德国经济行政法

A. 寻找行政法学名著电子书

公法的变迁 法律与国家
作者:（法）莱昂·狄骥（Leon Duguit）著；郑戈，冷静译 页数:451
【作专 者】属（法）莱昂·狄骥（Leon Duguit）著；郑戈，冷静译
【丛书名】法国公法与公共行政名著译丛
【形态项】 451 ; 20cm
【出版项】 春风文艺出版社 辽海出版社 , 1999
【ISBN号】 7-5313-2127-0 / D956.521;D90
【原书定价】 25
【主题词】行政法(学科: 法学 学科: 研究 地点: 法国)
【参考文献格式】（法）莱昂·狄骥（Leon Duguit）著；郑戈，冷静译. 公法的变迁 法律与国家. 春风文艺出版社 辽海出版社, 1999.

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B. 求行政法相关书籍的电子版

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C. 为什么说宏观调控法是一种社会本位法

宏观调控法的立法特点

宏观调控法是经济法体系三个基本构成之一。现代国家调节社会经济的基本方式有三种，宏观调控是其中一种。对宏观调控予以规范的法律，便是宏观调控法。宏观调控法是调整在国家宏观调控过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。经济法是个新型的部门法，具有许多鲜明的时代特征。宏观调控法在立法上更有如下一些特点：

（一）立法内容上的多样性和变动性

国家对社会经济的宏观调控涉及面广，体系庞大，调控措施和活动种类繁多。宏观调控立法从内容上看，必然覆盖社会经济生活的方方面面。按照宏观调控及其立法体系的轴线，首先，现代国家的计划涵盖范围越来越广，不仅全面涉及社会经济领域，还要规划整个社会的发展和进步。经济计划如今发展为“经济和社会发展计划”。其次，国家的经济政策包括国民经济各产业、行业和部门的政策，及国民经济各职能方面（如财政、税收、货币、信贷、外汇、外贸、价格等）的政策。此外，各种经济杠杆、政策工具和手段的运用也各有特点。可以说，宏观调控立法内容的多样性和复杂性特点，不仅较之其他部门法（如刑法、民法等）显著不同，即在经济法体系内部，其他如竞争法、国家投资经营法，也远为逊色。

宏观调控内容的多样性和复杂性给立法带来难度，即立法难以覆盖其方方面面。另一方面，国家宏观调控活动和措施密切关系到国民经济和社会发展，关系到广大民众的利益关系，它应当由立法加以规范。宏观调控是国家权力的行使，权力应当受到法律规制。在法治条件下，国家的全部公共权力都必须有法律依据，有法律授权，不应当存在“法外权力”。否则，就会如我国有的学者所说是一种“权力缺席”和“权力失约”（注：谢晖：《权力缺席与权力失约-当代中国的公法漏洞及其救济》，《求是学刊》2001年第1期。）。有鉴于此，宏观调控立法应当注意：第一，宏观调控中的各种国家权力及其基本行使方式，都应由国家最高权力机关以法律加以明确规定。有些内容在法律中可以采取概括加列举方式，尽可能明确、具体和扩大覆盖面，避免大的遗漏。第二，政府的行政法规和部门规章、地方性法规，在国家法律规定的前提下和范围内，对宏观调控的具体做法可作出详细规定，但不得同国家法律相抵触，更不得超出法律范围设置新的权力。宏观调控的对象是社会经济的宏观结构和运行，是各种经济总量。宏观经济结构和运行及各种经济总量，是由全社会各主体的经济行为和经济活动、微观领域的众多经济个量组成的。它们都在不停地运动和变化着。国家的宏观调控措施也必须适应社会经济变化而调整、改变。宏观调控立法应当将这作为一条原则性要求加以肯定。但另一方面，社会经济和宏观调控措施的多变性也给立法的稳定性带来困难。应当承认，一般说来，宏观调控法的稳定性较之其他法律稍差。这也是它在立法上的一个明显特点。但法律都应当具有一定稳定性，宏观调控立法也不例外，不能只强调它的变动性便否认它的稳定性。宏观调控不能朝令夕改。国家在一定时期内的宏观调控目标是具有确定性的，宏观调控的基本原则和基本法律制度也是确定的，这些决定着宏观调控立法具有相对稳定性。特别是关于宏观调控总的或各个基本领域的综合性法律，其稳定性更强。为了适应社会经济的变动性，在法律之外还需要颁布许多行政法规和规章，或者制定一些暂行或试行办法。这些法律文件的稳定性稍差，便于适时修改、调整，但制定和颁布时也应考虑到具有相对稳定性，总不能过于频繁地变动。

（二）关于立法体制和法律表现形式

宏观调控立法内容的多样性和时间上的变动性，决定它在立法体制和法律表现形式上相应地也有着明显特点。

一般说，国家的立法权需要集中统一，它只属于最高国家权力机关，如我国全国人民代表大会及其常务委员会。但自20世纪初以来，由于社会生活和社会关系日益多样化和发展变革频率加快，立法需要及时适应变化，所以各国先后实行授权立法制度。1919年德国《魏玛宪法》在首开以宪法确立“社会化”原则和国家干预经济生活原则的先例的同时，还规定政府可以采取对经济干预的法律措施。以后，1949年的联邦宪法即《基本法》承袭了《魏玛宪法》的作法，虽然它放弃“社会宪法”的提法，却在许多条款中明确地体现了“社会国家”思想。（注：德国学者多认为：“在某种程度上可以说，社会国家原则就是社会宪法的代名词。”“《基本法》第一次把社会国家思想提高到宪法原则的地位上。”[德]罗尔夫？斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。）又如法国1958年宪法规定，“政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令方式采取通常属于法律范围内的措施”（第38条）。我国学者对“授权立法”一般都作狭义理解。按照现代各国所实行的立法体制，政府（行政机关）一般都有权依据宪法和法律制定行政法规和规章（如中国宪法第89条之第1项规定）。学者们认为，行政机关制定行政法规或规章时，如果是依据宪法和国家机关组织法的明确规定，属于行政机关正常权限范围，不算为“授权立法”。只是认为，最高国家权力（立法）机关对于应由自己制定而尚未制定为法律的某些事项，根据需要授权行政机关制定具有法律效力的行政法规（暂行规定和条例），这才称作授权立法。最高国家权力机关的授权立法决定，应当明确授权的目的与范围，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。（注：我国2000年3月通过的《立法法》第9—11条。）

授权立法是经济法，特别是宏观调控法立法的一个显著特点。其他部门法立法也有授权立法情形，但总的来说并不太多。只是随着高科技迅速发展，如电子网络技术、生物基因技术等，使得即使如民法、商法等部门法也越来越多地采用授权立法。（注：漆多俊：《转变中的法律-经济法的时代精神》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第4卷），中国方正出版社2001年版。）

同多级立法体制和授权立法相适应，在法律表现形式上，宏观调控立法除包含一些综合性、较稳定的法律之外，还存在大量的行政法规和各种规章，以及一些暂行或试行规定。而在法律中，也多为关于各个经济部门、各基本领域的规定，许多国家并未制定统一的关于宏观调控的总的法律，即所谓的“宏观调控基本法”或“宏观调控法”。

（三）宏观调控立法的法律要素

法律要素是指构成法律系统的各种基本元素。国内外法学家大致都认为法律规则（规范、律令）是法最主要的要素，但并非唯一的要素。当前中国学者一般认为法要素主要包括法律概念、法律规则和法律原则等。这种情况当然适用于各种部门法。只是对经济法，尤其是宏观调控法而言，由于它所规制的对象具有较大变动性和多样性，许多问题难以用明确、具体的规则加以表述，在这种情况下，法律原则显得特别重要。法律原则包括公理性原则和政策性原则。宏观调控法中的政策性原则具有特别重要的意义。法律原则虽也是法的要素之一，但它不同于规则。规则是具体的行为规范，它规定行为模式和法律后果；而原则却只是某个领域、范围诸多法律规则精神实质的概括和抽象，不是具体、个别的行为范式。原则虽有抽象性和概括性，但它能够指示人们某类行为的基本方向和基本模式，毕竟有一定可操作性。在一个法律系统中，当规则不能涵盖全体时，原则弥补了不足。即使规则体系较完备，也需要原则对各种具体、个别规则进行指导和协调。

