民事诉讼法连接点
关于因保险合同纠纷提起的诉讼管辖的规定。
㈡ 民事诉讼法作业
1、A,根据民诉解释第条规定,当事人撤诉或人民法院俺撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应当受理。
2、ABCD,根据民事诉讼法第九十七条之规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。
3、C,根据民事诉讼法第二百五十七条规定,经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
4、AB,根据刑事诉讼法第七十四条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
5、AB,民事诉讼法第一百四十条,三种:不予受理;管辖权异议;驳回起诉
6、管辖,是指各级人民法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
7、执行回转,是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。
8、民事判决,是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件实体问题做出的权威性判定。
9、缺席判决,是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,受诉人民法院经过开庭审理后,依法对案件所作出的判决。
10、国际民事司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔约或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的民事诉讼行为。
11、当事人申请再审,即再审之诉,是指民事诉讼的当事人,对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议,认为有错误,向原审人民法院或者上一级人民法院申请再行审理的行为。
12、民事诉讼法律关系,是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。
13、公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定的期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。
14、不正确。不是上诉,应为起诉。
㈢ 涉外民事诉讼的管辖原则
确定涉外民事诉讼管辖的原则要考虑到维护国家主权、以减少冲突为目的的管辖权国际协调、便利管辖法院审理和当事人意思自治等因素。
(一)属地原则
属地原则主张以案件的事实和当事人双方与有关国家地域联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准,强调一国法院基于领土主权的原则,对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。诉讼中的案件事实和双方当事人与法院国的地域上的联系包括:当事人的住所、诉讼标的所在地、被告财产所在地等作为对法院管辖权具有决定意义的连接点。美国、德国、奥地利和北欧国家都是以此作为确定涉外民事管辖权的基本原则。
我国民事诉讼法也确认了属地管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷引起的诉讼,凡该诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国人民法院均有管辖权。如当事人所在地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地等在我国,都属于与诉讼有实际的联系,上述地点即是与法院所在地有实际联系的地点。
(二)属人原则
属人原则主张以当事人双方与有关国家的法律联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准,强调一国法院对本国国民有管辖权限。属人原则侧重于以当事人的国籍作为确定管辖权的标准。在法国和意大利等拉丁法系国家,当事人国籍则对法院管辖权有决定作用。如法国法规定,在涉及合同债务的案件中,如果原告和被告是法国国民,由法国法院管辖;但是如果当事人双方都是外国人,则一般都排除法国法院的管辖权。不过,意大利法规定,外国人相互之间的诉讼,原则上并不排除意大利法院的管辖权。
(三)专属管辖原则
专属管辖原则主张一国法院对与其本国利益有密切联系的特定涉外民事案件具有管辖权,排除其他国家对该涉外案件的管辖权。我国民事诉讼法第246条规定,对特定的涉外民事案件行使专属管辖权,是维护国家主权原则的突出表现。
(四)协议管辖原则
协议管辖原则是指允许当事人合意选择确定内国或者国外的管辖法院,是当事人意思自治原则在涉外民事诉讼中的具体体现。协议管辖原则是目前国际民事诉讼中普遍采用的一项原则。我国民事诉讼法第244条也确认了协议管辖原则。
㈣ 民诉是公法的理由
新民诉法解释中对于合同履行地的定义与《合同法》的有关规定高度相似。其实内在此之前,有学者容和实务界人士曾建议将民事诉讼法中的合同履行地与合同法中的规定做统一定义,即按照《合同法》第六十二条第(三)项确定合同履行地并作为管辖依据。但是该项规定是根据合同义务类型来确定履行地的,对于双务合同或者多务合同,可能出现两个以上的履行地点,可能会导致合同纠纷的管辖连接点变得不确定,反而给管辖的确定带来困难。
新民诉法司法解释第十八条巧妙地解决了直接套用《合同法》六十二条第(三)项的可能产生的问题,规定合同对履行地点没有约定或者约定不明确时,以“争议标的”的内容确定履行地点,从而确定合同履行地和管辖权。根据该条规定,合同履行地的确定不再根据合同性质判断,而根据当事人争议或者案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务确定履行地。例如,在买卖合同纠纷中,当事人未约定履行地点,如果当事人因价款支付产生争议,该争议标的内容为给付货币,应当以接收货币的卖方所在地为合同履行地;如果当事人因交货迟延发生争议,该争议标的属于“其他标的”,应当以履行交货义务的卖方。
㈤ 新《民事诉讼法》、新《刑事诉讼法》修改亮点
新《民事诉讼法》修改亮点:
此次民诉法修改主要内容包括以下几个方面:完善调解与诉讼相衔接的机制;进一步保障当事人的诉讼权利;完善当事人举证制度;完善简易程序;强化法律监督;完善审判监督程序;完善执行程序等。
1、证人费用由败诉方当事人负担
新修改的民诉法规定,证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。
新修改的民诉法还规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:因健康原因不能出庭的;因路途遥远,交通不便不能出庭的;因自然灾害等不可抗力不能出庭的;其他有正当理由不能出庭的。
2、增加专家出庭参与诉讼的规定 新修改的民诉法增加规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 这样规定的考虑是,医疗事故、环境污染和知识产权等案件,专业性强,为了查明事实,分清是非,维护当事人的合法权益,在庭审过程中需要专家提供专业意见。
3、明确二审程序开庭审理的条件
新修改的民诉法进一步明确了第二审程序开庭审理的条件。
现行民事诉讼法对第二审民事案件是否必须开庭审理规定得不够清晰,实践中有许多民事案件在第二审程序中未经开庭书面裁判,为此,应当进一步明确第二审程序开庭审理的条件。
新修改的民诉法将现行民事诉讼法有关规定修改为:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
4、与仲裁法的有关规定相互衔接
