上所应当遵循的基本准则。根据最高人民法院2001年10月18日颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》之规定，法官职业道德的具体内容包括法官的独立与公正、司法效率、清正廉洁、遵守司法礼仪、加强法官自身素质、约束法官职务外行为等。法官的职业道德即“良知”，可见法官职业道德的重要性不亚于法律的素养。法官个人的正义感、廉洁与否、个人的好恶和偏见等因素，对于司法判断有着不可忽视的作用。法官具有良好的职业道德是司法公正所必须具备的条件。自由心证由法官秉承自己的“良心”作出判断，而“良心”作为一种职业道德规范，对自由心证的约束一般需通过自律机制予以实现。

（2）自由心证与逻辑法则和经验法则

所谓逻辑法则，是指人们能够得以进行正确的思考所必须依据的规则。其主要包括同一律、排他律、矛盾律等。逻辑法则的主要作用是提供了以经验法则为根据，从既知事实推导出未知事实的逻辑推理工具。无论任何法系，任何国家，司法审判都是按照三段论的逻辑形式进行的。大陆法系国家一般采用演绎推理，而英美法系国家则惯用类比推理。逻辑是法律思维的工具。公正司法需要逻辑力量和逻辑程序来加以保障。所谓经验法则，是指人们在长期生产、生活以及科学实验中，对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识。经验法则具有一般性，它是一种不证自明的显然性命题，是法官评价证据的主要依据。逻辑推理及日常生活经验是对法官的逻辑法则与经验法则的认知提出的要求，这个要求可以简单地概括为“理性”。法官应当是一个理性的人，其经验、推理、自由心证都应建立在理性的基础上。逻辑法则和经验法则构成了对自由心证的内在制约。

（3）自由心证与公开原则

公开审判是诉讼制度文明和进步的标志。诉讼活动采用公开原则的首要意义在于，能够将诉讼这种特殊的社会活动置于广大人民与社会的监督之下，增强诉讼活动的透明度，促进法官依法公正裁决，进而有利于促进和保障司法公正。正因为如此，现代各国的诉讼法都将公开原则作为一项根本的诉讼法原则。我国民事诉讼法规定的公开审判制度主要包括：庭审过程的公开与审判结果的公开。根据自由心证原则有关心证公开的要求，在证据评价中具体包括心证过程的公开、心证结果的公开以及心证理由的公开。公开原则不仅有利于社会公众对审判进行有效的监督，而且也构成了对法官自由心证的有效制约。

（4）自由心证与证明标准

自由心证原则在赋予法官在事实认定中自由裁量权的同时，为了不至于使法官的心证这种主观性的把握为法官个人所滥用，就必须使心证具备客观性、外在性的基础。而证明标准则是自由心证客观化最好的表现形式。所谓证明标准是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。〔7〕自由心证是审判行为的灵魂，同时它也是深刻地打上心证主体的经验、学识、情感烙印的主观性活动。当人们意识到放任法官心证的恣意与没有法律一样都会造成秩序的混乱时，证明标准的客观化于是被提上了日程。《规定》第73条即为我国民事诉讼确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。通过证明标准对心证过程中的客观盖然率的要求，使得法官不再象以前那样仅以自己内心是否获得纯粹的心证为依据，而更多的要考虑心证的获得与客观现实的必然联系。由此可见，在事实探知相对化的理念和现实境况下，以证明标准限制自由心证是实现程序正义的最佳选择。

（5）自由心证与证据规则

证据规则即有关证据运用的法定原则与规范。有广义与狭义之分。广义的证据规则实际上是对人类一般的伦理的、普遍的经验的一种总结，是经验法则的一种法定化形式，但与法定证据制度（狭义的证据规则体系）有质的区别。为把自由心证裁量空间限定在合理范围之内，最高法院结合审判实践，在《规定》中确立了一系列证据审核认定的规则。如相关性规则（第66条）、自由排除规则（第67条）、非法证据排除规则（第68条）、补强证据规则（第69条）、最佳证据规则（第70条）、自认规则（第72）条、优先规则（第77条）、证人能力规则（第78条）。这些证据规则一般是对证据能力即可采性进行消极限制，但也有对证明力的大小直接予以规定的，如第77条（优先规则）。证据规则是自由心证原则的例外，当然也构成对自由心证原则的制约。

