劳动法附属
㈠ 劳动法调整的基本的、主要的对象是什么
劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
(一)劳动关系
1.劳动关系的概念
广义的劳动关系,是指劳动主体在实现主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系。社会劳动自身具有两方面的规定性,一方面是劳动的物质规定性,它体现着劳动和自然界的关系;即劳动是人们利用劳动资料改造劳动对象,使之符合人类需要的有目的的活动;另一方面是劳动的社会规定性,即劳动的社会性质,它体现着人们在劳动中发生的一定社会关系。依次,在劳动过程中,人们不仅要与自然界发生关系,而且彼此之间也必然发生一定的联系。我们把这种联系称为社会劳动关系。社会劳动关系可以分为两大类:一类是劳动者在集体劳动过程中与其他劳动者或单位之间产生的关系;另一类是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位行政或业主之间发生的关系。这两类社会劳动关系并不会全由劳动法调整,劳动法所调整的劳动关系仅限于后者,亦称狭义的劳动关系。因此,劳动法所称的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。
2.劳动关系的特征
作为劳动法调整对象的劳动关系和其他社会关系相比较,具有以下几方面的特征:
(1)劳动关系的当事人一方是劳动者,另一方是用人单位。劳动者是劳动力所有者,包括所有自愿参加社会劳动的公民。用人单位是生产资料的所有者和经营管理者,在我国包括企业,个体经济组织和一定范围中的国家机关,事业单位,社会团体。劳动者的劳动力与用人单位提供的生产资料相结合完成劳动过程,是劳动关系产生的条件。如果在劳动过程中不是劳动者与用人单位之间发生的关系,而是劳动者之间发生的关系,或者用人单位之间的协作关系,这就不是劳动法中的劳动关系。同样劳动者运用自己的劳动对象,劳动工具进行劳动,也不产生劳动法中的劳动关系。如农村村民的联产承包,个体劳动者的劳动,由于劳动力与生产资料的结合是在同一组织内实现的,因而不能纳入劳动法的调整范围。
(2)劳动关系与劳动有着密切的联系,即劳动关系产生于劳动过程之中。劳动过程是人与物、劳动力和生产资料结合的过程。只有劳动者进入用人单位,接受用人单位的安排,与劳动组织内和生产资料结合,使劳动对象发生形态的变化、位置的转移以及价值的增加,才会发生现实的劳动关系。
(3)劳动关系兼有平等性与不平等性。劳动关系是劳动者与用人单位平等协商,通过签订劳动合同而建立的,并可以通过协商变更、中止、延续。这表明劳动关系首先是一种平等关系。但是,劳动关系一旦建立,劳资双方由平等的关系转化为事实上或者说是实质上不平等关系,即劳动关系成立后,劳动者要成为用人单位的内部职工,用人单位可以支配劳动者的劳动力并可以管理劳动者,劳动者要受到用人单位的规章制度的约束,这使得劳动关系又具有隶属性。由于劳动关系这种双重特性,使得劳动立法的目的是通过“倾斜立法”的原则扶弱抑强,矫正这种不平等性。
(4)劳动关系兼有对抗与非对抗性。劳动者与用人单位在利益追求上存在张力,即劳动者追求的是工资福利的最大化,用人单位追求的是利润最大化;两者的对抗性是非常明显的。另外,双方之间还是一种利益伙伴关系,彼此利益处于相互依存的共生状态,如果企业效果不好,劳动者工资奖金和福利都会受到影响;劳动者的能力,技术等也会影响企业的经济效益。因此,用人单位会为劳动者出资培训,劳动者也会为企业努力工作。因此,劳动关系呈现出对抗性与非对抗性兼有性,在劳动关系中,对抗性和非对抗性处于此消彼长的状态,人力资源管理的目标就是要扩大劳动关系的非对抗性,缩小对抗性,使企业利益与劳动者利益达到均衡发展。
3.劳动关系与劳务关系的区别
在实践中应引起我们注意的是,民法中的劳务关系与劳动法中的劳动关系往往容易混淆。劳务关系是提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动,而需要方应支付约定的报酬。这种关系很近似于劳动关系。但二者是有区别的。劳务关系与劳动关系的区别主要体现在以下几个方面:
劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间,就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。当劳务关系的平等主体是两个,而且一方是用人单位,另一方是一自然人时,它的情形与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形,致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。在劳动关系调整工作中,时常遇到劳动关系与劳务关系并存的情况,弄清两者的区别,对于做好劳动人事工作,正确适用法律,妥善处理各类纠纷,显得尤为重要。从整体上看劳动关系与劳务关系的区别主要有以下几点:
(1)主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方是劳动者个人,劳动关系的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。此外,劳动关系中被雇佣一方一般必须是16周岁以上、60周岁以下(女55周岁以下)、没有完全丧失劳动能力的劳动者。劳务关系中被雇佣主体一方比较宽泛,只须具备民事行为能力即可。
(2)主体关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在平等关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之完,还要受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。劳务关系的双方主体之间只存在平等的财产关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立,地位平等。这是两者最重要的区别,也是判断两者的核心标准。
(3)主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等。劳务关系中被雇用人,一般只获得劳动报酬。
(4)确定报酬的原则不同。在劳动关系中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则。劳务关系中劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定。
(5)雇主的义务不同。劳动关系的履行贯穿着国家的干预。为了保护劳动者,《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工商保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务关系的雇主一般没有上述义务。
(6)合同内容的任意性程度不同。劳动关系中劳动合同主要条款由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务关系中的毫无合同由合同双方当事人在不违背强行法规定的情况下自由协商,任意性很强。