新修改的民诉法统一了人民法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准。 现行民诉法规定了不予执行仲裁裁决的审查条件,其中规定“认定事实的主要证据不足的”,“适用法律确有错误的”。仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决的审查条件,其中规定“裁决所根据的证据是伪造的”,“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。人民法院对不予执行仲裁裁决申请的审查比撤销仲裁裁决申请的审查更为宽泛,不尽合理,为此,应当根据我国仲裁的实际情况,统一审查标准。
新修改的民诉法根据仲裁法的有关规定作出了相应修改。
5、增加对案外被侵害人救济程序
新修改的民诉法还增加了对案外被侵害人的救济程序。
6、增加对恶意诉讼惩罚措施
当前,当事人通过恶意诉讼等手段,侵害案外人合法权益的情况时有发生。对恶意诉讼,除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外,还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。 为此,新修改的民诉法关于第三人的规定中增加规定,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。
7、小标的案件,一审终审
新民诉法第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的,实行一审终审。
现行民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制,也就是说当事人不服一审判决,均有权向上一级法院提起二审,在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中,个别当事人为拖延审判时间,延长最终法院执行期限,对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉,一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长;另一方面,如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等,权利人苦于诉讼时间太长,权利得不到及时救济而放弃诉讼,进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”,反而造成了更大的损失。
针对上述情况,新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件,增设“一审终审”制度,有助于减少当事人的诉累,节约司法资源,使公平正义得以及时实现。 8、当事人选择法院,应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
现行民诉法已经确立了“约定管辖”制度,即当事人可以通过约定,来选择合同或财产纠纷案件将来起诉时所管辖的法院。新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外,增加了“与争议有实际联系的地点”,使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举,在实际中使得约定管辖更加灵活。另外,将约定管辖案件的范围,由原来仅适用于“合同纠纷案件”,扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时,需要注意的是,首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第 二,约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
例如:在石家庄居住的一个老人向邻居借款5万元并出具借条,双方不能在借条上约定争议由石家庄中院或者河北省高院管辖,那样就违反了“级别管辖”的规定。两个邻居也不能约定与借款没有任何联系的北京法院管辖。但如果老人的儿子还向邻居提供了连带还款保证,儿子住在北京市朝阳区,则北京市朝阳区就成为了与借款争议有实际联系的地点,该区人民法院可以作为约定管辖的法院。
新《刑事诉讼法》修改亮点
1 逼供获得言词证据一律排除
【草案摘录】
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。
不得强迫任何人证实自己有罪。
【解读】
胡康生(全国人大法律委主任委员):此次修改的亮点,就是在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上,加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的,不能进行强迫。如果逼出来的言词证据,就一律要排除。
这从保障犯罪嫌疑人合法权益来讲是个进步;对公安机关办案来讲,是一个很大的压力也是动力,督促他们更要严格依法办案,防止一些错案发生。比如以前佘祥林的案子,后来反思为何会发生?原因之一就是刑讯逼供,使用非法言词证据。
徐显明(山东大学校长、法学教授):任何人不能被要求证明其自己有罪,这条原则来自于联合国的规则,不能自证其罪,任何国家机关都不让被告人自己去证明自己有罪。这体现了人权精神,也使证据更加准确和科学,为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。
2 证人强制出庭直系亲属除外
【草案摘录】
证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解读】
胡康生:刑事案件现在比较突出的就是证人出庭的问题。一些案件证人不出庭,直接宣读证人证言。但是,刑事犯罪最重可能是无期徒刑甚至死刑,如果犯罪嫌疑人提出要辩护,法院认为必要的证人,就得出庭。
同时,一些鉴定结论对案情的判决也很重要。举例说,官员在贪污受贿时涉及一张名人字画,如果最后决定犯罪不犯罪,罪轻罪重,关键在这个字画值多少钱。那么鉴定环节就很重要。对鉴定意见不一致,也可要求鉴定人出庭。
另外,为了尊重中国国情,规定被告人配偶、父母和子女,不要求强制出庭作证。
此次草案首次确立了对证人的保护制度,现在一些人为什么不敢作证?就是怕打击报复。包括经济纠纷、民间纠纷等,有些人都不敢作证,更别提刑事案件了。因此,要加强对证人的保护。
3 贪官外逃财产没收有利反腐
【草案摘录】
对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
【解读】
陈卫东(中国人民大学教授):“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的特别程序的设置,有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪,挽回国家损失,消除犯罪的经济条件,并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。
由于我国不允许缺席审判,因此,当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时,诉讼程序就无法启动,使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴。
“不定罪的财产没收程序,是一个特别程序,可以有针对性地解决犯罪嫌疑人、被告人不到案,又能追缴其犯罪所得的问题。”由于这些财产是犯罪行为所得,因此对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。
4 怀孕妇女可监视居住
【草案摘录】
监视居住适用于符合逮捕条件,但患有严重疾病生活不能自理的,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的,系生活不能自理的人的唯一抚养人的,因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的以及羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的等情形。
