行政法作用与地位论文

『壹』 经济行政法的地位和作用

行政法与市场经济有着密切的联系
中国在实行计划经济的年代，行政法很不发达，很不完善，甚至可以说，那时实质上没有行政法。诚然，在计划经济时代，民法、刑法等其他部门法也很不发达，很不完善。但不管怎样，那时的法院还是设置着民事审判庭、刑事审判庭，依据着某些很不完善的法(主要是政策)审理着民、刑事案件;公民违法，要被追究相应的民、刑事责任。而行政法的情况就不是这样，不仅法院未设置行政审判庭，不受理公民控告政府机关违法、侵权行为的案件，就是在行政系统内部，也没有专门受理公民不服行政行为的复议机构和制度;政府机关行为违法，没有正式的法律途径追究责任。在那时，既没有法(或几乎没有法)规范政府的行为，也没有追究政府违法责任的机构和制度，因此可以认为在计划经济时代不存在行政法。
自八十年代起，中国开始逐步向市场经济过渡，行政法才真正生长、发展起来。首先，国家开始制定法律、法规规范各行政领域行政相对人的行为。其次，或与此同时，国家也开始制定法律、法规规范政府机关的行为，包括以行政组织法规规范政府机关的组织、职权;以行政行为法规范政府机关的活动原则和活动程序;以行政监督和责任法规范政府机关违法、侵权行为责任的追究。进入九十年代，中国更是通过人大正式制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》，由国务院发布了《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》，相应地建立起了行政监督、行政责任、行政救济等行政法制度，特别是“民告官”的行政复议和行政诉讼制度。中国行政法在短短十几年的时间内，走过了外国一些行政法发达国家几十年，甚至上百年的路程。
以上事实说明了什么问题呢?为什么在计划经济体制下行政法那样不发达，甚至不存在，而一旦步入市场经济，行政法就以如此决的速度生长和发展起来?这说明行政法与市场经济存在某种特殊的联系。
行政法就其实质而言，是规范和控制政府权力，调整政府与公民(公民个人与公民组织)之间关系的法律。在封建时代，君权至上，统治者的权力不受控制，从而不可能有行政法。在自由资本主义时代，政府权力有限，其所介入的领域和所干预的事项有限，公民与政府打交道的场合不多，故社会对行政法的需要程度不大，因此，那时虽有行政法，但行政法很不发展。人类进入二十世纪以后，社会、经济随着现代科学技术进步有了迅猛的发展。科技进步和经济高速发展一方面给人类带来了大量的财富，另一方面也给社会带来了大量的矛盾和问题，如环境污染、生态破坏、不正当竞争与垄断、通货膨胀、失业、吸毒等。解决这些社会问题提出了加强政府权力的需要。行政权从而开始广泛介入人们社会、经济生活的各个领域，以至到后来人们从摇篮到坟墓都离不开政府，离不开行政权。政府对社会、经济的管理、监督、指导、协调在一定程度上消除或缓解了社会矛盾，为社会各群体共同相处和经济活动的进行及发展提供了秩序，但行政权的加强又给人们带来了新的社会间题:行政机关及其工作人员滥用权力，贪污****、以权谋私、侵犯行政相对人的合法权益。人们为解决社会问题、消除社会弊害，保护自己生存、发展而创立起来的控制机制(政府及其行政权)在消除社会弊害的同时却制造出新的社会弊害，给人们带来新的灾难。为此，人们不得不改造旧的机制，在旧的机制中增加新的控制系统，以使原控制机制既能有效地发挥作用，对社会实施有效的调控，保障社会秩序，又使之不致或尽可能少地产生负作用，给公民个人或组织的合法权益造成侵害。这个新的控制系统就是行政法及其制度。
可见，社会经济发展所引发的各种.矛盾、问题导致了加强行政权的需要，行政权加强所引发的各种新矛盾、新问题则导致了加强行政法的需要。行政法所确立的一系列原则、制度，保障行政权依授权者的目的、授权者规定的方式、程序行使;使行政权行使者难于滥用权力，一旦滥用即要受到责任追究。