四、有中国特色的自由心证制度之完善

入世后，我国加快对国外先进法律制度学习和借鉴的步伐。为完善有中国特色自由心证制度，至少要从以下几个方面着手：

1.提高法官素质，推进审判长选任，严格执行法官独立审判制度

自由心证在一定意义上是一项依赖于法官主观人格、品德、经验运行的法律技术。因此，法官具备良好素质，是公正、准确评判证据的前提，也是其正当行使自由裁量权的保证。正如我国台湾地区学者所言：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，是审判官恒为富于学识经验之人。”法官是社会的精英，如今我国离培养专家型、学者型的法官之路还很遥远。在我国当前法官队伍的总体素质不高的情况下，以一套公开、透明、科学的方法，将少数道德素质高、专业修养深、审判经验丰富、工作实绩突出的法官，选任为审判长，并赋予他们较大的审判权，使法官与合议庭真正承担起人民法院的审判职能，是非常必要的。马克思早就说过：“法官没有别的上司，仅根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”严格执行法官独立审判制度，有利于提高法官的使命感、责任感和法官的业务素质，从而为法官迅速审查、准确判断证据提供了重要的制度保障。

2.进一步推进当事人主义诉讼模式的改革

当事人主义的哲学基础就是“让双方当事人的偏见在激烈的碰撞中使真实浮出水面”的法谚。当事人主义的诉讼结构表现为等腰三角形，原、被告各为一方，法官为第三方。为了保证裁判者的中立和程序的公正，法官必须与双方当事人保持相等的司法距离。尽管我国民事审判方式改革已开展了多年，但当前诉讼模式中的职权主义成份仍然过浓。法官庭外调查取证行为还在延续，当事人的辩论结果尚不能对法官的裁判形成实质性的约束等。这样就有可能使本来中立的裁判机关，在证据收集过程中丧失中立性，容易对案件产生先入为主的印象，加之当事人的辩论要旨不能对法官的自由心证形成必要的限制，所以法官形成心证的合理性与正当性令人质疑。而在当事人主义的诉讼模式下，法官在诉讼实体方面保持相对的消极，以实现中立。法官失去了产生先入为主的可能，亦根除了裁判的恣意，这就在最大限度上保持了法官形成心证的中立性与合理性。可以说当事人主义既是自由心证原则的要求，也是自由心证原则良好运作不可或缺的前提，进一步推进当事人主义诉讼模式的改革，是我国较长一段时间内民事审判方式改革的方向。

3.加强裁判文书改革的力度，要求法官在裁判文书中详尽展示其心证形成的过程，并建立裁判文书公开制度

我国法官对于裁判文书的制作重视不够。许多判决书往往单纯列举证据，缺乏具体的分析与论证。一般在列出双方当事人的诉辩主张后，即写明法院所认定的案件事实，并用“以上事实有书证、物证、证人证言……证明，来表明法院对事实的认定是有根据的，然而从法院的裁判文书中根本看不出对存有争议的材料法院是如何评价、如何采信的”。〔9〕针对裁判文书中存在的问题，最高法院院长肖杨曾在全国法院院长座谈会上作出了措词严厉的批评——“现有的裁判文书千案一面，缺乏说服力，严重影响了司法公正形象。”为此，最高人民法院将“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量”作为人民法院五年改革纲要的重要内容，而改革的重点则是“加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性。”正是根据这一纲要精神，《规定》第79条指出：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”裁判文书详尽展示法官心证形成过程，对于制约法官评判证据时的自由裁量的作用是显而易见的，对法官分析、推理、表达能力的提高，总结司法经验也是十分有益的。同时，为了扩大法官心证接受监督的范围，还应考虑建立裁判文书公开制度，以便于社会公众知悉案件审判的结果及法官心证形成的过程。