【解读】
宋英辉(北京师范大学法学院教授):采取监视居住措施首先是为了保证诉讼的顺利进行,防止嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪。
刑事诉讼法修改的重要目标是在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点。这样的修订也符合有关国际公约倡导的以非羁押措施保障犯罪嫌疑人权利的精神。
修正案草案同时规定,对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人,监视居住在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,可以在指定的居所执行,但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用,规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。
5 发回重审只限一次且不加刑
【草案摘录】
对于因事实不清楚或者证据不足,二审法院发回原审法院重新审判的案件,原审法院再次作出判决后,被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的,二审法院应依法作出判决或者裁定。二审法院发回重新审判的案件,除有新的犯罪事实,检察院补充起诉的以外,原审法院也不得加重被告人的刑罚。
【解读】
陈卫东:在此前的实践中,经常会出现二审频繁发回重审,使案件久拖不决,而且有二审法院以此来推脱责任、回避矛盾的情况。
对于已经发回重审后又再次上诉、抗诉的案件,二审法院如何处理此前法律并没有规定,也没有有限制发回重审的次数。所以案件仍可能以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审,此时案件将重新进入一审程序,案件永远无法结束,是出现“循环审判”的诉讼怪圈,发回重审没有次数限制是主要原因之一。
“上诉不加刑”是二审的一项原则,发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉,也是派生于二审程序。因此对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决,二审法院发回重审,原审法院判决不应加刑。
6 死刑复核结果应通报最高检
【草案摘录】
最高人民法院复核死刑案件,可以讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
【解读】
胡康生:死刑复核程序备受关注。死刑是最严厉的惩罚,应该慎之又慎,因为错了就无法挽回。
按照规定,所有死刑案件须最高法核准,那么,最高法核准要不要监督?此次规定,最高法核准死刑时,可以讯问被告人,如果辩护律师在有证据时提出还有疑问,还可以提。
徐显明(山东大学校长):这些修改,完善了死刑复核程序,体现了国家对适用死刑的慎重,有利于进一步保证死刑复核案件质量,加强对死刑复核程序的法律监督。
刘昊(北京法拓律师事务所律师):从立法规定上看,死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序,带有一定行政化色彩,缺乏公开性、透明性,为保证这类案件的质量,避免错杀,落实“少杀、慎杀”的原则,完全有必要增加这样的规定。
7 因贿赂被监外执行不计入刑期
【草案摘录】
对暂予监外执行的罪犯,有下列情形之一的,应当及时收监:(一)发现不符合暂予监外执行条件的;(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的;(三)暂予监外执行的情形消失后罪犯刑期未满的。
不符合暂予监外执行条件的罪犯,通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,其在监外执行的期间不计入执行刑期;罪犯在暂予监外执行期间脱逃的,脱逃的期间不计入执行刑期。
【解读】
胡康生:有的贪污受贿的官员或有钱的老板判刑后,进去没多少时间又出来了,甚至威胁举报的人。有的判了死缓,十多年就出来了;有的判了15年,还不到1年就保外就医了。对现实中存在这种情况,老百姓反映很强烈。
此次对监外执行有了严格规定。如果一旦发现行贿、拉关系等手段出来的,马上就要收监,且在外面的时间不算,重新计算刑期。同时,对减刑假释和监外执行要加强监督,避免花钱减刑。
徐显明:监外执行有时候已经成为某些人的特权,人民群众对监外执行意见很大,这次是做了一系列完善。包括监外执行的时间、取保候审、监外就医等不能计算刑期,这些修改,有利于规范执法,防止犯罪利用这些制度逃避刑罚。
8 技侦所得材料可直接作为证据
【草案摘录】
公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【解读】
顾永忠(中国政法大学教授):中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右,大概五六年前还是二三百万、三四百万,这几年急剧增加。我们的破案率是多少?大概十年前,我们的破案率72%-73%,现在的破案率是45%-50%。我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强,如果不提高侦查破案的能力,社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态,所以必须提高侦查破案能力。“怎么提高?一个很重要的措施就是技术侦查,包括秘密侦查。
许兰亭(中国政法大学教授):草案规定过于笼统,应该把使用技术手段的条件进行明确规定。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查,与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定,我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。
9 轻微刑事案件当事人可“和解”
【草案摘录】
公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起,涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件,以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用这一程序。
【解读】
全国人大法工委有关负责人:将部分公诉案件纳入和解程序,适当扩大和解程序的适用范围,有利于化解矛盾纠纷。
同时,考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性,为了防止出现新的不公正,对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握,和解程序的适用范围也不能过大。
陈光中(中国政法大学终身教授):制度不是一点没有弊端,但是修正案草案规定的适用范围很窄,比较严格,而且必须出于双方自愿。鼓励犯罪人道歉赔偿,可以更好地保障被害人权益,使其得到更多赔偿。这有利于减少社会矛盾,促进社会和谐。
10 未成年人犯罪记录封存
【草案摘录】
犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。
㈥ 民事管辖权有哪些缺陷
摘要:管辖权异议是我国民事诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利。这一权利的赋予更好地维护了当事人的合法权益,解除了他们的思想顾虑,保障了人民法院各司其职、正确裁判、及时解决当事人之间的纠纷。但就目前来看,法律对这一权利的规定还比较笼统,虽有较多的司法解释,在适用中仍难免存在这样那样的问题,以致学术界和司法系统内部都产生了一定的分歧。本文拟就我国民事诉讼中有关管辖权异议的规定谈谈自己的认识,探讨实践中遇到的一些问题。