(7)法律调整不同。劳动关系由社会法中的劳动法律法规来规范调整。劳务关系主要由民法、经济法调整。
(8)受国家干预程度不同。对于劳动关系,国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件等。对于劳务关系,国家干预程度低,除违反国家法律、法规强制性规定外,在合同内容上主要取决于双方当事人的意思自治,由双方当事人自由协商确定。
(9)纠纷的处理方式不同。劳动关系纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,对仲裁判决不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉,劳动仲裁是前置程序。劳务关系纠纷解决方式不适用仲裁前置,当事人可以直接去法院起诉。
(二)与劳动关系有密切联系的其他社会关系
劳动关系是劳动法调整的基本的、主要的对象。除此之外,劳动法还调整与劳动关系有密切联系的某些其他社会关系。这些社会关系本身不是劳动关系,但与劳动关系有着密切的联系,也称为劳动关系的附属关系。
1、劳动法所调整的其他社会关系的特征
(1)当事人一般有一方是劳动者或用人单位,而另一方是劳动关系的相关人,或者双方均为劳动关系的相关人或用人单位。所谓劳动关系的相关人,即劳动关系当事人之外与劳动关系运行相关的主体,如劳动行政部门、工会、用人单位团体、职业培训机构、劳动争议处理机构、社会保险经办机构等。
(2)它的不敌四实现劳动关系,即它是为实现劳动关系而发生的社会关系。其中,它们有鞋是劳动关系发生的前提,有些是劳动关系发展、变化所产生的直接后果,有些则是随着劳动关系的产生、变更、消灭而附带发生的。
2、劳动法所调整的其他社会关系的内容
这些关系可以概括为以下几个方面:劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议处理关系。
(1)劳动行政关系。主要指劳动行政部门、其他业务主管部门与用人单位之间因职工的招收、录用、调配、培训等方面发生的关系,如国家劳动行政部门、卫生部门等与用人单位之间因监督、检查劳动法律法规的执行而产生的关系,以及国家社会保险机构与用人单位及职工劳动者之间因执行社会保险制度而发生的关系。
(2)劳动服务关系。如劳动服务公司、职业介绍机构、职业培训机构在为劳动力的配置与流动提供服务过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。
(3)劳动团体关系。如用人单位团体与劳动者团体之间,劳动者天体与其成员或用人单位之间,用人单位团体与其成员或劳动者之间,由于协调劳动关系或维护劳动关系所发生的社会关系。
(4)劳动争议处理关系。劳动争议仲裁机构、人民法院与用人单位、职工之间由于协调处理和审理劳动争议而产生的关系。
㈡ 关于劳动法
在校生 在学校安排下到企业劳动,取得报酬是 勤工助学。不是劳动关系,不在劳动法的调整范围内。
如果在 实习期内发生伤害,要根据教育部的学生发生意外事故处理办法和民法通则,由学校和企业按照相应的比例承担责任。
签订的合同,与现行法律法规相违背的,不予认可。在受人身威胁、欺诈等情况下签订的合同是无效的。
你只能通过法院诉讼解决。
㈢ 行政附属编制人员管理适用劳动法么
行政附属编制人员管理不适用劳动法。
根据《中华人民共和国劳专动属法》第二条规定,《劳动法》的适用范围是企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,行政附属编制人员不适用《劳动法》。但部分附属编制人员,适用《劳动合同法》。
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
《劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
㈣ 中国劳动法的特点
从劳动法具有的社会法属性出发,可以归纳出劳动法的几个特征:
1、劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。有人认为,既然法律追求的是平等,那么作为劳动关系双方的劳动者和用人单位都应处在同等水平予以保护。前面已经分析过,劳动关系是一种不平等的关系,资本的巨大支配力很容易把劳动者变成它的附属。要保护劳动者,使其获得有尊严的劳动,就必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位,因此,侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。但这并不意味着不保护资本者或经营者的利益,一方面,劳动法的制度设计也是为了建立稳定和谐的劳动关系,为了保护用人单位的利益,劳动法也规定了劳动者的许多义务;另一方面,资本者或经营者的利益可以通过其他的法律得到保护,如物权法、合同法、公司法、知识产权法等等。
2、强制性规范与任意性规范相结合,以强制性规范为主。劳动法大多属于强制性规范,尤其是劳动基准法,它是国家对用人单位设定的义务,用人单位必须严格遵守,不能降低标准,只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。即使是调整劳动合同关系的任意性规范,也与调整一般民事合同关系的任意性规范不同。例如,在劳动合同关系中,合同自由原则既要受法定劳动基准的限制,还要受集体合同的限制,凡是与法律相冲突或低于集体合同标准的条款都无效。从这一特征也可看出,劳动法不属于以意思自治为核心理念的私法,而是典型的社会法。
3、实体法和程序法相统一。一般而言,实体法和程序法是一种互为依存的关系,有一定的实体法,就有与之对应的程序法,例如民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法。劳动法则不然,其本身既有实体性法律规范,也有程序性法律规范,这是由劳动法的特殊性所决定的。由于劳动争议具有复杂性和特殊性,劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点,因此必须专门做出规定,这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
㈤ 事业编制人员单位按行政附属编制办退休合法吗
行政附属编制人员管理不适用劳动法。
根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定,《劳动法》的适用范围是企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,行政附属编制人员不适用《劳动法》。但部分附属编制人员,适用《劳动合同法》。
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
《劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
㈥ 劳动法所调整的附属劳动关系的种类
1、劳动法调整的劳动关系:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和劳动者之间形成的劳动关系;国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者形成的劳动关系。