4.完善心证的监督机制，严格落实违法审判责任追究办法

虽然我国与自由心证制度相关的监督机制是多层次、全方位的，有法院内部的自我监督，外部的检察监督、权力机关的个案监督、社会舆论监督等，但它们的运作方法和效果却并不令人乐观。在现阶段，着力加强法院内部的自我监督，不失为一条行之有效的途径。对法官在判决书中拒绝开示其心证理由的，当事人可以向法官所在法院或其上级法院反映，要求追究法官渎职审判的责任。同时，应通过对上诉、申诉、当事人及案例人向法院纪检监察部门投诉的案件实行严格的心证过程审查，对恶意运用自由心证的枉法裁判者，按违法审判责任追究办法严厉制裁。

5.加快民事证据立法，科学设定自由心证与证据规则的关系

自由心证存在于证据体系中，就其孤立的行为过程来看，具有较强的主观性。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性。我国民事诉讼法对证据的规定只有12个条文，而且基本上都是原则性规定。最高人民法院的《规定》虽然是一部比较系统针对民事诉讼证据问题所作出的司法解释，并且解决了司法实践中的许多问题，但它毕竟只是一种解释，其全面性、权威性和稳定性都不及于法律。因此，我们应在认真总结我国民事审判实践，尤其是《规定》实施后运用证据的经验教训的基础上，科学定位自由心证与证据规则的关系，合理确定我国民事证据制度的目标模式，以《民事诉讼法》的修订为契机，尽快建立起完善的、有中国特色的自由心证制度。

㈥ 当代商法的发展趋势是什么

国际商法作为一门大学课程，自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。[1]在我国，随着近年来对外经济工作的不断扩大，不仅一些大学开设了国际商法课程，而且尤为引人注目的是，国际商法已成为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时，“国际商法”一词在各种场合被频繁使用，冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。[2]于是，不断有对国际商法感兴趣的大学学生、研究生和社会各界人士提出如下一些问题：什么是国际商法？怎样理解国际商法概念的内涵和外延？国际商法是否同国际法、国际经济法或民法、经济法一样是一个独立的法律部门？笔者认为，这些问题的出现反映了我国对外开放事业的深入发展，对法学研究不断提出新的课题和新的要求。而正确地认识和把握这些新课题，推动和繁荣我国的法学研究事业，正是我们法学理论研究工作者的职责所在。鉴于此，笔者拟对国际商法的概念从理论上进行初步的探讨，不妥之处，请读者批评指正。
关于国际商法概念的研究，综合考察国内外学者散论于各种著作中对国际商法概念的说明，笔者认为国际商法的概念可有广义和狭义两种，下文分别予以阐述。

一、从广义上看，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。

第一，按照法学的一般理论，划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。[3]国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，就属于国际商法的范畴。具体将，举凡涉及商事关系的国际公法规范，国际经济法规范，当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范，国际商事公约或条约，国内商法中的国际性规范，都应包含在内。

对法律部门的划分，除以法律所调整的社会关系作为依据和主要的标准外，由法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是一个重要的补充标准。举一个明显的例证，刑法作为一个独立的法律部门，这从未引起过争议，但刑法显然不是调整同一种类的社会关系的，而是调整由于犯罪所破坏的多种社会关系的，几乎涉及一切法律部门的调整对象。但其调整方法却是单一的刑罚手段。这是其它法律部门所不具有的调整方法。同样，基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法是多样性的，有不同于其它法律部门调整方法的显著特征。国际商法的调整方法，既包括协商与调解等调整方法，也包括仲裁与诉讼等调整方法，既包括国内法的调整方法，也包括国际法的调整方法。因此，从法律调整方法的角度考察，也可说明国际商法是一个独立的法律部门。

在讨论国际商事法律问题时，有必要对国际商事法律中的“商事”一词进行说明。“商事”一词是国际贸易交往中的一个重要的惯常用语。一般来说，国际组织或国家都对“商事”一词尽可能做广义的解释。如根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释[4]，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议，商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形成的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。美国加利福尼亚的《国际商事仲裁和调解法典》则仿照《国际商事仲裁示范法》罗列了18种属商事关系的事项：（1）提供或交换商品或劳务的交易；（2）销售协议；（3）商事代表或代理；（4）开采协议或特许权；（5）合资或其他形式的工业或商业合作；（6）客货的航空、海洋、铁路或公路运输；（7）建筑；（8）保险；（9）许可；（10）保付代理；（11）租赁；（12）咨询；（13）工程；（14）金融；（15）银行；（16）资料或技术的转让；（17）知识或工业产权、包括商标权、专利权、版权和软件程序权；（18）专业服务。[5]另根据我国加入1958年订于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》时作出的商事保留声明中提到的“商事”的概念，包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故等。[6]因此，我国关于“商事”一词的解释也是一种比较广义的解释。国际商法就是规范各种商事主体在上述国际“商事”领域活动的法律。