关键词:民事诉讼 管辖权异议 行政化 规避管辖权
内容:
一、管辖权异议概述
何谓管辖权异议?对此,学术界仍有一些争议。有人认为管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院对该案没有管辖权,而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张;也有人认为管辖权异议应当是指当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件无管辖权时,向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张,如此等等。这些观点从形式上看似有分歧,但就本质而言却没有什么大的区别。为什么会出现不同形式的表述呢?关键在于对“受理案件的人民法院”这一概念的理解上。笔者认为,这里的“受理案件的人民法院”应是指受理案件的第一审人民法院,既包括因原告直接起诉而决定受理案件的人民法院,也包括因其他人民法院移送而决定受理案件的人民法院,还包括因管辖权争议而被指定受理案件的人民法院。总之,只要是该人民法院(最高人民法院除外)受理的第一审民商事案件,当事人不服的就有权提出异议。所以,管辖权异议,是指当事人提出的,认为受理案件的第一审人民法院对该案没有管辖权的意见或主张。
我国《民事诉讼法》第38条规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”从这一规定来看,管辖权异议应当具备下列条件:
第一,前提条件,必须在人民法院受理案件后。也就是说,只有当一方当事人就他们之间的纠纷向人民法院提起诉讼,经人民法院审查并决定受理,即涉及该人民法院的管辖权问题时,才可以提出。所以,在人民法院受理案件前,不管是当事人起诉前还是当事人起诉后的人民法院审查期间,都不存在提出管辖权异议的问题,因为此时该案的管辖权尚未确定。
第二,时间范围,是在提交答辩状期间,这也正是当事人行使管辖异议权的期限。根据我国《民事诉讼法》第133条的规定:“被告应在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。”那么当事人对管辖权提出异议的期限就应当是接到起诉状副本后的15日内。法律之所以要这样规定,是为了防止在案件进入实体审理后提出管辖权异议带来一些不必要的麻烦,影响整个审判工作的进行。所以,如果当事人不在法定期限内提出管辖权异议,他将丧失该权利。
第三,主体条件,即谁有权提出管辖权异议。这是目前争议最大的问题。从《民事诉讼法》的规定来看,能提出管辖权异议的只能是本案的当事人,但这里的当事人到底指的是哪些人,是所有的当事人还是个别的当事人,《民事诉讼法》无明确规定,仅是在司法解释中有些零散的说明。多年的司法实践理论认为享有管辖异议权的应当是被告方当事人。
二、实践中管辖权异议制度所存在的问题
(一)管辖权异议制度浓厚的行政化色彩
我国管辖权争议的解决模式,在立法规定和实践操作中带有鲜明的行政化色彩。
在我国,法官越来越变得行政化,法官越来越像行政管理专家。在管辖权冲突的解决方面,因法院外部相互关系的行政化,必然导致法院与法院之间按照一定的行政关系处理和解决管辖权冲突,这也就不难理解为什么指定管辖在管辖权冲突的解决中占有如此显要的位置。因为,在我国上下级法院之间的关系上被强调更多的是服从与被服从的关系,这种管理方式追求的往往是审判效率,而忽视了管辖权异议制度的程序功能。虽然1991年修改的《民事诉讼法》完善了包括管辖权异议在内的诸多制度,但是这些程序按照行政原理设计的痕迹还是相当的明显,所以对管辖权冲突处理的主动权在法院,而不取决于当事人的参与和主张。
在司法实践中,法院在解决管辖权冲突时起主导作用,而且在相关法院协商不成的情况下习惯于通过上级用行政命令手段解决。按照既存的管辖权冲突解决方式,对发生的管辖权争议,各争议人民法院应该首先协商解决,协商不成的,要逐级上报申请上级法院指定管辖法院。指定管辖程序也凸显出十分浓厚的行政化色彩。我国司法解释规定,有管辖权的人民法院发现本院不能行使管辖权时,先由合议庭进行合议后作出决定,或由独任审判员作出决定,报请上级人民法院,由上级人民法院在本院辖区内指定管辖法院,继续本案的审理;两个以上法院发生管辖权争议时,应上报双方共同的上级法院,由共同的上级法院指定管辖法院。上级人民法院指定管辖法院后,以书面形式通知报送的人民法院和被指定的人民法院。对管辖权异议处理程序也大致如此,由于我国没有相应的制度规范,而是惯于运用行政手段来处理,因此,面对日趋盛行的对标的额较大的案件“争管辖”等非正常情况,往往在程序的处置上束手无策,而这又进一步导致了司法的不统一。
对违反《民事诉讼法》关于管辖的规定受理案件,法律并没有设置相应的不利后果。除了《民事诉讼法》和司法解释中关于管辖权冲突的行政化解决条款之外,我国管辖权冲突的解决主要是通过对违法操作的法官给予惩戒的方式表现出来的。为此,有学者建议在我国的民商事审判中,应当把明显违反管辖规定受理案件的情形规定为第二审撤销原判的事由和再审的法定事由。二审法院或再审法院查明了原审判决确实明显故意违反了管辖规定,就应当以严重违反诉讼程序为理由将原判撤销。
(二)规避管辖权的行为
在国际私法学中有一个法律规避的概念,它是指涉外民事法律关系的当事人故意制造某种连接点,以避开本应适用的,对其不利的强行法,而使对自己有利的法律得以适用的行为,所以也称之为法律欺诈。而在民事诉讼地域管辖中也存在类似的法律规避现象,由于法律规避暂时还是国际私法学的专用术语,因此笔者对民事诉讼管辖中的这种现象称为规避管辖权的行为,它是指当事人通过一定的方式,使得有管辖权的法院无法受理案件,而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为。
1、将不是被告的人虚列为被告,使案件规避真正被告所在地法院的管辖,使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权。
案例1:A地的甲、乙、丙与B的丁是同一顺序继承人,被继承人死亡后,遗产被丁占有。此时,甲、乙、丙为了取得分割遗产,遂由甲、乙作为原告,丙和丁为被告,向A地人民法院起诉,A地人民法院依法受理了该案件。
案情明示,遗产被丁独占,有权主张的当事人应当同时包括甲乙丙三人,三者都属于权利受到侵害的原告人,丁应当是被告。而甲乙丙三者为了能够在本地人民法院管辖此案,却将本是原告的丙虚列为被告,按照法律规定,共同被告的案件,当事人可以选择其中任意被告所在地人民法院管辖,这样A地人民法院就可依法取得管辖权。当然将不是被告人(丙)列为被告,或将本是原告人(丙)列为被告,目的显然是要使没有管辖权的A地人民法院管辖案件,这同样是一种欺诈行为。本案中,丁应当是唯一的被告,其所在地B地人民法院根据被告住所地管辖原则应是唯一的管辖法院。
2、利用法律对第三人规定的缺陷,将不是被告人的人列为被告,把真正的被告列为“第三人”,从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖。
案例2:A地甲、乙系关联主体,乙与B地的丙发生购销法律关系,后因丙未及时支付货款产生纠纷,此时甲以连环购销合同法律关系将乙列为被告,丙为第三人向A地人民法院起诉,请求判令偿还货款。
从案情看,丙未及时支付货款,和乙之间发生纠纷这是客观事实,乙为了追讨货款,以丙为被告向B地人民法院起诉才是理所应该,符合法律规定的。然而该案乙却成为被告,丙作为无独立请求权的第三人,这种当事人布列是值得商榷的。本案中的甲和乙之间是关联企业,二者之间是否存在购销关系,或是否可以将丙列为第三人的法律关系是很明显的。当然,即使乙和甲之间的购销关系不存在,乙为了在其所在地A地人民法院起诉也是可以认为的制造出购销关系,从而达到规避B地人民法院管辖的意图。上述案件中,作为第三人(丙)是非常清楚甲和乙之间的勾结行为的,但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的若干问题的意见》的第六十六条:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃,变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定,第三人丙无权提出管辖异议,所以就只能由A地人民法院管辖了,真正被告所在地B地人民法院却无管辖权,但第三人丙承担的义务和责任与被告乙又没什么不同,可以直接说就是本案的被告。