2、《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
㈦ 关于劳动法,对劳动着的合法权益有哪些
目前,我国个体私营企业中劳动者权益受侵害的现象比较普遍,为此,各相关政府部门必须提高认识,完善政策法规,为维护劳动者正当权益提供充分的制度保证;严格劳动执法,建立健全规范的劳资关系;加强劳动关系督查,坚决纠正侵犯职工合法权益的行为
个体私营等非公有制经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分。据统计,2003年我国个体私营企业就业人数已达8936万人,占全国非农就业人数的23%。国有企业下岗失业人员中2/3以上人员在个体私营企业实现再就业。个体私营企业雇员是我国工人阶级的重要组成部分,他们在推动经济和社会进步中发挥着重要作用。
但是,由于种种原因,个体私营企业中劳动者权益受侵害的现象仍然比较普遍,主要表现在:一是劳动合同签订率低,内容不规范,履约率低。全国私营企业与雇员签订劳动合同的不足50%。即使部分企业签订劳动合同,也很不规范。有的缺少必备条款,如工作时间和休息休假、劳动报酬及支付形式及时间、劳动安全卫生等。有的权利与义务明显不对等,部分还含有“生死合同”条款。二是压低、拖欠工资,延长工时,滥施扣罚。大多数私营企业均以当地最低工资标准作参照来支付一般雇员工资,有的甚至低于最低工资标准。有的实行计件工资制,但计件定额使多数雇员无法在8小时内完成,只得加班加点。拖欠工资特别是拖欠农民工工资的现象十分普遍。三是劳动安全与卫生条件普遍较差。许多私营企业生产安全投入严重不足,劳动卫生设施远不具备,雇员劳动环境条件相当恶劣,雇员生命安全和身体健康得不到基本保障,伤亡事故和职业病频繁发生。四是企业普遍没有工会,雇员没有共同利益代言人。据全国总工会统计,我国非公有制企业职工工会入会率不到30%。有的企业虽然建立了工会,但业主并不按《工会法》规定拨缴工会经费。许多私营企业不给雇员办任何保险。
随着法制建设的推进,特别是通过政府劳动保障部门及各级工会、妇联的积极努力,上述现象近年来有一定程度改观,但总体上看仍未根本好转。
为了切实保护劳动者合法权益不受侵害,必须做到:
一是提高认识,高度重视劳资关系问题。非公有制企业劳资关系已是我国一种主要的社会关系,对社会稳定有重大影响。各级政府必须将其列入重要议事日程,建立和完善劳资关系处理机制,掌握社会动态,及时化解矛盾,避免冲突激化。
二是完善政策法规,为维护劳动者正当权益提供制度保证。我国绝大多数私营企业是中小企业,雇工的特点是,人数少、人员分散、就业方式灵活、流动性大、文化技能较低等。要针对上述特点,研究制定适合中小企业的劳动工资、社会保障、工会妇联组织、雇工权益保护和劳动争议等方面的具体办法。
三是严格劳动执法,建立健全规范的劳资关系。私营企业必须按照《劳动法》和《集体合同规定》要求,签订劳动合同和集体合同,规范雇工行为。劳动合同中双方的权利与义务必须公平、明确、具体和透明。私营企业必须建立工会和妇联组织。企业必须为其开展正常工作创造必要条件,业主不得插手和干预工会妇联活动。
四是加强劳动关系督查,坚决纠正侵犯职工合法权益的行为。各级政府要加大劳资关系监管力度,督促私营个体企业严格执行《劳动法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等法律法规规定。对损害职工合法权益的行为,要及时制止与纠正,对严重违法违规者,要依法处理。劳动保障部门要完善劳动争议制度,充分发挥劳动争议调处机制和劳动关系三方协调机制,及时化解劳资关系矛盾。
㈧ 《中华人民共和国劳动法》中规定,劳动者享有哪些基本权利
根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
第五条规定,国家采取各种措施,促进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平。
第六条规定,国家提倡劳动者参加社会义务劳动,开展劳动竞赛和合理化建议活动,鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造,表彰和奖励劳动模范和先进工作者。
第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。
工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。
第十三条规定,妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
(8)劳动法附属扩展阅读:
根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定,用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的
(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
㈨ 劳动法和劳务法的法律区别(很急呀,最好全面一点,谢谢~)
这个问题要从劳动关系和劳务关系方面去理解,下面资料供你参考:
劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中,用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍,但只要双方实际履行了上述权利义务,即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比,仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件,但并不影响劳动关系的成立。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
劳动关系和劳务关系主要有以下区别:
1、两者产生的依据不同。
劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系;劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议,也不存在口头约定,而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系,一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。
2、适用的法律不同。
劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整,而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。
3、主体资格不同。