第二，从国际商法的产生看，国际商法从一开始就是作为一个独立的法律部门出现的。它最初所调整的商事关系就不是一国国内商人之间的商事关系，而是跨国界的、不同国家商人之间的国际商事关系。

国际商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。国际商法的形成来源于实践，它的系统化过程不是由于国家的立法或学者的传播，而是由于其适用者兼推行者的努力。国际商法最初的形式是商人习惯法，它在十一世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩大到西班牙、法国、德国及英国，甚至北欧各国和非洲北部。这种以商人（主要是从事两国或多国间贸易，并须经船舶运送的商人）间为规范对象的国际商法，属于商人习惯法，是以当事人自治原则为最高原则，经由交易常例、习尚、习惯而形成的法律规范。其内容主要包括：货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的规范。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例，它与当时封建王朝的地方性法律相比较具有以下几个特点：（1）它具有国际性，是国际商法，普遍适用于各国从事商品交易的商人；（2）它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来执掌，而是由商人自己组织的法院来执掌，其性质类似于现代的国际商事仲裁或调解；（3）其程序较简单迅速，不拘泥于形成；（4）它强调按公平合理的原则来处理案件。[7]

第三，由于当代国际商事关系的多样性和复杂性，国际商法发展到今天，已经由单一层次的国际商事惯例演变为多层次的国际商法，是一个以国际商事惯例为主体内容的，既包括国际法规范，也包括国内法规范的综合的法律部门。

由于国际商法是用来调整从事跨越国境商事交往的各种公、私主体之间商事关系的法律规范，所以，它的内涵和外延，早已大大地突破了国际商事惯例体系，而扩展到国际法、国内法、甚至还包括难以归属上述法律分类的其它各种法律规范。国际商法是一个多门类、跨学科的综合的法律部门。

而且，上述国际商法体系中的国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范，并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。原本的国际法规范可能被自然人、法人所直接适用；国内法规范也可能上升为国际法规范而被国家或国际组织所适用。在当代调整国际商事关系的法律实践中，不仅单靠任何一种传统法律规范都已不能完全客观反应国际商事关系对法律调整的需要，而且各种法律规范和体系之间往往互相依赖、互相交叉、互相转化、互相作用。[8]国际公法规范调整和制约纯粹以国际或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。但同时应引起我们注意的是，这些商事领域的国际公法规范对我国公民、法人是有直接约束力的。例如我国签署并核准了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约于1988年1月1日起生效。从这一天起，我国公民或法人与任何其他缔约国公民或法人之间的国际货物销售合同，其订立以及卖方、买方因此种合同而产生的权利义务，都必须适用该公约的规定（除非双方当事人决定不适用该公约）。对我国公民、法人适用国际民商事公约和惯例，我国法律有明文规定，我国《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国《票据法》第96条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”[9]

换个角度来说，有关国家和私人、法人之间的合同是可以通过依从国际法而被国家化的。例如，海特认为，任何准国际法庭或跨国法庭无法否认因政府与外国人之间契约关系所引起的仲裁与国际法之间的关系，并且有必要衡量适用国际法的适当性。他指出：“在私人投资者同外国政府间订立开发协议的情况下，……作为当事人一方的外国人的契约权利，是可以通过其本国政府提到国际法高度来要求的。”[10]

此外，国际法协会在其关于“国际组织与私人当事人之间订立的合同”和“国家与外国人协议中的合同准据法”的两个文件中，也接受适用国际法或适用一般法律原则。[11]

实践中，适用于一方当事人为国家或国家实体的合同不乏其例。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。中东国家的一些石油法也规定可选择国际法作为仲裁的准据法。