在法律规则方面，宏观调控法乃至整个经济法同其他如刑法、民法等部门法比较，也有其自身特点。其中最显著的是大量的规则属于指导性的，是一种“提倡性规范”（注：漆多俊：《论经济法调整方法》，《法律科学》1991年第5期。）。这种规则不同于强行性或任意性规范，它不是禁止、命令或一般允许，而是提倡、鼓励人们为或不为某种行为。宏观调控法和整个经济法都采取强行性规则、任意性规则和提倡性规则相结合的法律规范方式和法律调整方法。（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第180—189页。）

此外，由于宏观调控法的规则体系不可能十分明确和周全，法律需要赋予宏观调控主体乃至司法机关一定的自由裁量权。实践中，各国的宏观调控主体一直有着较大的自由裁量权。在中国，过去由于法治观念、传统和制度上的原因，这种权力更大，并往往得不到法律的控制，常常导致权力滥用、扩张，并为各种腐败提供温床和借口。而要控制这种权力的滥用，恰当行使自由裁量权，最重要的是严格地依法调控。当有关法律中有明确的规则可依时，依规则；当无明确、具体法律规则时，依法律原则，有时还需要深入领会和贯彻立法的目的和法的精神。

现代社会，无论属于哪种法系的国家，司法和行政执法中一定的裁量权都是必需和不可缺少的，但自由裁量权必须严格控制。许多国家的司法审查权将自由裁量权纳入司法审查的范围之内，以期修正权力的不良运作。鉴于通过司法审查权对自由裁量权的运用进行法律控制还仅是一种事后的补救，人们发现通过一定的法律程序可以起到事先控制的作用，可以使自由裁量权的运用结果趋向于合理性。因此，我们在制定宏观调控法时，应对宏观调控权的行使程序作出明确规定。只有这样，才能使调控方的自由裁量权不至被滥用，使其符合宏观调控法的目的和精神。

（四）宏观调控法的实施保障和法律责任

凡法均需要以国家强制力作为保障其实施的后盾。经济法及宏观调控法也如此。由于经济法具有很强的社会性，国家应当代表社会实施调节，因而一般地说，这些法律符合社会公众的利益和要求，民众都能自觉遵守。另一方面，要对社会经济进行有效调节，也必须依靠企业和民众的自觉性和积极性。正因为如此，所以经济法采用了大量提倡性规范和任意性规范。提倡性和任意性规范的实施一般不需要直接的国家强制。特别是提倡性规范，如果人们模范地、成绩显著地遵守法律，还往往规定给予奖励。在法律后果上，经济法采取了制裁与奖励相结合的作法。

经济法和宏观调控法在责任制度上也有自身特点。经济法责任是指人们违反经济法规定的义务所应当付出的代价。经济法义务是各种经济法主体-包括国家调节主体和被调节主体-在国家调节中应当依法正确实施调节管理，以服从和执行调节管理。违反这些义务，即给国家、社会或具体的组织与个人的利益造成危害。经济法所规定的法律责任，便是弥补对这些主体的损害，消除不良影响。其责任形式，对企事业等被调节主体而言，包括：经济（财产）制裁、经济行为制裁（如强制整顿、停业、吊销许可证、吊销营业执照、强制解散等）、经济信誉制裁（如通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从业资格等）；对国家调节主体而言，应主要是经济管理行为制裁，如责令调整原所下达的经济任务或指标，责令减免被调节管理主体原来规定须上交的利润和收费，撤销摊派，停止、纠正或撤销错误或不当干预、管理行为，限制或剥夺从事经济管理的资格或职权等等。对于给国家、社会公众或具体的组织和个人造成损害的，需要给予经济（财产）制裁。这里主要是指国家赔偿。应由国家机关负责人或其他直接责任人员个人负责的，该个人也应承担赔偿责任。但由于这些个人的财产和经济能力有限，仅承担经济赔偿责任，往往不足以抵偿所造成的损害，所以应当主要是使他们承担经济管理行为责任，包括撤销其从事管理的资格（撤销职务）或给予其他相应的行政制裁。

由于国家宏观调控的总体性直接作用对象多为一些经济总量指标，适用对象具有普遍性，被调控方往往涉及某些行业、地区的群体或集体。当由于调控方的责任造成这些群体或集体受到损害时，这些群体或集体中的成员都应得到相应补偿。在责任追究方式上，法律应当允许该群体或集体中的成员代表或任何成员有权提起诉讼。在国家经济调节，特别是实施宏观调控活动中，建立和健全法律责任制度，特别是国家调节管理主体的法律责任十分重要。在法治传统和法治意识较差的国家，在宏观调控不是严格依法进行的同时，法律责任制度尤其是个薄弱环节。相对地说，对于宏观调控对象的责任尚较重视和严格，而对调控方的责任往往无规定或很少规定，或规定得非常原则性，无法操作。实际上，一个宏观调控措施的决策和实施的失误，给社会造成的损害往往远远大于盗窃案或纵火案。对某些调控主体的责任如不依法追究，使其依旧呆在原来负责岗位发号施令，或甚至继续升迁，这是极不公平合理的，也不利于警戒其他国家工作人员慎用其手中权力。

D. 行政法的中西方比较

本人认为，为了更好地比较中外行政法的历史发展，应该首先了解各自的发展历史，这是前提所在，然后再分别对中国行政法与大陆法系国家的和英美法系国家行政法的历史发展进行比较。
一、新中国建立以前行政法的产生与发展
现代意义的行政法在中国产生于民国初期。1914年5月18日公布的《行政诉讼条例》，同年7月15日公布的《行政诉讼法》，是中国历史上第一部行政诉讼法。1914年3月21日公布的《平政院编制令》，平政院具有行政法院的性质，行政审判权不属于普通法院，而属于平政院。1932年11月27日，国民党政府颁布了《行政诉讼法》，1945年4月16日又颁布了《行政法院组织法》，这两个法律规定，行政法院与普通法院分立，专门处理行政诉讼案件。它规定行政诉讼有三个步骤，当事人必须先向行政机关提出诉愿和再诉愿，不服的才能向行政法院提起诉讼。
二、新中国行政法的产生与发展
新中国行政法的发展经历了以下四个阶段：
1、行政法的初创阶段（1949－1956年）。这是我国民主与法制建设的初创阶段，没有制定系统的行政法体系，甚至对行政法的认识也是有限的。
2、行政法的倒退与破坏阶段（1957－1977年）。这一时期由于反右运动扩大化和”文化大革命”的爆发，行政法失去了生存的土壤，被破坏殆尽。
3、行政法的恢复阶段（1978－1988年）。从十一届三中全会，特别是82宪法开始，行政法进入了恢复阶段。许多领域的行政法律规范相继制定，初步结束了无法可依的局面。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定人民法院依照民事诉讼法审理行政案件，这一规定标志着中国行政诉讼制度诞生的。
4、行政法的发展阶段（1989年－）。1989年颁布的《行政诉讼法》具有重大意义，确立了司法权对行政权的制约机制，给公民的合法权利以切实的保障，促进了行政机关依法行政的水平。近年来，行政机关和公民的法律意识有了极大的提高，权力机关和司法机关对行政权的监督机制发挥着越来越大的作用。中国正朝着“法治国”的目标艰难而稳步地前进着。
三、外国行政法的历史发展
现在人们使用行政法这一概念是指现代意义上的行政法，是资产阶级革命胜利的产物，是在资产阶级民主与法制的理论基础上产生和发展起来的。
一、大陆法系国家行政法的历史发展
大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。法国行政法和德国行政法是其中的杰出代表。但是由于大陆法系各国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。
二、英美法系国家行政法的历史发展
其特点主要是各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则。
1、英国行政法
在英国没有明确的法律部门的划分，所以早期的英国没有明确的行政法概念。作为现代意义的行政法是17世纪下半叶开始出现的，它是资产阶级革命和改革的产物。
2、美国行政法
美国行政法受英国行政法的影响产生较晚，美国行政法的产生是同政府积极干预经济相联系的，1887年成立的州际贸易委员会被认为是美国行政法的开始。从罗斯福“新政”开始，美国行政法迅速发展，1946年联邦行政程序法的制定是美国行政法上划时代的法律，该法以美国宪法中的正当法律程序为基础，建立起准司法的行政程序。
四、历史发展比较
外国行政法主要分为两大法系行政法，即为大陆法系国家行政法和英美法系国家行政法。
1、中国行政法与大陆法系国家行政法
虽然中国属于大陆法系国家，但中国行政法相对大陆法系其他国家的，特别是法国、德国的而言，起步较晚。从产生开始，中国的行政法就直接或间接的受到德国行政法的影响。
2、中国行政法与英美法系国家行政法
与英美法系国家相比，中国行政法研究则起步较早，重视程度也较高。中国现代意义的行政法产生于民国初期，而英美法系国家直到19世纪后半叶，其
学者们才开始注意行政法的功能并逐步建立了理论体系。在英国，作为一门科学，行政法研究真正受到重视是20世纪70年代以后的事情；美国行政法的发展是20世纪30年代以后。
从当代行政法的发展趋势来看，中外行政法日趋融合。两大法系互采之长，英美法系的行政法范围向广义演进，既包括程序法，又包括实体法，既包括内部行政法，又包括外部行政法。过去上诉法院把行政案件看作私法案件，由民事庭审理，现在，上诉法院专设了行政庭，审理行政案件。大陆法系行政法已经突破公法的范围，在一些行政领域适用私法，在法德等国，行政私法已成为流行词，公私法的界限日渐模糊。
参考文献：
1、《行政法与行政诉讼法学》，应松年，法律出版社，2004年1月
2、《新编行政法学》，谭宗泽，重庆出版社，2001年。
参考资料：http://article.hongxiu.com/a/2006-10-23/1507300.shtml