但是在计划经济体制下，行政法为什么发展不起来呢?计划经济体制下行政权不可谓不强大，滥用行政权的情况不能说不存在，甚至不能说不严重，然而行政法却几乎处于空白状态。可见行政法的发展还需要其他条件，其中之一就是行政权的相对一方一一公民和公民组织(包括企业组织、事业组织、社会团体等)—要在法律一L具有完全独立的人格，在经济上有独立的财产利益，真正在法律权利义务上成为与行政机关相对应的一方主体。法律对于一方依附于另一方的关系是没有多少用武之地的。在计划经济体制下，公民个人几乎均从属于一定的组织、单位，各组织、单位又均从属于一定的行政机关。那时不要说国营企、事业单位不具有真正独立的法人地位，就是当时的集体组织，也不享有完全独立的经营自主权。管理者与被管理者不是独立享有法律权利义务的双方主体，而是一方从属于或依附于另一方。
对于从属、依附关系来说，其维系所依靠的是命令、服从，而不是法律。这是一方面，另一方面，当时作为被管理者的企业和其他组织绝大多数是国营或国有的，它们没有属于本身自己所有的财产，至于公民个人，其财产仅限于有限的生活资料和微薄的工资收入，这种经济状况自然不可能使行政相对人成为与行政机关平等争论法律是非(是否违法，是否侵权等)的一方法律主体，从而管理者也就不需要，被管理者也不会要求制定行政法来规范双方的关系。
市场经济体制则不同，在这种体制下，企业获得了独立的经营自主权，它们在市场竞争中自担风险，自负盈亏，它们的生存和发展要求有法律保护它们免受行政权的任意支配和干预，它们不愿意听命于政府机关及其行政长官反复无常不断变化的命令、指令、指示，然而市场经济又需要政府对经济进行宏观调控，对相对人的行为进行一定的管理。在这种情况下，就需要以法律规定政府和被管理者各自的权利、义务，以法律规范它们的相互关系。不仅政府可以依法制裁违法的相对人，相对人也可以依法对政府的违法行为提起诉讼，要求政府承担违法责任。政府和被管理者均成为了独立的法律关系主体。这是一方面，另一方面，在市场经济体制下，企业和其他组织有了自己的财产，公民个人也不仅拥有生产资料，甚至还举办私人企业和其他经济实体，强大的经济实力使它们有信心作为与政府相对应的法律主体;同时，其所拥有的属于它们自己的大笔财富也深感到需要法律保护，以避免被政府以各种非法手段(如滥罚款、滥摊派、违法征收、没收等)拿走。这样，行政法就成了全社会的个人、组织，特别是拥有财产权、经营权的企业和其他经济组织的迫切需要。中国行政法正是在这种需要中产生和发展起来的。
由此可见，社会经济发展所引发的矛盾而导致的加强行政监控的需要以及行政权加强，行政权对社会经济生活的广泛干预所引发的新的矛盾(权力滥用和对被管理者权益的侵犯)而导致的对行政权控制的需要是行政法产生的社会基础。而行使行政权的政府与作为行政管理相对方的公民、法人、其他组织均成为独立的法律权利义务主体(这就是首先要求政企分开，政府与其他行政相对人分开，使企业和其他行政相对人脱离与政府的依附关系)是行政法存在和运作的前提条件。此前提条件在计划经济体制下不可能具备而只有在市场经济体制下才能成就，因此，我们可以认为，市场经济是行政法生长和发展的土壤，行政法植根于市场经济体制之中。
行政法与市场经济的关系如此:行政法离不开市场经济，没有市场经济，行政法就不可能或者难以生长和发展。同样地，市场经济也离不开行政法，没有行政法对行政权的规范和控制，没有行政法对政府与公民、法人、其他组织关系的适当调整，市场经济不可能正常运行和发展。
市场经济体制下行政法的作用主要表现在以下三个方面:
一、赋予政府权力，确定政府权力的界限