因此，在国际商事活动中，既可适用国际商事惯例，也可适用国际法，还可适用国内法，它们之间没有固定界线，当事人究竟采取何种法律手段，根据实际情况决定。

具体来讲，用以调整国际商事关系的国际商法规范可以大体上分为三个层次：第一个层次是为数众多的，普遍适用于各种国际商事主体之间的国际商事惯例，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等；第二个层次是有关各国或国际组织之间签订的对国际社会具有普遍约束力的国际商事公约或条约，如日内瓦票据法公约、国际货物买卖公约等（上述两个层次的国际商法概念同大陆法系商法中广义商法中的国际商法概念相同）；[12]第三个层次是有关国家用以调整本国境内商事往来关系规范中具有国际性的规范（或称涉外商事法律规范）。这里所说的各国用以调整本国境内涉外商事关系的各种法律规范，既包括同时适用于国内某种商事关系和国内同类涉外商事关系的法律规范，如中国的《商标法》、《专利法》等，也包括只适用于国内某种涉外商事关系的法律，如《中外合资经营企业法》等。

第四，从广义上探讨国际商法概念，并非只是纯学理的说明，更是为了国际商法的综合运用和实际效益。

如我国公司到外国从事商事投资活动要受到多种不同层次国际商事法律规范的调整。首先，根据国家主权原则，我国公司在外国的商事投资活动要直接适用外国私法中有关涉外商事法律规范的调整和规范，如要适用《外国人投资企业法》等；其次，我国公司要适用外国有关管理涉外商事活动的法律，如适用《海关法》、《外汇法》等；第三，要适用该外国认可或参加的国际商事惯例或国际商事条约、公约，如《托收统一规则》、《联合国国际货物销售合同公约》等；第四，要适用我国与该外国签订的有关双方商事协定或条约，如《中美贸易关系协定》等。同样的道理，外国公司到我国从事商事投资活动，在适用法律和选择法律方面也会遇到各种实际问题。

如果在上述选择法律过程中，仍然把视野局限在传统的法律部门或学科，拘泥于某种固定的定义界说，[13]就很难对国际商事活动所面临的各种现实问题，采取最适当和最必要的途径加以妥善解决。如世界银行对私人公司贷款的合同，属于政府间机构与企业订立的契约，当选择契约的准据法时，尽管当事人中的一方不是私人，仍应适用国际私法；又如，发展中国家政府与发达国家私人之间订立的契约，尽管当事人并非双方同是国家或同是私人，却非同时适用国际法和国内法（包括公法和私法）的各项原则不可。因此，对于国际商事交往中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题，必须同时运用与国际商事有关的国际法及与国际商事有关的国内法，进行综合的考察，才能进行全面的理解和正确的处断。[14]

综上所述，国际商法是一个独立的法律部门，它是调整超越一国国境的商事交往的各种法律规范的总和。国际商法并不局限于某一特定的法律规范，它的内涵以传统的国际商事惯例为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系，而扩及到国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范（即涉外部分）。虽然国际私法和各国商法的涉外部分本质上都是各国的国内法，但是，既然它们都在各个主权国家的领域内调整着和制约着跨越国境的商事交往活动，从宏观上看，也就不能不承认它们是国际商法的重要组成部分，归属于国际商法的范围。

国际商法不仅包括规定国际商法主体在国际商事活动中权利和义务的实体性规范，也包括解决国际商事纠纷的程序性规范，不仅包括国家对国际商事关系进行调整的强制性规范，也包括国家对国际商事关系进行调整的任意性规范。

因此，国际商法所研究的对象的范围是非常广泛的，往往要牵涉到现有的几十个传统法律部门的部分内容，要涉及到国际法、冲突法、民法、商法、税法、民事诉讼法、产品责任法、反垄断法、反倾销法等诸多法律部门的法律规范。

笔者认为，当前的问题不在于不合时宜地强调传统的法律分科，而在于寻找新的适应时代的制衡形式。[15]当代国际商事交易需要的不仅是某一特定的法律体系，还需要适应时代的新的调整方式。国际商法将满足国际商事的需要，如同习惯商法满足了生活在罗马帝国的商人的需要，和习惯法的颁布满足了14世纪中东的航海者和商人的需要一样。