E. 经济法为什么是一个独立的部门法

经济法不但是一个独立的法的部门，而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应内当根据调整对象来划分。容一个国家之所以有许许多多的法律部门，是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象（即社会关系）的不同，可以将一国现有的法律规范划分为若干类，每一类就是一个独立的法的部门。

原因；1、有自己独立的调整对象，这是最
关键的
经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。

2、经济法调整的作用不是其他部门法可以替代的
民法调整的是平等主体之间的民事关系，其中就包括经济关系；行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。

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F. 英美法系国家为什么开始不承认行政法的存在

西方两大法系行政法基本原则之比较

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为中外学者所关注。但对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，西方各国的情况不尽相同，各学者也往往有不同的概括。在西方各国中，以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法系，被公认为是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点，对行政法基本原则的认识也有各自鲜明的特色。所以，这里主要以西方两大法系作为比较对象。通过对西方两大法系行政法基本原则的深入比较，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性规律，以为我国行政法基本原则的确立提供有益的启示。

一 大陆法系-以法、德为代表的分析

（一）法国：行政法治与均衡原则

法国素有“行政法母国”之誉，它最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法。法国也是欧洲大陆法系国家中的典型代表，其行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。所谓行政法治原则，即政府行政活动必须遵守法律；法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果。行政法治，作为法国行政法的基本原则，包含3项内容：第一，行政行为必须有法律依据。第二，行政行为必须符合法律。第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。[1]

在法国，均衡原则（The Principle of Proportionality）是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是“二战”后，法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。但是，“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[2]

（二）德国：依法行政、比例与信赖保护原则

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大，同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量，对各国行政法影响极大。[3]在德国，对行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是法治国思想。法治国的思想发轫于德国，法治国理念孕育着依法行政原则。而且随着法治国思想在德国从形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展变迁，行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。

依法行政原则是法治国成立的最基本要素，其涵义是指行政活动必须接受议会法律的规制，必须置于法院的司法控制之下；行政活动违法的，必须追究行政机关的法律责任。对依法行政原则的具体内容，不同学者有不同的分析。德国行政法学创始人奥托。麦耶尔（Otto Mayer）认为，依法行政原则包括以下三项原则：第一，法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；第二，法律优位原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；第三，法律保留原则，即一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定。 [4]多数学者则认为依法行政原则包括两项内容，即法律优位原则和法律保留原则（principle of law reservation）。 [5]

比例原则，又称为均衡原则[6]或平衡原则[7]，是实质意义法治国原则的典范。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且有普遍的适用性。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。[8]奥托。麦耶尔曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应部门法中的“帝王条款”。[9]一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。它具体包括三个子原则： 第一，行政措施对目的的适应性原则。即所采取的国家措施（普遍的或个案的）适应于它所追求的或者法律所规定的目的，不得偏离。第二，最小干预可能的必要性原则。如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预，只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质，个人对于公共权力不必要的干预可以提出异议进行抵抗。第三，禁止过分的适当性原则。它的基本意思是干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的，又称为狭义的比例原则。质而言之，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。[10]

信赖保护原则是二战后在德国发展成功的又一项行政法原则。其涵义是指：基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想即维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。[11] “保护人民权利，首重法律秩序之安定。”[12]但是，在行政过程中却处处隐藏着不安定因素，如行政法规范必须随着社会的发展不断作出修正，行政行为因违法或不合适宜也需要加以撤销或废止而发生变动等。为不使社会成员因信赖上述因素的安定性而遭受损害，有必要对其正当权益设置一道屏障。信赖保护原则正是对这一现实需要的制度回应。当然，信赖保护原则的适用是有条件的，且因信赖对象的差异而存在操作上的差别。概括而言，其适用条件是行政过程中某些因素的不变性值得信赖，且这种信赖值得保护。

二 普通法系-以英、美为代表的分析

（一）英国：越权无效、合理与程序公正原则

英国是普通法系的典型国家。与大陆法系“公法模式”的行政法相比，英国没有划分公私法的传统，政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系，原则上受同一法律-“普通法”的调整和同一法院-“普通法院”的管辖。虽然现代意义的行政法理念与制度在英国开始于17世纪下半叶，但直到现在，其外在形式仍然主要采用过去普通法的一套规则和形式。[13]普通法传统中的“法的统治” （Rule of Law）原理、“自然正义原则”（the Doctrine of Natural Justice）等对英国行政法一直起着支配的作用，并由此形成英国行政法上的越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则等三项基本原则。

所谓“法的统治”，又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。[14]“法的统治”这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会主权”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[15]所谓“议会主权”的原则是议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。“在行政法上，议会主权原则与法治原则同样重要，共同构成行政法的基础，并由此产生行政法的一个中心原则”，[16]这就是“越权无效”原则。因为根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会主权原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。英国著名行政法学家威廉。韦德指出：“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[17]这个核心原则是英国法治原则和议会主权原则的直接后果。

当然，在戴雪的法治观中还包含着另外一层意思，就是认为行政法是保护官吏特权的法国制度，和英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容，这使得行政法在英国长期没有得到应有的重视。到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。对戴雪而言，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[18]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（William Wade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[19]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国自然法传统中的自然正义原则也在行政法中获得新生，并在广泛的行政法领域中适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则。在英国，自然正义乃是自古即存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[20]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[21]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[22]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”，[23]从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大战以后，由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法能动主义被认为有悖于公共利益，加上战时的紧急状态赋予行政机关许多不受自然正义约束的特权（privileges），行政自由裁量权成了戴雪意义上的真正的特权。司法沉默了，司法的自我节制（judicial self－restraint）显示出对司法积极主义（judicial activism）的决定性胜利。[24]但是，1963年上议院在处理“理奇诉鲍德温”一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[26]这标志着司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并扩展地应用于一切影响个人权利或合法预期（legitimate expectations）的决定中。[27]“里奇诉鲍德温案”为自然正义注入了新的活力，也为英国行政法在传统的根基上的复兴带了个头。“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[28]

从上面的分析可见，越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则已构成英国行政法的三项基本原则。其中，越权无效原则是英国行政法的核心原则，但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[29]由于近代以来，自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义上的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。总之，在英国，如果说合理原则主要是实体法原则的话，那么公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理原则和公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理原则和公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理原则和公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项原则之间的关系。

（二）美国：正当程序与行政公开原则

美国法的基础是英国普通法，两国同属普通法系国家，其行政法理论和制度有诸多相似之处，尤其是在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。直到19世纪末，为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题，美国建立了独立管制机构（Independent Regulation Agency），标志着美国行政法开始形成自己的特色。[30]1946年根据美国宪法的“正当法律程序”条款而制定的《联邦行政程序法》，从行政程序和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。在这一发展过程中，作为美国宪法原则的“正当法律程序”（Due Process of Law）对行政法的影响最大，它直接形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则，并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。