本案情形的发生,除甲、乙之间必须是关联主体,二者在法律上的权利能够无偿竞合外,就是因为法律上对于第三人的规定的含糊,根据我国民事诉讼法的第五十六条第二款规定:“对当事人双方诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上关系的,可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,由当事人诉讼权利义务”,该第三人的法律规定:一方面仅要求同处理结果有法律关系的即可成为第三人,此条件极富有弹性,第三人与案件是否存在法律关系,认识往往不一,甚至观点相反,这就为当事人将本属被告人的列为第三人创造了法律上的任意条件。另一方面又规定第三人可以成为判决承担责任的主体,而第三人与被告人承担的责任又往往存在同一性,第三人履行了生效判决的义务,被告也就无需履行任何义务,因此,当事人才会为了规避地域管辖中的法律规定,将不是被告的人列为第三人,在结果上无任何区别。为了防止和纠正当事人这种做法,法律上应该明确第三人的条件,更应规范第三人和被告人的责任区别,不应将第三人成为替代被告人的牺牲品,这也是我国法律需要完善的地方。
3、受理法院擅自改变案件的定性,从而达到取得案件管辖权的目的,这对另一方当事人而言,是一种法律欺诈行为。
案例3:A地的甲与B地的乙签订了一份“协议书”,协议书约定:甲作为乙的受聘人员,由乙提供部分资金和营业证章手续开展经营,乙到期向甲收回所垫资金并收取一定的管理费和利润,其他事项均由甲方处理。后因甲经营失败,乙未能收回全部所垫资金和取得收益,从而酿成纠纷。
上述纠纷发生后,乙以承包纠纷的案由向其所在地B地人民法院起诉,要求甲归还所垫资金和偿还利润。B地人民法院受理后认为该案不是内部承包合同纠纷,而是联营合同纠纷,并以联营法律关系的定性通知被告甲应诉,送达了诉讼文书给甲。甲收到诉讼文书后,根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第二条第一款第三项:“协作型联营合同纠纷案件,由被告所在地人民法院管辖”的法律规定,依法提出管辖异议,认为该案B地人民法院无管辖权,应当依法移送至被告甲的住所地A地人民法院审理。
B地法院裁定驳回了甲当事人的管辖异议申请,并在裁定书中推翻了自己原定性观点,改联营合同纠纷为内部承包合同纠纷案,这样,又以合同履行地管辖原则争得了案件的管辖权。
这是B地人民法院为了不愿意丢失已经受理的案件,擅自改变案件定性从而:“依法”取得案件管辖权的一种典型做法,它可能对一方当事人(乙)产生一定的地方保护作用,但对另一方当事人(甲)而言,却是一种极其不公平,甚至是严重损害其利益的欺诈行为。虽然,1996年11月13日最高人民法院颁布的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》司法解释,对与案件同类性质的案件管辖权的问题基本上给予了解决,从一定程度上能防止法院和法官对案件性质“识别”的随意性,这是立法的进步,但笔者认为该司法解释在立法技术上仍存在一定纰漏。
4、篡改提起诉讼理由,本属于民事纠纷的案件,当事人硬要提起刑事附带民事自诉,使案件避开对方当事人所在地人民法院管辖。
案例4:A地的甲与B地的乙发生购销关系,乙供货甲收货并付了部分货款给乙后发现货物存在质量问题,竞质量检测部门鉴定予以证实,此时甲向A地人民法院提起刑事附带民事自诉讼,要求对方承担伪劣产品罪的刑事责任和赔偿经济损失的民事责任,以自诉案件的方式剥夺了本该属B地人民法院的案件管辖权。
该案中能否提起刑事附带民事诉讼,或者说是否符合刑事附带民事诉讼立案条件暂且不论,甲的目的很明显,由于A地人民法院没有管辖权,甲为了避开被告乙所在地的法院管辖,便以改变案件性质的方式来达到在其当地人民法院审理的意图。至于刑事部分的责任能否成立,对甲来说实无多大干系,关键是借此立案与当地人民法院来解决民事部分的质量纠纷,同时也就避免了在对方当事人所在地人民法院审案的效果,这不能不说是一种欺诈。
(三)第三人的管辖异议权
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第66条的规定:“无独立请求权的第三人无权对案件的管辖权提出异议。”
对于被告的管辖异议权,现在没有太大的争议,关键就在于第三人是否有权就管辖问题提出异议。传统观点认为,无独立请求权的第三人只是参加到他人之间一开始的诉讼,在诉讼中支持所参加的一方,以维护自身利益。法院对案件有无管辖权,是依据原告、被告之间的诉来确定的,无独立请求权的第三人既非原告又非被告,无权行使本诉当事人的诉讼权利,所以无权提出管辖权异议。反映在司法习惯上就是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中明确规定无独立请求权的第三人在一审中无权对管辖权提出异议的做法。无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议,导致其无法对抗审判权的恣意受理、审理案件,当然更无从维护自己的实体权益。理由在于:首先,无独立请求权的第三人参加诉讼后可能形成两个诉,一是原告、被告之间的本诉,二是第三人与其中一方当事人之间形成的参加之诉。在参加之诉中,无独立请求权的第三人的地位往往是被告,但却没有被告享有的一系列诉讼权利,用来对抗来自法院的恣意管辖。其次,不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中,一些法院出于地方保护主义的目的,任意追加与被告之间不存在法律关系的外地当事人作为第三人参加诉讼,并判决该第三人承担民事责任。通过这种方式,受诉法院规避了民诉法关于管辖权的规定,扩张了自己的管辖权,对原本无管辖权的被告与第三人之间的案件作出了判决。因此,笔者认为,为杜绝上述诉讼陋习,也为遏制地方保护主义,应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
至于有独立请求权的第三人不能提出管辖权异议在理论上和实践上则是可以成立的,这可以分为两种情况:一,如果有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼中,应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且,即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权,由于参加之诉于本诉之间的牵连关系,受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。二,如果是受诉法院通知有独立请求权第三人参加诉讼,该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权,可以拒绝参加诉讼,以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼,而不必提出管辖权异议。因此,无论在哪种情况下,有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。
三、实践中管辖问题的深层次原因
从立法原意来看,《民事诉讼法》之所以赋予当事人提出管辖权异议的权利,是为了充分保障民事诉讼当事人的权益。但是在立案的实践中,情况并非完全如此。为数不少的当事人并不是把它作为一种“权利”来实施,而是当作一种诉讼中的战略手段来使用。他们把诉讼当作一种“战争”——一场没有硝烟的战争——来对待。于是乎,我们可以看到,实践工作中,案件还没有进入实体审理阶段,诉讼双方已经短兵相见了。追问一下其中的原因,我们不难发现,原来诉讼管辖权对当事人真的很“重要”!