市场经济一方面需要政府权力的一定介入，以保障秩序;另一方面需要排除政府权力的过度干预，以保障市场主体的自由和活力。为此，就必须健全、完善行政组织法，明确规定各行政机关的职权、职责。行政组织法确定行政机关的职权、职责的意义在于:第一，明确各行政机关有权干什么，它能够对行政管理相对人作出什么行为，行政相对人对行政机关哪些行为有服从的义务;第二，明确各行政机关应该干什么，它应该对社会实施哪些管理行为和为相对人提供哪些管理服务，行政机关不实施相应行为和提供相应服务，行政相对人可以以其“不作为”为由提起申诉、控告或向法院起诉相应行政机关;第三，明确各行政机关只能干什么，不能干什么，根据依法行政的原则，行政机关实施行政行为必须有法律依据，首先必须有法定职权、职责的依据，行政机关超越职权、职责对相对人实施的行为，相对人没有服从的义务，行政机关要求相对人服从，相对人可以以其“越权”为由提起申诉、控告或向法院起诉相应行政机关。由此可见，法定职权、职责既是行政机关对社会实施管理，维护社会经济秩序的依据，也是行政相对人防止行政机关行为不确定而任意所为，保护其合法权益不受行政越权或行政不作为侵犯的武器。
二、规范政府权力的行使，确定政府行为的方式
市场经济的正常运作很大程度上取决于对政府权力的限制、制约。政府权力过大，什么都管，什么都干预，就会使市场失去生机，使经济失去活力，就可能走计划经济的回头路。但是要保障市场经济的运行，防止政府对市场主体权益的侵犯，光靠限制政府权力是不够的，甚至是很不够的。政府权力即使以法律明确界定了并且界定得较为合理、适当，但是政府如果在行使这些权力时随心所欲，以权谋私，贪污****，同样会使市场失去秩序，使市场主体失去对平等竞争的信心，从而把经济搞乱、搞垮。因此，还必须制定完善行政程序法，以法规范政府行为的方式，确定政府行使行政权的基本原则(如公开、公平、公正原则)。行政程序法的意义在于:第一，保障民主，防止专断。行政虽然不同于立法和司法，实行首长负责制，但现代行政同样要求一定的民主程序，如制定法规、规章、政策，必须保证行政相对人的一定参与，行政机关作出影响行政相对****益的行为，事前要通知相对人，让相对人获得必要的情报，并听取相对人的意见，等等。第二，保障廉政，防止****。行政程序中最重要的程序有公开程序、听证程序、职能分离程序、不单方接触程序、说明理由程序等。“公开”包括法规、规章、政策和其他规范性文件公开，有关涉及相对****益的信息、情报公开，有关影响相对****益的决定、行为公开。凡对于公众保密，不能让公众了解、查阅、复制的文件、信息、材料，应该有法律、法规的根据。“听证”指行政机关作出与行政相对****益有关的决定时，应当听取相对人的意见、申述、建议，接受其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作相应决定。“职能分离”是为了加强权力制约，防止某些机构、个人专权，滥用权力而将行政机关内某些相互联系的职能(如调查职能与裁决职能，执行职能与监督职能等)加以分离使之分属不同的机构和人员掌管。“不单方接触”是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触(包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人求见等)。“说明理由”指行政机关作出涉及相对****益的决定、裁决，特别是作出对相对****益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明法律、事实根据及相关理由。所有这些程序显然有利于促进廉政，防止****。三，保障相对****益，防止侵权。行政程序包括事前程序，事中程序，事后程序。