正当法律程序原则在美国宪法中的确立，先是在纽约州1787年“人权法案”中得到发展，然后才被吸收到联邦宪法修正案中，并通过美国最高法院的判例得以发扬光大。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义：其一，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求要求一切权力的行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其二，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。[31]在正当法律程序的适用范围上，自19世纪末，随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，逐步形成了行政性正当程序规范，从而使得正当法律程序的适用范围呈爆炸性的扩张，而不再只适用于法院的诉讼程序。所谓行政性正当程序原则，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。它是作为美国宪法原则的“正当法律程序”在行政法领域中的具体运用，也是其向行政法领域的渗透与扩张。

行政公开是20世纪六、七十年代美国行政法发展的又一重要方向。这段时期，由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大，公众对行政机关越来越不满，从而导致行政机关的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年联邦行政程序法在这段时期经过几次修改，其主要的宗旨是实现行政公开。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行政权，只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯，而不能保证行政权的行使符合公共利益，也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此，行政必须公开，由公众直接参与对行政的监督，以补充程序限制和司法审查的不足。于是，国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定，制定了《情报自由法》，规定除该法列举的九项情况外，全部政府文件必须公开，任何人有权要求得到政府文件，行政机关不得拒绝；1976年制定《阳光下的政府法》，规定合议制机关的会议必须公开；1974年制定《隐私权法》，规定行政机关所保持的个人纪录，有对本人公开的义务等。[32]行政公开作为一项重要的行政法基本原则的地位由此得以确立。所谓“行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权。”[33]当然，公众享有了解权，有权知悉并取得政府掌握的档案或信息，同时，法律也对公众的了解权作了限制。《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《隐私权法》分别就政府文件的公开、会议的公开和个人记录的公开问题作了详细规定，构成了美国行政公开制度之骨架。

三 两大法系行政法基本原则之比较与对接

（一）行政法基本原则形成之共性规律

无疑，西方各国行政法的基本原则既存在着形式上的差异，又有着深层次的共性特征。无论是差异，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。尤其是各国行政法基本原则的形成，均要符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其行政法基本原则的历史发展模式存在着较大不同。没有最好的模式，只有最适合的模式。通过比较，我们也可以寻求出各国行政法基本原则形成过程中所体现出的一些共性特征和规律。

1.法治国家与宪法精神

正如现代行政法发端于近代法治国思想一样，作为规范行政权力之基本法律准则的行政法基本原则也是伴随着近代法治国思想的发展而形成的。虽然法治国思想发轫于德国，但是“大自然迫使人类去解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会”。[34]因此，法治作为人类社会发展的一种必然要求，已被西方各国不同程度地确立为本国基本的治国原则。尽管早期在德国所表现出的“法治国”（Rechtsstaat）思想与在英国表现出的“法的统治” （Rule of Law）原理的确存在某些层面上的不同，但“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制政府的滥权，使得法成为规范国家生活的惟一准则，此是英、德两国法治主义者所不争的事实”。[35]

法治的要义在于对公权力的合理配置。在专制国家时代，公权力根本不受任何法律及司法的拘束，“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都受到法律的拘束。”[36]发端于近代法治国思想的行政法，其任务就在于为行政权力的运作提供依据，使行政权力受到法律的拘束。随着自由法治国家向社会法治国家的发展，近代形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的变迁，法治原则已不仅仅是判断权力运作合法性的准绳，而且也成为衡量权力运作正当性、公正性的重要根据。相应地，行政法的基本原则即行政必须服从法律的基本准则，也在此历史背景下逐步发展并完善，成为衡量行政权力运作的合法性、正当性、公正性的基本准则。可以说，法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，因而始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。

法治国家的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法之中而成为基本的宪法精神和原则，并发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。质言之，行政法基本原则是由宪法决定的，一个国家有什么样的宪法，就有什么样的行政法基本原则。如德国宪法所规定的法治国原则、议会民主原则和基本权利保护原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。行政法治之所以是法国行政法的基本原则，是由法国宪法所确立的法治原则决定的。越权无效原则之所以是英国行政法的基本原则，也是由英国宪法所确立的法治原则与议会至上的宪政体制所决定的。作为美国宪法原则的“正当法律程序”则直接形成为美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则。

宪法不仅决定着一个国家行政法基本原则的表现形式，而且决定着行政法基本原则的内容和精神。因此，虽然法治是各国行政法的共同目标，但其具体内容却因各国宪政体制的不同而不同。如法律保留原则和法律优先原则是德国依法行政原则的内容，而不是英国越权无效原则的具体内容，尽管两者都是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。

2.判例确认与理论加工

从方法论上看，西方国家行政法基本原则的形成还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，其行政法都是一个基本的部门法，但多数国家却尚未制定出一个像刑法典、民法典那样的统一行政法典。这就决定着行政法基本原则无法通过行政法典的形式加以明确、统一的规定，而只能是通过其他的方法而形成。在西方国家，这种方法就是法官判例的确认，并辅之以理论的归纳、总结和加工。

在以判例法为主要法源的英美法系国家，行政法的基本原则主要通过法官的判例来确立，这是不言而喻的。例如，英国行政法上的程序正当原则和实体合理原则，就是在得到判例的最初确认，然后被后来的判例所反复援引、实践后发展起来的。英国行政法学权威韦德在分析实体合理原则时，就述及了对该原则确立和形成具有重要影响的数十个判例。[37]作为英国行政法之核心原则的越权无效原则，虽然是一个制定法原则，但该原则所涉及的具体内容即越权的理由如“案卷表面错误”

G. 德国和日本的经济法最具有代表性的原因

就日本的经济法理论而言，对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。战前的日本经济法受德国经济法理论的影响，以统制经济法为基本特征。战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响，以维持市场竞争秩序法为基本特征。

一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想

经济统制是指国家在确定了某一目标后，对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展，以实现国家的特定经济目的。而以经济统制为基本特征的法律，可以说在日本拥有百年的历史土壤。日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。

1、二战结束前的统制经济法立法活动

从近代日本的发展历史可以看出，尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制，并为此建立健全了市民法体系，如明治23年（1890年）就颁布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大战结束前，日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟，而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替，而统制经济法[2]正是国家实现统制经济的最有效的手段。

第一次世界大战时期，日本虽处于战局之外，但却是参战国的市场，这为日本国内工业的发展带来了契机。为适应战时需要，保护经济的继续发展，日本政府一方面采取了强权的战时经济统制，如大正3年（1914年）制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》，大正6年（1917年）制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等；另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施，如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。二战爆发，日本社会又进入了所谓的战时经济时期，日本政府重操战时经济统制政策，颁布了《国家总动员法》，以保证人力、物力资源投入战争，同时还颁布了各种战时临时经济统制法令。

2、经济法概念的引入及其影响

正如大家所知，经济法这一用语最初是从德国法中的“Wirtschaft srecht”一词中翻译过来的，并且是以经济统制为其基本特征的。

日本对经济法的理论研究是从大正末年到昭和初开始的。孙田秀春于大正14年（1924年）发表的“劳动法与经济法的关系”中最早把经济法的概念介绍到日本。由于历史上日本法律对德国法律的依存性，加之战时统制经济政策的共性以及本国在统制经济体制下所存在的上述大量的经济立法活动，使日本各界非常容易接受当时德国的以经济统制为基本特征的经济法理论，将经济法与经济统制法视为同一概念，从国家强权介入经济活动以实现特定目标这一立法目的来认识经济法的现象。

善长逻辑思维的德国学者曾从不角度来定义经济法的内涵，他们的理论对日本的经济法研究产生了重大影响，日本学者们也是从不同的角度来理解经济法的各种含义。一些行政法学者们从政府的“公共福利”目的来认识经济法，并使用过“经济警察”这一概念[3]；民商法学者也对政府所实行的官民企业一体化所形成的具有一定行政权力的企业组织和事业者团体组织十分关注。

当时针对这一普遍的社会现象，各部门的法学家发表了许多论文和著作以阐明各自的观点。如公法学者田中二郎的《经济统制法的发展及现状概况》，民商法学者末川博的《加强统制法与对私法的关心》、川岛武宜的《经济统制法与民法》等[4]，都是从经济统制的角度来认识经济法。可以说当时日本经济法的核心概念是“经济统制”。