1、诉讼成本问题。中国作为一个疆土辽阔、地域宽广,不论是原告还是被告,都会考虑一个诉讼费用的问题。作为原告来说,如果案件要到异地起诉的话,他可能要缴纳不定数的实际费用(全国各地的法院收取的诉讼费是“有法可依”的,但是实际费用却是“因地制宜”的),这是其一。第二,如果原告异地起诉的话,可能要先期支付差旅费、取证费、律师费(大部分当事人喜欢雇用当地律师)等各项费用。有人要说,如果诉讼胜利的话,这些费用应当是由败诉方承担的,可是执行呢——这又是一个变数!作为被告来说,其理亦同。被告同样也不愿因为一场意料之外的诉讼牵扯自己很大的精力。因此,不论是原告还是被告都不愿离开自己的住所地,额外支付一笔“不必要”的费用去打一场不知输赢的官司!
2、“地方保护主义”问题
众所周知,我国的地方保护主义势头多年来一直有增无减,地方保护主义思想使得当事人仅信任当地人民法院,所以千方百计地使得当地人民法院受理没有管辖权的案件。其实,地方保护主义一直是长期困扰我国法院的令人头疼的问题。很多学院派学者认为,一个好的法治国家离不开高素质的、独立的法官队伍,但是近乎柏拉图式的理想主义并不能解决我国现实存在的种种问题,最突出的莫过于法院的人、财、物问题。根据我国的政治体制,各地方党委掌握着各自地区的发展,为了保障本地区的“繁荣昌盛”,干预本地区法院办案。因此,为了最大程度的保障自己的工作能够顺利进行下去,各地法院有时不得不屈从于地方党委和政府的“指示”。
3、司法腐败问题
按理说,在我们这样一个司法独立统一、公民适用法律一律平等的国家,不论在什么地方的法院进行诉讼(港澳台除外),适用的法律、经历的程序都应当是相同的,至少没有大的区别。但是,当事人为什么还要这样大费周折、不择手段的去争这个管辖权呢?抛出诉讼成本和地方保护主义的因素不说,其中最大的、恐怕也是大家讳莫如深的原因就是司法腐败问题。当事人愿意找自己熟悉的法院打官司、愿意找自己熟悉的法官打官司,很大程度上是因为他的选择可能会给他带来某些非正当的利益,既包括程序利益也包括实体利益。
分析了诸多深层次的原因之后,我们应当对我国的法律制度或者说是政治制度有一个清醒的认识,解决实践中管辖权异议存在的种种问题,最根本的要从我国的政治制度着手,首先要建立良好的行政和司法体制,其次要建立严格的监督体制,使原本没有节制的权利纳入到“依法行政”的轨道上来。另外笔者认为在解决管辖权争议时可以本着以下原则来处理:一、有利于判决执行的原则;二、承认当事人协议管辖法院的原则;一事不再理原则。
总而言之,法律规定的疏漏之处在所难免,审判人员的认识能力也终究有限,因此对民事案件管辖的异议必然是客观存在的,赋予当事人管辖异议权也是确有必要的。随着“依法治国”战略的逐步实施和发展,学术界和实务界的法律工作者的探索和努力,相信这项法律制度会越来越规范化、科学化和人性化,当事人的诉讼权益和实体权益会得到更好的保障,这也是我们充分体现“公正与效率”主题的落脚点和着力点,是践行“司法为民”口号的任务所在!
㈦ 录音可以做为法庭证据吗
录音可以做为法庭证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条:
证据包括:
1、当事人的陈述。
2、书证。
3、物证.
4、视听资料。
5、电子数据.