二、从狭义上看，国际商法是调整国家之外的，主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。

如冯大同教授等认为，在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的主体平等的商事组织之间和个人之间以及它们相互之间的交易，而不是国家与国家之间的交易。所以，在“国际商法”这一概念中，“国际”（International）一词的含义并不是指“国家与国家之间”的意思，而是指“跨越国界”（Transnational）的意思。国际商法是调整国家之外的商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。[16]

持上述观点的学者还认为：随着当代国际经济贸易往来的扩大和频繁，国际商事关系呈现得更加错综复杂，出现了许多新型的国际商事活动方式，如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让、国际合作生产、国际工程承包、工业产权与专有技术许可贸易，等等。这些活动方式或者说交易方式，已超出了传统商法调整的范围。国际商法调整的对象和范围越来越广泛。但与传统商法相比，国际商法尚处于形成和发展阶段，不仅上述这些新型的国际商事交易方式大都是从传统商法的基础上发展而来的，而且作为一个独立的法律部门，传统商法历史悠久、无所不包，涉及买卖、合同、担保、公司、代理、居间、票据、保险、破产、海商、仲裁、竞争、信托、证券、期货等社会商事关系的各个方面，而这些内容，国际商法大多还未涉及到。因此，国际商法的体系和内容需要进一步的发展和完善，以最终形成一个独立的法律部门。除上述国际商法的广义和狭义概念之外，国际商法还可作为一种比较研究各国商法的研究方法的概念而存在。

三、国际商法的“并存法（Concurrent laws）”概念。[17]

在国际商事交易中，为了避开不同国内法体系之间的差异和难以预测的变化，将国际法、国际商事惯例及国内法三者结合起来，以一种统一的法律体系的形式，即创立一个可适用的三者并存的法律体系来调整国际商事交易的作法在各个国家呈发展趋势。

《解决国家与他国国民之间投资争端公约》是采用并存法律体系的一个较典型的例子。该公约明确规定：“仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端……”。如前所述，该条款是对当事人意思自治原则的承认，其中包含了两层意思：其一，当事人可以选择国内法，或选择国际法，或选择国际商事惯例；其二，当事人还可以既选择国内法又选择国际法和国际商事惯例，三者并用。该公约在同一条款中还规定，在当事人缺乏选择时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”[18]可见，不仅当事人选择法律是多轨制，仲裁庭在选择适用法律上也是多轨制，既可适用国际法体系，也可适用国内法体系，还可适用不属于这两种体系的国际商事惯例。

并存法体系是发展中国家和发达国家经过长期争论的产物。这种体系的作用在于，一方面适用国家当事人的国内法，承认国家当事人主权地位的重要性，另一方面又参照国际法原则或国际商事惯例，为合同私人当事人一方提供一定的保护，保证国内法对外国投资者或其他人的待遇不低于最低国际标准。其实质就是在国内法与国际法之间掺入一种平衡力量。笔者认为，并存法实际上从另一角度说明了广义的国际商法的独立存在。

【注释】
[1][7][16]参见冯大同主编：《国际商法》，中国人民大学出版社，1994年3月第1版，第2页，第4页。
[2]参见关安平主编：《国际商法实务操作》一书，海洋出版社，1993年10月第1版。
[3]徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第205页。
[4]A.Redfern M.Hurter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，1986，PP.13-16.
[5]美国加利福尼亚《国际商事仲裁和调解法典》，第1条第1297节第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10日《关于执行我国加入的承认和执行外国仲裁裁决公约的通知》。
[8][15]赵威著：《中外合作开发煤炭资源的法律问题》，法律出版社，1992年8月第1版，第11页，第18页。
[9]《中华人民共和国票据法》第5章第96条，1995年5月10日第8届全国人大常委会第13次会议通过。
[10]George W.Heght，The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government，in Intermational Financing and Development，J.F.Mcdaniels ed.1964，p.556.
[11]（美）汉斯？史密特主编：《国际合同》，中国社会科学出版社，1988年版，第21页。
[12]杨建华著：《新版商事法要论》，台湾三民书局，1983年版，第1页。
[13]陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社，1991年5月第1版，第84页。
[14]樱井雅夫：《国际经济法研究——主论海外投资》，1977年日文版，第1章。
[17]韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1993年5月第1版，第244页。
[18]《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第42条第1款。

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