总之，明治维新以后，直到第二次世界大战结束之前，日本社会一直是处在统制经济体制之下，这种否定私人企业经营自由的统制经济，必然要影响立法目的。强调国家的特定经济目标、垄断特权，忽略甚至不允许私人企业自由竞争，集中代表了这一时期日本经济法的立法思想和价值取向。所以，日本经济法学者称这一时期的经济法是以统制经济为中心的经济法时期。

二、第二次世界大战结束后的以禁止垄断法为中心的经济法思想

如前所述，日本在从德国引入经济法概念时，曾对经济法问题展开过大讨论，但对经济法是一个新兴的独立的法律部门的研究却是在二战结束之后才开始的。

1、经济法的新理念与经济法理论体系

第二次世界大战结束后，美国占领军根据美国的经济思想，要求日本经济非军事化、民主化，并颁布了一系列的经济民主化法，其中重要标志就是1947年4月《禁止私的垄断与确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）的制定。

随着《禁止垄断法》的制定和实施，有的学者开始主张要以的竞争理念为中心开展对该法律制度的研究，并积极地去思考如何建立一个以《禁止垄断法》为中心的新的经济法理论体系。当时为九州大学副教授的丹宗昭信在1958年的《经济法》杂志创刊号上发表了题为《经济法（学）的独立性――试论由“统制”概念而形成的经济法的统一体系》的论文，作者以带引号的统制概念为基础，提出应当把《禁止垄断法》体系中自立性的“统制”这一本国的经济法与战时经济统制法体系中他律性的“统制”这一外来的经济法区分开来。并进一步指出：经济法既不是什么行政法，也不是商法，是一个独立的法律部门，我们有必要将经济法从行政法、商法中独立出来进行单独地研究。[5]但是，由于长期受战时统制经济法思想的影响，在许多从事经济法学研究的学者中政府与经济一体化的意识依然很强，为此要建立一个以《禁止垄断法》为中心的经济法理论，并使其成为在自由市场经济体制下的正式的新的经济法理论，无论是在观念上，还是在时间上都需要有一个适应期。尤其是由于“统制”是一个包含着对多种经济活动加以规制的、内容极为丰富的概念，所以，新的经济法在形式上往往表现为是涉及到各个领域的法律制度。为此，如何将战时以统制经济为中心的经济法与新的以《禁止垄断》为中心的经济法联系起来，进行继承性的研究，如何将新的经济法与既存的法学领域中的商法、行政法、民法、劳动法相区别来认识经济法的独立性，如何具体地整理出具有统制特性的新的经济法的概念，均成为这一时期重要的理论课题。

在日本的战后经济恢复时期，美国占领军想将日本建成像美国那样的小政府型的自由竞争式的市场经济体制，而为了将支撑这一经济体制的重要的法律制度――《禁止垄断法》的基本理念能被人们广泛地接受，于是就有“禁止垄断法是日本的经济宪法”这一说法，同时试图来确立以《禁止垄断法》为中心的日本经济法理论体系。但是，关于在美国干预下制定的《禁止垄断法》在经济法中的地位问题，一开始就存在着很大的分歧。后来由于东西冷战的日益尖锐、朝鲜战争的爆发以及1952年日本从美国的占领政策下独立出来，日本经济又很自然地转向了以政府为主导的经济发展模式，并制定了大量的有关禁止垄断法适用除外的保护垄断的产业政策法，[6]而且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《禁止垄断法》，还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此主张应当平衡地把握促进竞争与适当地限制竞争的关系，于是“禁止垄断法是日本的经济宪法”的说法也渐渐地不再提起了。即使是被认为日本市场经济体制已达到一定的成熟度的今天，在重谈如何建立小政府、如何建立以竞争为中心的市场经济体制这一当前日本经济的重要课题，并提议应当恢复以往经济法有关以《禁止垄断法》为中心的理念时，也没有人再度用“禁止垄断法是日本的经济宪法”的提法。因为从日本战后经济发展的历史来看，更多地发挥积极作用的是产业政策法，而《禁止垄断法》却一直处在不正常的“冬眠”状态，他的作用主要表现在对产业政策的抗衡上。也就是说当政府过度地利用产业政策法去保护某一产业而有损于市场竞争机制时，公正交易委员会和有关的经济法学者就用《禁止垄断法》的规定来抵抗政府有关产业政策法议案的通过。[7]所以说，如何处理好反垄断与公共利益的关系，在今天依然是日本经济法学的重要话题。

2、有关经济法理论体系中的“中心说”与“非中心说”

在经济法作为独立的法律部门进行研究的同时，形成了两大经济法理论。这就是以丹宗昭信、正田彬为代表的“中心说”（即经济法是以《禁止垄断法》为中心）和今村成和、金泽良雄为代表的“非中心说”（即不认为《禁止垄断法》是经济法的中心）。

就“非中心说”而言，以金泽良雄教授的观点为例，他认为：所谓的经济法是应经济性＝社会协调性的要求，用社会协调的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难（即因市民法自动调节的局限性而产生的困难）。它要求用“国家之手”，从国民经济的立场出发制定各种经济政策，并为实现这些经济政策而进行的国家干预。经济法的出现是为了弥补市民法所不能涉及的空白的法的领域，能够这样来把握经济法的本质特性，我们就不难理解在各个不同的历史时期，在各种社会环境下，经济法的内容既可以是促进垄断法，也可以是维护竞争秩序法。作为经济社会协调要求说，金泽教授认为经济法是国家解决社会发展中出现的矛盾，维持社会经济协调发展的法律。为此，一方面为了维护社会的安定，就需要有促进垄断和维持供求关系的法律。另一方面，为了维护市场竞争秩序则需要禁止垄断法。因此，国家在这两方面的规制同样重要，不赞同经济法以《禁止垄断法》为中心[8]

就“中心说”而言：以代表竞争法核心说的丹宗教授为例，他认为：经济法是国家规制市场支配的法。即在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，这是经济法最基本的特性。这样定义经济法是为了说明经济法是一个独立的法律部门，把现实的市场经济活动中存在的市场支配的各类现象（不能维持市场竞争秩序的状态及可能性）作为自己独自的调整对象（调整的目的、方法也是多样的），从而形成经济法自身的体系并与相邻的行政法、民法、商法及劳动法等法律部门加以区别。在竞争法中，有关于禁止市场支配维护竞争秩序的法，如《禁止垄断法》。也有促成市场支配而限制竞争的法，如禁止垄断的适用除外法和经济统制法，他们都与竞争法有着密切的联系。为此，从这个意义上讲，经济法的核心是竞争法，有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。

3、两种观点对日本经济法理论研究的影响

从两种不同学说中我们不难看出：“非中心说”认为经济法的理论体系应当由《禁止垄断法》和产业政策法二部分内容构成，政府依法维护市场竞争秩序，对市场活动的规制包括鼓励与促进，也包括禁止与限制。经济法的功能对“市场失灵”即有事前的御防性，也有事后的纠正性。与之相反，“中心说”则认为，经济法是以《禁止垄断法》为中心，而产业政策法仅仅是在禁止垄断法适用除外的特殊情况下才存在的，不应当与禁止垄断法拥有同等的地位，国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《禁止垄断法》为主，只有在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。由于两种观点的分歧使日本经济法的教科书也分为两个版本，一个是由竞争法与产业政策法二部分内容构成的经济法学教科书，一个是由以《禁止垄断法》为主，在该法的适用除外中介绍产业政策法的、直接以《禁止垄断法》命名的经济法教科书。但是有关“事后介入说”[9]在日本始终没有被政府所接受，而且在学术上也是少数人所坚持的观点。

三、经济法学会的成立与各时期经济法学的研究课题

1、 经济法学会的成立及前期的研究活动

如前所述，《禁止垄断法》颁布实施之后，如何理解经济法的竞争新理念，如何使日本的经济法理论从战前的以统制经济为中心的统制经济法的影响中摆脱出来，成为研究经济法学的一项重要课题。日本经济法学会就是在这样的背景下，于1951年5月4日在东京成立。转贴于 热点论文网 http://www.lwhot.cn