劳动关系的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动关系的主体不能同时都是自然人,也不能同时都是法人或组织;劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定,其中第1条:“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。” 1994年劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发〔1994〕109号)中曾经指出,私人包工负责人也是用工主体,即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是,2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知》(〔2002〕108号)中明确废除了上述复函。因此,自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体,最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。
4、主体性质及其关系不同。
劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等)等,成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
5、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。
事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作,劳动者属于用人单位的职员,其提供劳动的行为属于职务行为,构成用人单位整体行为的一部分,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的,该损害与雇主无关。
《民法通则》第43条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条也规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”
6、合同内容受国家干预程度不同。
劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治,除违反国家法律、法规的强制性规定外,由双方当事人自由协商确定。
7、内部规章制度的约束力不同。
劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度,或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度,只要不违反国家法律、行政法规及政策规定,并尽到告知义务的,一旦发生劳动争议,这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议,只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据,任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的依据。
8、劳动力的支配权不同。
在劳动关系中,劳动力的支配权,归掌握生产资料的用人单位行使,双方形成管理者与被管理者的隶属关系;在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。
9、参与经营管理的权利不同。
作为劳动关系中的职工,有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理,就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是,作为劳务合同关系中的劳务提供者,则不是企业的内部员工,不享有上述权力,无权干涉或者过问企业的生产经营。
《劳动法》第8条:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”
《公司法》
第16条第2款:“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”
第52条第2款:“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”
第67条:“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成,并有公司职工代表参加。”
第124条第2款:“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”
《全民所有制工业企业法》
第9条:“国家保障职工的主人翁地位,职工的合法权益受法律保护。”
第10条:“企业通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”
第44条:“厂长的产生,除国务院另有规定外,由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式:
(一)政府主管部门委任或者招聘;
(二)企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选,须征求职工代表的意见;企业职工代表大会选举的厂长,须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长,由政府主管部门免职或者解聘,并须征求职工代表的意见;企业职工代表大会选举的厂长,由职工代表大会罢免,并须报政府主管部门批准。”
第49条:“职工有参加企业民主管理的权利……”
第51条:“职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权力的机构。职工代表大会的工作机构是企业的工会委员会。企业工会委员会负责职工代表大会日常工作。”
第52条:“职工代表大会行使下列职权:
(一)听取和审议厂长关于企业的经营方针、长远规划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案的报告,提出意见和建议。
(二)审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。
(三)审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项。
(四)评议、监督企业各级行政领导干部,提出奖惩和任免的建议。
(五)根据政府主管部门的决定选举厂长,报政府主管部门批准。”
第53条:“车间通过职工大会,职工代表组或者其他形式实行民主管理。工人直接参加班组的民主管理。”
《城镇集体所有制企业条例》
第8条:“集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业职工的合法权益受法律保护。”
第9条:“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工(代表)大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。集体企业实行厂长(经理)负责制。集体企业职工的民主管理权和厂长(经理)依法行使职权,均受法律保护。”