『贰』 如何理解行政程序法的地位和作用

行政程序法的地位如下：
行政法是行政实体法与行政程序法的有机统一。行政实体法对行政关系进行实际调整，即对行政法律关系当事人的权利义务产生影响，主要规定行政机关在某种条件下依法使相对人获得某种权利或承担某些义务的法律规范。所要解决的问题是行政机关有什么权力，即能做什么。行政程序法是对行政法律关系中当事人行使或者履行实体权利义务时的程序作出规定的法律规范，主要是规范行政主体行政行为，所要解决的问题是行政机关如何行使权力，即怎么做。任何行政行为都是实体性和程序性的统一，不存在没有实体内容的行政程序，也不存在不通过程序就能实现的行政实体内容。实践中的行政行为，或者遵循公正合理的程序，或者由于不公正或繁琐的程序而使行政行为的公正性和合理性受到严重影响，实体权利要通过正确的程序予以保障，否则，实体权利将难以实现，或者将遭到很大损害。行政程序的重要性，使行政程序必须制度化、法律化，以避免和客服主观随意性。获得法律确认的行政程序，它的各项具体程序制度，本身又成为行政法律关系双方当事人的权利义务。它将赋予行政相对人在行政机关行使职权时拥有程序上的权利，当然也要求相对人承担行政程序方面的义务。行政程序同样也体现了权利和义务的统一性。
行政程序法的作用如下：
1）促进行政民主；
2）提高行政效率；行政行为的效率取决于——行政方式的适当选择、环节的合理安排、过程的科学组合，以保证行政机关活动的合理化和科学化。
3）行政违法行为的发生大都与制度不完备、程序不健全有关；健全和完善行政程序法，不给失职与滥用职权留有余地，从而起到确保行政权在法治的轨道上正常运行的作用。
4）监督与控制行政权；主要表现在两个方面：
A：行政程序法使行政程序成为行为发生法律效力的必要条件；
B：行政程序法是杜绝失职和滥用职权等行政违法行为的有效手段；
5）保护行政相对人的合法权益；

『叁』 行政法的地位与作用是什么

行政法与刑法、民法一样，是现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位。行政法的作用概括起来主要表现在以下三个方面：
1.维护
随着现代社会经济、文化的不断发展，也产生了越来越多的社会问题，要求行政机关履行发展经济、稳定社会、保护环境、控制人口、加强治安等各项职责。因此，行政机关必须通过行政立法、行政执法及行政司法等各种手段，来有效地规范、约束行政相对人的行为，制止危害他人利益和公共利益的违法行为，建立和维护社会秩序与行政管理秩序，确保行政机关充分、有效地实施行政管理。
2.监督
由于行政权力客观上存在易腐性、扩张性以及与个人权利的不对等性，因而必须对其加以监督和制约。在各类监督方式中，最有效、最直接的监督就是行政法监督。行政法通过规定行政权力的范围、行使方式及法律责任等方式，可以达到有效监督行政主体、防止行政权力违法或滥用的目的。
3.保护
行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益，主要包括两个方面的内容：一是通过赋予行政机关合法权限并监督其行使，来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社会权利的实现：二是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权)，行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权)，特别是对行政行为侵犯其合法权益的提起复议权、诉讼权和要求赔偿权，来保护自己的合法权益。

『肆』 关于行政法的论文！非常紧急！拜托大家帮忙！

行政法论文--社会公共行政与行政法 摘要：本文在政府公共行政与社会公共行政两分的框架下，讨论了社会公共行政与行政法的关系。首先，文章对行政法介入社会公共行政领域的必要性作了阐述；接着提出并不是所有的社会公共行政都需要行政法的调整；最后讨论了行政法对社会公共行政进行调整时应注意到的两个重要问题。 关键词：社会公共行政；行政法；公共行政 行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时代发展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。 本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。 一 行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。 第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。 政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。 社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。 在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。 第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。 社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏之行使主权者授予或委托之部分主权。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3 在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4 无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。 把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。 另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5 我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6 可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。 二 在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。 凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。 “简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8 从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。 所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。 中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的： 第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。 第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。 第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。 「参考文献」 1.李放：《比较法教程[M]，吉林大学出版社1993年版，第201页。 2.3.王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社95年版，第39、40页。 4.张正钊、韩大元：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998.年版，第11-12页。 5.于安：《德国行政法》[M]，清华大学出版社1999年版，第61页。 6.黎军：《行业组织的行政法问题研究》[M]，北京大学出版社2002年版，第66页。 7.PeterCane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417页。 8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419页。 9.395U.S296（1966）。 10.赵立波：《浅说公共行政》[N]，《光明日报》2001-5-4。 11.章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第5卷[C]，法律出版社2002年版，第168、141142、页。 冯伟温泽彬