经济法学会的成立大大地推进了经济法学的研究。学会通过一年一度的学会研讨会，事先确定大会报告议题，并广泛地展开讨论。如第一次的研究会（1952年）的议题就是《我国禁止垄断法中的诸问题》。这一时期大家所关心的重点是经济法自身理论的建设，学术界力争明确经济法的概念，并试图建立起一个以《禁止垄断法》为中心的现代经济法理论体系。

到了六十年代初期，随着日本经济完成战后的重建而进入高速发展时期，学者们开始注意对与《禁止垄断法》相关联的法律问题进行研究。这些研究不仅拓宽了经济法学的研究领域，也为社会实践活动提供了理论上的帮助。作为日本经济法理论走向成熟的重要标志就是1961年有斐阁出版的法律学全集中的金泽的经济法和今村的禁止垄断法及第二年出版的正田的经济法，这些经济法学专著在质与量上都有了一个较大的飞跃，并且在他们三者之间分别形成了具有代表意义的三学说，即以金泽为代表的纵观对经济活动进行全面规制的金泽经济法说，以今村为代表的全面解释《禁止垄断法》的今村《禁止垄断法》机能说以及从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说。

2、新一代经济法学者的研究课题与相关学会的成立

进入七十年代中叶，出现了直接从经济法学入手研究经济法理论的一代研究者。他们在业已建立的日本经济法基本理论的指导下，展开以《禁止垄断法》为中心的、以及与《禁止垄断法》有关联的各种事业规制法与竞争法的关系研究，如电气事业法、邮电通讯事业法、道路运输法与竞争法的关系等。

八十年代后半期，随着日本限制政策的缓和化，也同时带来了限制政策下的竞争行为的普遍化，这为经济法的理论研究提供了更加广阔的领域和更加活跃的气氛。这一时期，由于日美贸易磨擦不断升级，美国强烈批判日本政府干预市场经济活动的行为；产业界也利用美国的压力，要求政府放松对企业的控制及对国际贸易的管制。面临国内外的压力，日本政府于1993年12月16日公布了《关于经济改革的最终报告》，提出了规制缓和的基本思路：“原则自由，例外规制”。社会的规制[10]应当是“必要的、最小限度的规制”。围绕着政府的行政改革及由经济规制转向社会规制的规制缓和化，经济法学界及时提出了在规制缓和中导入竞争理念，一方面有必要针对过去产业政策法中的有关促进垄断发展的倾向，提出缩小《禁止垄断法》适用除外立法的范围；另一方面强调必须处理好社会公共利益及安全与竞争法的关系，因为这是《禁止垄断法》终极目的（――确保消费者的利益和国民经济民主、健康的发展）的本质要求。这些理论为改革过程中的立法活动提供了依据，为进一步地完善日本市场机制及时地提供了法律保障。从90年代开始日本终于逐渐出现了规制日益缓和，竞争日益强化的倾向。

伴随着国际贸易磨擦的激烈化和美国关于对不公正贸易制裁的措施的运用，促使人们注重对外国经济法的比较研究。随着研究的不断深入，九十年代初，国际经济法从经济法学会分离出来，由研究国际经济法和经济法的学者共同成立了新的国际经济法学会，研究的主要内容是国际贸易与关税、国际通商法等。

在日本，知识产权由知识产权研究会专门研究；证券法、银行法等由商法学会加以研究；消费者权益保护由经济法和私法学会共同研究；税收法律由税收法学会进行研究。此外，公益事业学会主要研究事业规制法。在这些学会里，既有经济学者、经营学者，也有法学者。最后是公法学会，他们主要是研究财政法，但其研究活动很少。

近来，日本经济法学研究的新动向表现为研究法与经济的关系，这主要是受美国关于“法律与经济”（Low and Economics）的影响，运用价格理论来研究法律现象，并且在研究《禁止垄断法》中引入产业组织论[11].

进入二十一世纪，日本经济法学的研究课题仍然是探索运用数学的方法，在现实中能对禁止垄断法做出何等程度的解释，并继续讨论“规制缓和”政策的有关问题。具体地讲，日本虽然确立了以市场体制为中心的经济体制，但在必要的公益事业规制中，如何处理好产业政策法与竞争法的关系。或者说，在日本不断趋向高龄社会和逐渐丧失国际竞争力的今天，如何更好地实施竞争法，是日本社会的最大政治课题。在国际经济法方面，讨论建立亚洲自由贸易协议的可能性，是该领域的中心话题。

H. 经济法与行政法的区别

一、经济法与经济行政法之间的区别

（一） 两者规范的权力不同

经济法规范的是国家主权对个体经济行为的干预，而经济行政法规范的是经济行政权对行政相对方经济行为的干预。我国宪法对此作了规定。中华人民共和国宪法总纲第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。 国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”该条明确规定了国家依法对个体经济行为的干预权，该法就是经济法，该权就是主权。宪法第3章第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”该条明确规定了政府（狭义的）掌握的权力是行政权。主权和经济行政权有本质区别。

第一，两者归属主体不同。国家主权属于一个国家全体人民。有的西方国家宪法明确规定国家主权在民。例如，《法兰西共和国宪法》（1958年10月4日公布，1976年6月18日最后修改）第3条规定：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”《日本国宪法》（1946年11月3日公布；1947年5月3日施行）序言部分这样写到：“日本国民通过正式选出的国会代表而行动，为了我们及我们的子孙，确保各国人民合作之成果及我国获得自由之惠泽，决心根绝因政府行为而再度酿成战祸，兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。”有的西方国家宪法虽然没有明确规定国家主权在民，但可以从表述中推理出这个结论。《美利坚合众国宪法》序言规定：“我们，合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”既然宪法由人民制定，宪法所赋予的各项权力必然来源于人民。我国宪法第2条也明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”而经济行政权属于法律法规授权的具体的经济行政机关或其他组织。 例如，在我国现阶段，关税的征收权就属于海关，其他机关和组织都不能行使关税征收权，即使国务院也不能直接征收关税。

第二，两者受制的法律种类不同。国家主权受国际法和宪法规制。在国际范围内，国家主权受国际法规制。经济全球化导致一些有关经济、环保、人权、宇宙空间以及国际犯罪等共同问题，单靠一个国家无力解决，于是，国家之间签订了许多国际合作的条约和协定，为了保证获得国际合作和有效地解决问题，国家就必须遵守这些条约和协定。正如联合国秘书长安南所说：“国家主权，从它的最根本的意义上来说，正在全球化和国际合作的影响下被重新定义。……我们对国家主权的概念已经不在与过去一样了。”在国内，国家主权受宪法规制。宪法是“民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认。”宪法规定了国家的权力和公民的权利，相对应的也规定了国家和公民的义务。国家可以按照宪法的规定行使权力，但同时也必须按照宪法的规定履行义务。而经济行政权除了要受国际法和宪法规制之外，还要受法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例的规制。

第三，两者的可分性不同。国家主权是抽象的，具有不可分性。而经济行政权具有可分性。经济行政权只是国家行政权的一部分。不同的经济行政权由不同的行政主体行使。例如，征税权由征税机关行使，产品质量的监督权由国家产品质量监督检验检疫局行使。而且，同样一种经济行政权还可以由不同的机关来行使。例如，中国征税机关有三个：海关负责征收关税，财政机关主要负责征收农业税和契税，除此之外的其他大部分税由税务局负责征收。

第四，两者的地位不同。国家主权是一个国家内的最高权力，在我国由全国人民代表大会代表全国人民来行使。全国人民代表大会是最高权力机关，其他国家机关都由它产生，受它监督，对它负责。而经济行政权作为行政权的一部分来源于全国人民代表大会，受全国人民代表大会监督，对全国人民代表大会负责。

第五，两者适用的地域不同。国家主权适用于一切国家领土。而经济行政权按照行使的主体不同，适用的地域不同。中央行政机关的经济行政权适用于一切国家领土，而地方行政机关的经济行政权只能适用于国家领土的一部分。

综上，国家干预经济是国家主权的运用，而不是行政权的作用。所以，王文的“国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用”的结论是将主权和行政权混同了。