6、证人证言。
7、鉴定意见。
8、勘验笔录。
证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
其中第四项是“视听资料”也就是录音录像证据。
(7)民事诉讼法连接点扩展阅读:
按法律规定,非法取得的证据是不可以作有效证据的,录音证据如果是非法取得的,也仍然不能作为有效证据使用。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:
一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:
有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;
该条款对视听资料作了明确的限制,首先就要求是“合法手段取得的”!那么,在对方不知情、未同意的情况下,偷录是合法手段还是非法手段呢?在司法实践中,这要看具体情况分析:
1、如果是与对方当面或电话沟通过程中,偷偷录制双方沟通的过程取得的视听证据。一般认为属于合法取得,有效。
2、如果是采取在他人居所、工作场所等安置偷录设备,或者是采取其他非法手段取得的视听证据,一般认为不属于合法取得,无效。
㈧ 自考民事诉讼法,考试范围
国际私法
基本要求
掌握国际私法的基本知识、基本理论和基本制度,尤其要结合中国的有关立法、司法解释和实践以及中国缔结或加入的有关国际条约,重点掌握国际私法的概念、渊源,外国人的民商事法律地位,冲突规范及准据法的确定,识别、外国法的查明和公共秩序保留制度,权利能力和行为能力、物权、合同、侵权、商事、家庭及继承法等法律关系的法律适用,国际民商事仲裁,国际民事诉讼法和区际司法协助等问题。
第一章 国际私法概述
第一节 国际私法的概念
国际私法的名称(法则区别说 私国际法 国际私法 冲突法) 国际私法的调整对象(国际民商事法律关系 国际私法调整国际民商事法律关系的方法) 国际私法的定义 国际私法与国际私法学
第二节 国际私法的范围
在国际私法范围上的不同主张 国际私法的规范(外国人的民商事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体私法规范 国际民商事争议解决规范)
第三节 国际私法的渊源
国内法渊源(国内立法 国内判例 司法解释) 国际法渊源(国际条约 国际惯例)
第二章 国际私法的主体
第一节 自然人
自然人的国际私法主体资格 自然人的国籍(自然人国籍的概念 自然人国籍的积极冲突的解决 自然人国籍的消极冲突的解决) 自然人的住所(自然人住所的概念 自然人住所的积极冲突的解决 自然人住所的消极冲突的解决) 自然人的居所
第二节 法人
法人的国际私法主体资格 法人的国籍(法人国籍的确定 中国在实践中确定法人国籍的做法) 法人的住所 法人的营业所 外国法人的认可(外国法人认可的概念 外国法人认可的方式外国法人在中国的认可)
第三节 国家
国家的国际私法主体资格 国家及其财产豁免(国家及其财产豁免的概念 国家及其财产豁免问题的产生 国家及其财产豁免权的内容 关于国家及其财产豁免的理论 国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任 中国的实践)
第四节 国际组织
国际组织的国际私法主体资格 国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免(国际组织的特权与豁免的产生与发展国际组织享有特权与豁免的根据 国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免的内容) 中国公务网 2004-8-5 23:26:08
第五节 外国人的民商事法律地位
外国人的民商事法律地位概述 关于外国人的民商事法律地位的制度(国民待遇 最惠国待遇 优惠待遇) 外国人在中国的民商事法律地位
第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
第一节 法律冲突
法律冲突的概念和类型(法律冲突的概念 法律冲突的类型) 国际民商事法律冲突的产生和特点(国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的特点) 国际民商事法律冲突的解决方法(冲突法解决方法实体法解决方法)
第二节 冲突规范
冲突规范的概念(冲突规范的名称和定义 冲突规范的特性) 冲突规范的结构(冲突规范的构成 连接点 系属公式) 冲突规范的类型(单边冲突规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范选择适用的冲突规范)
第三节 准据法
准据法的概念和特点(准据法的概念 准据法的特点) 准据法的选择方法 准据法的确定(区际法律冲突与准据法的确定人际法律冲突与准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定)
第四章 适用冲突规范的制度
第一节 识别
识别的概念 识别的依据(依法院地法识别说 依准据法识别说)
第二节 反致
反致的概念和类型(直接反致 转致 间接反致 包含直接反致的转致 完全反致) 反致问题的产生 关于反致的实践 中国关于反致问题的规定
第三节 外国法的查明和解释
外国法的查明的概念 外国法的查明方法 无法查明外国法的解决办法 外国法的错误适用(适用内国冲突规范的错误 适用外国法本身的错误) 外国法的解释 中国关于外国法的查明的规定
第四节 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 关于公共秩序保留的实践 中国关于公共秩序制度的规定
第五节 法律规避
法律规避的概念 法律规避的效力 法律规避的对象 中国关于法律规避的规定
第五章 国际民商事法律适用
第一节 权利能力和行为能力
自然人权利能力的法律适用(自然人权利能力的概念 自然人权利能力的法律冲突 自然人权利能力的法律适用) 自然人行为能力的法律适用(自然人行为能力的概念 自然人行为能力的法律冲突自然人行为能力的法律适用) 法人权利能力和行为能力的法律适用(法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人权利能力和行为能力的法律适用)
第二节 法律行为、代理和时效
法律行为的法律适用(法律行为的法律冲突 法律行为的法律适用) 代理的法律适用(代理的法律冲突 代理内部关系的法律适用 代理外部关系的法律适用) 时效的法律适用(时效的法律冲突时效的法律适用)
第三节 物权
物之所在地法原则(物之所在地法原则的含义和理论依据 物之所在地法的适用范围 物之所在地法适用的例外) 物权关系的法律适用(动产物权的法律适用 不动产物权的法律适用)
第四节 债权
合同的法律适用(合同准据法的概念 分割论与单一论 主观论与客观论 当事人意思自治原则 客观标志说 最密切联系原则 特征性履行方法 合同自体法 中国的有关规定) 侵权行为的法律适用(侵权行为的法律冲突 一般侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定)
㈨ 中华人民共和国民事诉讼法第二百四十二条,第二百五十三条
民事诉讼法第二百四十二条和第二百五十三条规定是法院执行版的问题,具体的规定权如下:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百四十二条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。