希望采纳

『伍』 关于行政法的核心论文

行政法的核心与理论模式

作者：罗豪才

行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。

一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系

传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等，他们的行政法学的核心概念，就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成：一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体，这三个概念的含义存在差别，运行机能也不尽相同，不是同等概念，但都与行政权有关，都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法，都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任，给受损害的公民提供赔偿。总的说来，在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使，强调行政效率、公共利益等。

英美传统行政法理论体系，主要也是三个部分，即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则，是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约，行政程序是事中控制行政权，司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出，这种理论体系还是以行政权力为核心来构建，强调控权，不重视相对方应有的地位位置。

改革开放初期，我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论，提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段，又急于回应社会实践的需求，便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视，因此争论并不深入的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

自80年代后期以来，随着我国行政诉讼法的制定与实施，我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到，虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度，、强调维护和监督行政权，有其一定的合理性。但，从整个行政法制、行政法学理论体系来看，其视角比较狭窄，思路比较短浅，形而上学的片面性比较突出，认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多，难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期，不能适应时代发展的要求。事实上，二战后，特别是自80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论，也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。

二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主张二者法律地位不平等，强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系，我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。，我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等，第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说，近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步，无论在体系、方法、原则、规范，还是行政法的适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视并加以借鉴，但也应当看到，他们的行政法理论模式没有根本性的改变。

第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为，行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别要通过互动的参与机制，形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此，以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系，至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定，以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。

三、行政法平衡理论的创见与价值

在行政法学的研究中，是否还存在别的研究视角？是否还有别的研究范式，或者别的理论模式？回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，人们的认识不断深化，行政法的研究方案也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性，有待时间的考验。

但是，我们认为，行政法的平衡理论作为一种理论模式，主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:

（一）平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。

要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛，具体关系多种多样，非常复杂。但随着现代行政的发展，以“命令－服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进，将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为，要构筑行政主体与相对方良性互动的平台，必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看，这个问题早已明确。但仍有不少人认为，“行政法是以公共利益为本位的公法”，“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位平等是现代行政法治的重要标志，就我国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提升相对方的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运作方式；第三，要加强社会组织建设，增强其公共治理能力；第四，要尽量发挥其他国家机关的制约作用，保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。

（二）平衡理论为调整行政法权利（权力）结构机制的构建提供理论指导。

在行政法实践中，由于受各种因素的影响，行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中，作为最优化的平衡状态是相对的，不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新，同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准，并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整，以维护和实现相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构，一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此，行政法学不但要对制度本身进行研究，还要研究相应的机制，通过机制的有效运作，实现公民权利和行政权力的平衡。

在行政法机制的构建上，应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务，这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。

（三）平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。

平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不对等关系的存在是必要的，但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的，也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。

平衡理论对行政法中不对等关系的揭示，有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时，要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。

另外，我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别，具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合，改善公民权利和行政权力的结构。

（四）平衡理论揭示了行政程序的性质。

行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用，而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为，行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张，集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情势，认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为，应为其设定更多的规范界定为义务性规范。，但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同，行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。

平衡理论认为，义务性的行政程序规范，就其性质而言是一种义务性规范，行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好，越严格越好，而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为，如行政处罚、行政强制措施、行政许可等，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用；对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为，如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等，应当设置相对宽松的行政程序，要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。

（五）平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。

促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的，平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外，平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。

在某种程度上讲，行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识，并通过一定的程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关和相对方在既有的规则（法律规范和行政政策）的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能，而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾，为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进，有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开，并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高，对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现，利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态，同时也体现一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法，同时，利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。