（二）两者调整的社会关系性质不同

虽然经济法学界对经济法调整对象的表述存在分歧，但在国家是主体一方这个问题上基本达成了一致意见。例如，徐杰教授倡导的国家管理和协调说认为经济法的调整对象是在国家对经济运行进行管理和协调的过程中发生的各种社会关系；杨紫烜教授主张的经济协调关系说认为经济法的调整对象是在国家协调经济运行过程中发生的经济关系；李昌麒教授提出的需要干预经济关系说认为经济法的调整对象是需要由国家干预的经济关系；漆多俊教授倡导的国家调节关系说认为经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系。国家运用主权干预经济形成的社会关系是国家干预经济关系，和政府运用行政权干预经济活动所形成的经济行政管理关系有本质区别。

第一，两者主体不同。国家干预经济关系主体中的个体和经济行政管理关系主体中的行政相对方的范围一致，但国家干预经济关系主体中的国家和经济行政管理关系主体中的行政主体有根本区别。经济行政主体包括财政机关、税务机关、海关、环保机关、质量检验检疫机关、工商机关等政府机关以及法律授权的其他执法机关。一般来说，经济行政主体只是政府的一部分，而且是狭义政府的一部分。狭义的政府仅指国家的行政机关，广义的政府除了包括行政机关外，还包括其他国家机关。依照《中华人民共和国宪法》的规定，我国的国家机构由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组成的权力机关、国家主席、国务院和地方各级人民政府组成的行政机关、中央军事委员会、人民法院和人民检察院组成。国家机构就是广义上的政府。国家是包括广义的政府的一个组织体。

国家与狭义的政府不同。（1）两者产生方式不同。马克思主义认为国家是阶级斗争的产物。恩格斯对国家有一个著名的论断：“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围之内；这种从社会产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”中华人民共和国就是中国共产党领导的无产阶级及其他革命阶级战胜封建地主阶级和官僚资产阶级的产物。而政府是国家实现其职能的工具，依附于国家，在正常状态下，它的产生方式同国家采取的政体有关。例如，在君主制国家，政府由君主指派产生；而在民主制国家，政府由民主选举产生。在非正常状态下，政府还有可能通过政变产生。在我国，政府由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举产生。（2）两者持续的时间不同。国家具有恒久性。一个国家在存续时间上并无限制，只要不被吞并消灭，它就会持续存在。而政府则不然。以民主制国家为例。政府皆有任期，由选举来决定政府的轮替。（3）两者所享受的权力不同。国家是一个抽象的人群集合体，它享受的权力是抽象的主权。在民主制国家，主权在于全体人民，无法转移。而政府享受的权力是行政权力，来自国家主权的赋予并且受到主权限制，且有一定的行使范围，可以随着政府的更迭而转移。（4）国家有领土疆域的固定性，而政府则无此局限性。国家的成立以一定的领土为要件，此领土可以分割或让与他国，甚至，同一领土可以分割成两个国家。但无论采取哪一种方式，国家能够宣示主权的范围是其拥有的领土范围。而政府并不是固定不变的，它可以移动。只要该国人民同意，它可以在国家内的城市之间移动，在战争期间，外国入侵或领土被占领时，政府还可以移至它国，组成流亡政府。

国家干预经济不同于政府干预经济。国家干预经济是主权的作用，设定的是个体的经济行为模式，为了保证个体依法经营，就要有具体的行政主体来执法，这时就是政府干预经济，是行政权的作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该条体现的主体是国家和公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，国家禁止其实施限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。当公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者实施了国家禁止的行为时，该法第23条规定：“ 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。” 该条体现的主体是国家授权的工商行政管理局下设的公平交易局和公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，公平交易局作为行政主体有权在公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者实施违法行为时对其进行行政处罚。

第二， 两者产生时间不同。在法治国家，国家干预经济关系先产生，经济行政管理关系后产生。以中国遗产税的征收为例。随着市场经济的进一步发展，民营经济也日益发展，民营企业家越来越多，民营企业家的财富也越来越多，再加上歌星、舞星、律师、职业经理人等高收入职业，出现了高收入群体，为了调节社会贫富差距和增加财政收入，有学者和实务工作者提出征收遗产税。在遗产税法没有颁布施行之前，税务机关不可能征收遗产税。只有当遗产税颁布施行，产生了国家和遗产税纳税义务人之间的国家干预经济关系时，才可能产生税务机关依照遗产税法和具体的遗产税纳税人之间形成税收征收关系。

第三， 两者消灭的逻辑顺序不同。在法治国家，国家干预经济关系和经济行政管理关系在时间上应当是同时消灭，但在逻辑顺序上，应当是国家干预经济关系先消灭，经济行政管理关系后消灭。以农业税的征收为例。国家在没有宣布废止之前，负责征税的财政机关就不能不征税。只有当国家宣布废止时，负责征税的财政机关才能停止征税。

第四， 两者的抽象性不同。国家干预经济关系是国家和不特定的个体之间形成的抽象性的关系。而经济行政管理关系有抽象性的关系和具体性的关系。当经济行政管理机关为了有效地执行经济法而实施行政立法行为和制订其他行政规范（或称为其他规范性文件）时，形成的是经济行政主体和不特定的行政相对方之间的关系，具有抽象性。这只是经济行政管理关系中的一小部分，大量的是经济行政主体和特定的行政相对方形成的关系，是具体的关系。因为法律的生命在于执行，在于落实。不管是广义的法律，还是行政规范，最终都由经济行政主体落实到具体的行政相对方身上。

第五， 两者的稳定性不同。国家干预经济关系是稳定的，只要国家通过了相关经济法，规范了双方的权利义务关系，法律没有被修改之前，关系不会发生改变。而经济行政管理关系具有变动性。（1）法律明确授权地方可以根据本地的实际情况而制订具体的实施条例，从而使不同地方的经济行政关系体现出差异性；（2）根据法律的授权，一个地方可以根据不同时期的不同情势，执行不同的标准；（3）不同的执法人员对法律的理解不同，在执法过程中会体现出差异性；（4）有的行政主体和执法人员是依法执法，而有的行政主体和执法人员是违法执法，也会造成差异。

根据上述分析，王文的“凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属于行政关系，为行政法的调整对象”的结论本身成立，但以此认定经济法的调整对象也是行政关系不能接受。

（三）两者的法律行为的性质不同

王文认为：“如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调节产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。”王文认为经济手段和行政手段都是行政法律行为表现形式的结论可以接受，但王文将行政主体运用经济手段和行政手段干预经济的方式等同于国家干预经济的方式不能接受。经济法学界虽然在经济法范围的界定上存在分歧，但在有的方面已经取得一致意见，都认为市场管理法和宏观调控法属于经济法范围。笔者下面就以市场管理法为例来具体分析国家主权干预经济的方式和国家行政权干预经济的方式的不同。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条到第15条规定欺骗性市场交易行为、商业贿赂行为、引人误解的虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为等11种行为是不正当竞争行为，目的是为了保证市场竞争机制的正常运行，属于国家主权干预经济方式之一：禁止个体实施损害市场竞争机制正常运行的行为。为了保证国家的干预能够实现，该法第16条到19条赋予了执法机关工商管理局的监督检查权，第21条到第30条赋予了执法机关工商管理局的行政处罚权。 行政主体执行反不正当竞争法时可以制定规范性文件，这个任务主要由有行政立法权的机关来担当；也可以采取行政强制和行政处罚措施，这个任务主要由没有行政立法权的机关来完成。例如，国家工商行政管理局为了贯彻实施反不正当竞争法，制定了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等这样一些规范性文件，制定这些规范性文件的目的是为了将不正当竞争行为的认定进行具体化，同时规定具体的处理程序和方法，指导各级工商机关有效地执法。各级工商机关在执法的过程中要对具体的违法行为进行处理时，所作出的行政决定书必须注明授权其进行执法的条文。例如，如果工商行政管理局要查处仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，行政处罚的决定书必须写明是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条对违法经营者进行处罚。

通过上述实证分析，从理论上我们可以分析国家干预经济法律行为与经济行政法律行为两者之间的区别。

第一， 两者主体不同。国家干预经济法律行为的主体是国家，经济行政法律行为的主体是经济行政主体。

第二， 两者法律后果不同。国家干预经济法律行为的后果是设定了个体的经济行为义务，是抽象的，不针对具体的个体。而经济行政法律行为中的抽象行政行为的后果一般是将国家干预经济法律行为设定的义务具体化。经济行政法律行为中的具体行政行为的后果是将国家干预经济法律行为设定的义务落实到个体身上，针对具体的行政相对方。