第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。
㈩ 国际私法确定自然人属人法的主要方法有哪些
(一)国籍原则为属人法连接点
1851年,孟西尼发表的演讲《国籍乃国际法的基础》使得国籍原则作为属人法连接点最终确定。根据孟西尼的观点,将国籍原则作为属人法的连接点原因如下:
(1) 拥有同一国籍的人们,在语言、文化,社会性、宗教信仰等方面具有相似性,因此,适用其本国法律是适合的。
(2) 外国人无论在何处居住,适用其本国法总能够更好的保护他们合法利益
(3) 孟西尼的国籍学说蕴含着世界主义和民族主义的哲学观:在所有国家的外国人,应不加区别地从这个原则中受益。按照这种学说,每一个法律体系包含着两种规则:一种是为个人利益设立的,另外一种是为公共秩序设立的。前者适用于拥有本国国籍的人,无论他们身在何处;后者具有属地效力,仅约束在领域里内的本国人和外国人,无域外效力。孟西尼学说将公共政策视为国际私法基本原则之一 ,而不是国际私法原则的例外。
海牙国际私法会议早期制定的一系列公约对国籍原则被世界采纳有着举足轻重的影响。1893 年,孟西尼的荷兰好友阿瑟游说荷兰政府号召和组织一次在海牙的国际法律编纂会议。这次会议被称为第一届海牙国际私法会议。会议的目标是统一冲突法的一些基本原则,包括在属人法、家庭法、继承法以及国际民事诉讼法规则方面建立统一的冲突法规则。会议在几年时间 1896 -1905 内召开多次,制订了六个重要的多边公约,在亲属法方面的五个公约均采纳了国籍原则。
当然,国籍原则适用也有例外:(1)当事人意思自治;(2)公共秩序保留;(3)当事人国籍冲突。在这三种情形下 , 应以住所地法代替国籍国法。
(二) 以住所为属人法的连接点
1、国籍原则衰落
国籍原则虽在许多国家的立法中获得认可,但自它诞生之时起,就欠缺足够的法理依据。孟西尼提出国籍学说是出于政治需要。从逻辑和历史上来看,国籍原则起源于政治,并不适宜处理那些具有代表性的、在冲突诉讼中的个人关系。因为那些关系本质上是经济或社会的,从性质上是集中于住所。用政治概念解决私法关系,很难说是明智之举。这种矛盾,在海牙公约瓦解的过程中起到催化剂的作用,并给国籍原则的倡议者带来了越来越多的困惑。
此外,国籍原则的适用促使公共秩序概念过度扩张,即,法院经常以“公共秩序保留”为由,拒绝依国籍原则指向的外国法,而去适用法院地法。而且,从实践的角度来看,在许多情况下,国籍原则不符合属人法的核心目标,毕竟对于一个长期定居在国外的人,仍然适用其本国法律是不恰当的。
因此,国籍原则逐渐衰落,住所作为属人法的连接点开始被许多国家,尤其是英美法系国家所采纳。
2、英美采纳住所作为连接点的原因
(1)二战以后,各国交流,合作频繁,往往使得一个人生活的中心地往往不在其国籍国而在其他国家;此外,战争也导致人口的流动与迁移,这使国籍在某种程度上不再得到认可。
(2)英美法系一直以来有住所地主义的传统。
(3)英美法系国家多为联邦制,多法域并存于一国,这也决定了它们的法律不可能采纳仅能存活于单一制下的国籍原则。
(三)以惯常居所为属人法的连接点
1、“惯常居所”作为属人法的连接点的原因
(1)“住所”外延过于宽泛。
自罗马法以来,住所就被认为必须符合两个条件:主观上的久居意思和客观上的久居事实,此思想一直为英美法系国家继承。然而,由于主观上的判断显然又缺乏客观性和可操作性,即住所概念外延过于宽泛,不同法系,甚至相同法系下不同国家,对住所概念的理解都不一致。因此,英美法系国家在大陆法系国家让步住所地法原则优先的情况下,也同意放宽住所的条件。具体讲,就是弱化惯常居所的主观判断性,而仅以当事人是否“惯常的”、“实际的”客观居住事实作为判断标准。
(2)“惯常居所”是对“国籍”和“住所”矛盾之调和。
在许多立法中,也常常将“惯常居所”作为“国籍”和“住所”的一个中间概念来对待,一方面不对惯常居所做统一性的定义,另一方面将惯常居所的判断结合国籍或居住年限进行,从而形成目前以惯常居所地法原则为主,本国法原则和住所地法原则为辅的综合确定属人法的局面。 2、“惯常居所”与海牙国际私法会议
惯常居所(Habitual Residence)于 1902 年首次在国际公约中出现 ,过了50 多年才被广泛认知和接受。1955 年海牙国际私法会议制订的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第1 条规定:“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的内国法规定。”该条以住所为连结因素来调和本国法与住所地法的冲突。另外该公约将住所概念简化,它的第5 条规定住所是指“某人惯常居住的处所,但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限。” 此处的住所 ,实质上就是“惯常居所”。虽然该公约因为缔约国过少至今仍未生效,但它在解决属人法冲突问题上的开创意义不可小觑。
又如:海牙国际私法会议1988年制定的《死者遗产继承法律适用公约》,将惯常居所与国籍或居住年限结合来确定惯常居所地法,该公约第3条规定:“只要死者死亡时是其国民或者在该国的惯常居所至少已满 5年,其遗产继承适用死者死亡时的惯常居所地的法律。”
其后海牙国际私法会议制定的一系列有关婚姻家庭、扶养监护关系的公约,都大量采用惯常居所作为连结因素。如1956年《儿童扶养义务法律适用公约》、1961 年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1970 年《关于承认离婚与司法别居的公约》、1973 年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》等 , 都采用了惯常居所的概念。
虽然海牙公约如此青睐惯常居所这一概念,但从未对它未作出一个明晰的定义。原因在于公约起草者认为这是一个事实概念,与住所相对,后者是一个法律概念。在第七届海牙国际私法会议上,委员会主席称:“惯常居所是一个事实概念,不需与任何一个特定的法律体系相联系。”海牙国际私法会议未对惯常居所作出定义是经过深思熟虑的,使该概念在不同的法律体系之间尽量减少歧义,避免为各国法律制度所不容。
受此影响,各国立法和实践也多以惯常居所地逐步取代国籍或住所,从而使属人法的连结点趋向灵活。但也正因为此,各国在惯常居所概念上又面临新的冲突, 有的国家用“可评估期间”作为判断标准,且该期间或长或短而呈现差异;有的国家则以“特殊目的”,例如公共政策或税收等作为判断标准,因而也会造成惯常居所地法适用上的取舍难度。在此前提下,有理论并有实践为证,主张引入最密切联系原则以解决此类冲突。
其实,最密切联系原则早已作为解决国籍或住所冲突的解决方法存在,例如 1946 年《希腊民法典》第 31 条规定:“如果一个人兼有几个外国国籍,就适用与之有最密切关系的那个国家的法律。”此外,最密切联系原则作为一项法律适用原则也扩及到属人事项中来,例如《日本法例》第14—16 条规定,“有关婚姻效力、夫妻财产制等事项, 适用配偶双方的惯常居所地的法律, 如果没有共同的惯常居所,则适用与夫妻双方有最密切联系的地方的法律”;又如:1988 年海牙《死者遗产继承法律适用公约》也吸纳最密切联系原则作为涉外继承的法律选择方法。
由此可见, 当今属人法的发展趋势是:以灵活的惯常居所地法为主, 本国法、住所地法或最密切联系原则为辅的多元化选择模式。
以上为有关论述,仅供参考,希望对您有所帮助