（六）平衡理论揭示了行政法的功能。

关于行政法的功能问题，理论界历来争议很大。我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程，但更多的应当体现为一个行政过程，这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次，行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题，即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候，提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三，行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利，我们需要通过对行政过程的研究，揭示现代行政法的最高真正功能，并为行政法制建设提供理论支持。

尽管平衡理论提出了自己的创见，并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后，我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论，自身也正在不断的完善。理论模式的变化，会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化，也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此，我们必须深入研究，整体把握。行政法基础理论的研究，必须理论联系实际，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，不断开拓进取。

例如：注意行政法权利（力）结构的研究，主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利（力）结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等；主张整合行政关系和监督行政关系，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律制度；强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重点制约“硬性行政行为”，对“软性行政行为”，则重绩效，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对方权利的行使，促进其与行政主体之间的良性互动，营造一种合而不同、和谐的行政法制环境；注意研究行政法制方法，提倡在某些决策过程中，通过各方反复博弈，形成广泛共识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则支配整个行政过程，政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利（力）结构的均衡化；等等。

在这里需要指出的是，研究行政法平衡理论的不是我一个人，而是一个不断扩大的群体，并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员，为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点，对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究，对行政与法律的基本理论作了深入的阐释，对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点，反映了一部分平衡理论研究的成果，具有一定的创见。本书作者作为一名法官，对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析，有独到的见解。因此，本书对于推动司法改革，完善司法机制，落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。

注释:

1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。

2 可参见：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律与行政》）一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述；[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位，现在人们对此提出了疑问和批评，不断主张建立新的方法”（第12页）的论述，中国广播电视出版社1993年版。

3 关于行政法的三种理论模式，即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处，我曾在一些论著中论及，也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

4 参见罗豪才、袁曙宏：《现代行政法的理论基石》，《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”，然而，由于积极行政的出现，公民的参与，“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了，外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见（美）理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第196－197页。

『陆』 行政法规的地位如何

行政法规是国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律。

『柒』 联系实际分析行政法在法律体系中的地位与社会作用。

1）行政法在法律体系中的地位
行政法是仅次于宪法的部门法，是我国社会主内义法律体系中容最重要的部门法
之一，在法律体系中具有重要的地位和影响。
①从行政法的调整对象来看，行政法调整着广泛而重要社会关系，这类社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权力关系的重要组成部分。②从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的最重要的实施法。③从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大。
（2）行政法的作用。就同属于法的范畴而言，行政法与其他部门法一样，具有法的规范作用和一般社会作用。
①行政法的规范作用，是指行政法具有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。②行政法的一般社会作用体现为：保障公民权益；维护和巩固社会秩序；推动社会主义政治、经济、文化等事业的发展。③行政法的特殊社会作用体现在两个方面：一方面，行政法具有保障行政管理有效实施的作用；另一方面，行政法具有保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。这两个方面的作用是有机的、统一的。

『捌』 试论行政法在依法治国中的地位和作用

有的小自考是不被承认的
大自考和小自考的区别:
相同点：
都执行全国考委公布版或批复的专业考试计划，全权国统考课程使用全国考委制定的考试大纲和教材，并参加全国统一考试。省考课程由省考委和主考学校制定考试大纲、指定教材。专业代码、课程代码与全国考委公布的一致。实践环节考核在主考学校进行，实践考核费用相同。考试由市级考办统一组织，考后同时评卷、登分、建档，同时办理每年两次毕业审核，毕业证书相同，样式和效力完全一致，国家承认学历、教育部电子注册。
不同点：
（1）参加试点专业的学生必须参加主考学校或其授权的合法助学机构的助学才可以报考，因此可以保证毕业生质量，而社会开考专业以自学为主、相对难度较大；
（2）试点专业考试机会更多、每年考4次（向社会开考的专业每年只考3次），加上有助学辅导，经过考生的努力，使毕业周期大为缩短。

也就是面向社会的和部门委托的

『玖』 行政法在法律体系中的地位和作用,是由什么决定的

行政法在法律体系中的作用和地位是由什么决定的？是由政府的执行力以及政府的威信力国家的法律效应来决定的