第三， 两者表现形式不同。国家干预经济法律行为的表现是设定市场主体不得实施的行为。而经济行政法律行为的表现是将国家干预经济法律行为的结果具体化的抽象行政行为和落实到具体行政相对方身上的具体行政行为。

第四， 两者责任不同。国家干预经济法律行为，如果有错误，给个体造成了损害，在我国目前现阶段不需要承担责任。而经济行政法律行为如果违反了法律的规定，给行政相对人造成了损害，实施违法行为的行政主体要作为赔偿义务机关承担赔偿责任，国家还可以向因故意或重大过失实施违法行为的公务人员追偿。

（四）两者涉及的救济途径不同

王文认为“在经济管理活动过程中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决”。这个结论本身就不能接受，王文以此推论经济法没有相应的救济途径的观点就更不能接受。

在我国现阶段，只有民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度，还没有建立宪法诉讼制度，所以，我国学者在考虑权利救济途径时往往遗漏了宪法救济途径。行使行政权引发的争议的救济途径并不是只有行政救济途径。因为行政权的行使所引起的争议并不都是行政争议，而是分成两种，一种是宪事争议，一种是行政争议。行使行政权在两种情况下可以引发宪事争议：一是当拥有行政立法权的行政机关制订的法规、规章，发布的决定和命令损害了行政相对方的宪法基本权利时；二是当政府首脑、内阁部长以及其他高级官员越权或滥用权力而违反宪法时。当然，行使行政权在一般情况下引发的是行政争议，通过行政途径来救济。

需要指出的是，我国目前虽然没有建立宪法诉讼，但并不等于我国没有宪法救济的途径。我国宪法第62条规定：全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第67条规定：全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；第89条规定：国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”、“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；第99条规定县级以上的地方各级人民代表大会“有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第104条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”、“撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”。当个体认为自己的权利受到了损害，而不能通过民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼获得救济时，可以向有关的国家机关提起撤销相关的法律、法规、规章、决定和命令等。令人遗憾的是，我国宪法没有规定具体的程序。

《中华人民共和国立法法》在宪法的基础上进行了完善，初步建立了较具操作性的违宪审查机制。该法第88条规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限：“（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。”第91条规定了宪法监督的程序。

当个体认为国家干预经济行为不符合宪法，要想不受经济法约束，除非提出证据证明经济法的规定违反了宪法，侵害了其宪法基本权利，只能通过宪法救济途径来进行救济，而不可能通过行政诉讼来进行救济。例如，上引反不正当竞争法第6条规定：禁止公用企业限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。公用企业如果认为依据宪法它有权限定他人购买其指定的经营者的商品，它要想实施这样的行为，而不受处罚，就可以通过提起宪法诉讼，要求有权机关宣布该规定违宪，使其无效。在该规定没有被宣布违宪无效之前，执法机关有权依据该规定对一个涉嫌实施了不正当竞争行为的公用企业进行行政处罚，该公用企业如果认为自己没有实施不正当竞争行为，就可以申请行政复议或提起行政诉讼，双方当事人争议的焦点在于公用企业是否实施了反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为，而不可能就公用企业依据宪法是否有权实施反不正当竞争法第六条禁止实施的行为展开争论。在我国目前现阶段，在宪法诉讼制度还没有建立的情况下，可以按照宪法和立法法建立的宪法监督制度寻求救济。

根据上述分析，我们可以得知，经济法的救济途径是宪法救济途径，而经济行政法的救济途径包括宪法救济途径和行政救济途径。

I. 中外行政法历史发展的比较

本人认为，为了更好地比较中外行政法的历史发展，应该首先了解各自的发展历史，这是前提所在，然后再分别对中国行政法与大陆法系国家的和英美法系国家行政法的历史发展进行比较。
一、新中国建立以前行政法的产生与发展
现代意义的行政法在中国产生于民国初期。1914年5月18日公布的《行政诉讼条例》，同年7月15日公布的《行政诉讼法》，是中国历史上第一部行政诉讼法。1914年3月21日公布的《平政院编制令》，平政院具有行政法院的性质，行政审判权不属于普通法院，而属于平政院。1932年11月27日，国民党政府颁布了《行政诉讼法》，1945年4月16日又颁布了《行政法院组织法》，这两个法律规定，行政法院与普通法院分立，专门处理行政诉讼案件。它规定行政诉讼有三个步骤，当事人必须先向行政机关提出诉愿和再诉愿，不服的才能向行政法院提起诉讼。
二、新中国行政法的产生与发展
新中国行政法的发展经历了以下四个阶段：
1、行政法的初创阶段（1949－1956年）。这是我国民主与法制建设的初创阶段，没有制定系统的行政法体系，甚至对行政法的认识也是有限的。
2、行政法的倒退与破坏阶段（1957－1977年）。这一时期由于反右运动扩大化和”文化大革命”的爆发，行政法失去了生存的土壤，被破坏殆尽。
3、行政法的恢复阶段（1978－1988年）。从十一届三中全会，特别是82宪法开始，行政法进入了恢复阶段。许多领域的行政法律规范相继制定，初步结束了无法可依的局面。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定人民法院依照民事诉讼法审理行政案件，这一规定标志着中国行政诉讼制度诞生的。
4、行政法的发展阶段（1989年－）。1989年颁布的《行政诉讼法》具有重大意义，确立了司法权对行政权的制约机制，给公民的合法权利以切实的保障，促进了行政机关依法行政的水平。近年来，行政机关和公民的法律意识有了极大的提高，权力机关和司法机关对行政权的监督机制发挥着越来越大的作用。中国正朝着“法治国”的目标艰难而稳步地前进着。
三、外国行政法的历史发展
现在人们使用行政法这一概念是指现代意义上的行政法，是资产阶级革命胜利的产物，是在资产阶级民主与法制的理论基础上产生和发展起来的。
一、大陆法系国家行政法的历史发展
大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。法国行政法和德国行政法是其中的杰出代表。但是由于大陆法系各国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。
二、英美法系国家行政法的历史发展
其特点主要是各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则。
1、英国行政法
在英国没有明确的法律部门的划分，所以早期的英国没有明确的行政法概念。作为现代意义的行政法是17世纪下半叶开始出现的，它是资产阶级革命和改革的产物。
2、美国行政法
美国行政法受英国行政法的影响产生较晚，美国行政法的产生是同政府积极干预经济相联系的，1887年成立的州际贸易委员会被认为是美国行政法的开始。从罗斯福“新政”开始，美国行政法迅速发展，1946年联邦行政程序法的制定是美国行政法上划时代的法律，该法以美国宪法中的正当法律程序为基础，建立起准司法的行政程序。
四、历史发展比较
外国行政法主要分为两大法系行政法，即为大陆法系国家行政法和英美法系国家行政法。
1、中国行政法与大陆法系国家行政法
虽然中国属于大陆法系国家，但中国行政法相对大陆法系其他国家的，特别是法国、德国的而言，起步较晚。从产生开始，中国的行政法就直接或间接的受到德国行政法的影响。
2、中国行政法与英美法系国家行政法
与英美法系国家相比，中国行政法研究则起步较早，重视程度也较高。中国现代意义的行政法产生于民国初期，而英美法系国家直到19世纪后半叶，其
学者们才开始注意行政法的功能并逐步建立了理论体系。在英国，作为一门科学，行政法研究真正受到重视是20世纪70年代以后的事情；美国行政法的发展是20世纪30年代以后。
从当代行政法的发展趋势来看，中外行政法日趋融合。两大法系互采之长，英美法系的行政法范围向广义演进，既包括程序法，又包括实体法，既包括内部行政法，又包括外部行政法。过去上诉法院把行政案件看作私法案件，由民事庭审理，现在，上诉法院专设了行政庭，审理行政案件。大陆法系行政法已经突破公法的范围，在一些行政领域适用私法，在法德等国，行政私法已成为流行词，公私法的界限日渐模糊。
参考文献：
1、《行政法与行政诉讼法学》，应松年，法律出版社，2004年1月
2、《新编行政法学》，谭宗泽，重庆出版社，2001年。