第25条:“职工依照法律、法规的规定,在集体企业内享有下列权利:
(一)企业各级管理职务的选举权和被选举权;
(二)参加企业民主管理,监督企业各项活动和管理人员的工作;……”
第28条:“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权:
(一)制定、修改集体企业章程;
(二)按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);
(三)审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题;
(四)审议并决定企业职工工资形式、工资调整方案、奖金和分红方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项;
(五)审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要规章制度;
(六)法律、法规和企业章程规定的其他职权。”
第32条第1款:“厂长(经理)由企业职工代表大会选举或者招聘产生。”
《中外合资经营企业法实施条例》
第87条:“合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时,工会的代表有权列席会议,反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议,董事会应当听取工会的意见,取得工会的合作。”
《外资企业法实施细则》
第68条第2款:“外资企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时,工会代表有权列席会议。外资企业应当听取工会的意见,取得工会的合作。”
10、作息时间的规定不同。
在劳动合同中,用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假,如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日,如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的,必须按照法律规定支付额外的加班工资,等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利,否则相关条款应当认定为无效。
对于劳务合同而言,除双方另有约定以外,劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务,每天提供多少时间的劳务等问题,双方可以自行约定;双方没有约定的,可以根据《合同法》第62条之规定处理。劳务报酬的数量,由双方直接在劳务合同中约定,不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时,或者每周超过四十小时,或者在法定节假日期间提供劳务的,劳务提供者不得据此要求额外的报酬。
《劳动法》
第36条:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
第40条:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”
第41条:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”
第43条:“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”
第44条:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
第45条:“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”
第51条:“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。”
11、工具、设备等等物质的提供不同。
在劳动关系中,用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件,为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。这也是用人单位从事生产经营活动的前提,是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中,工具、设备等物质条件的提供,如果合同中未做约定的,一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中,劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果,至于劳务的提供方式,由劳务提供者自行决定。
12、职业技能培训的义务不同。
在劳动关系中,根据《劳动法》第68条之规定,用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务,以增强劳动者的技能;在劳务关系中,劳务提供者技能的提高,当其本身的义务,对方当事人只管接受其提供的劳务,不干涉其职业培训事宜。
13、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬。
14、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务,当然双方可以约定上述内容,也可以不存在上述内容。
15、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬,具有分配性质,体现按劳分配的原则,不完全和不直接随市场供求情况的变动,其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付(一般是按月支付,有规律性);因劳务合同而取得的劳动报酬,按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定,是商品价格的一次性支付(多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付,没有一定的规律),商品价格是与市场的变化直接联系的。
劳动合同关系中,工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付,报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中,报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付,可以分期支付,也可以一次性支付。
16、获取报酬的优先程度不同。
在劳动关系中,劳动者获取的报酬表现为工资;在劳务关系中,劳务提供者获取的报酬为劳务费,属于一般债权。《民事诉讼法》第204条和《企业破产法》第37条都规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。”因此,当企业破产时,劳动者的工资应当优先于作为一般债权的劳务费,受到清偿。也就是说,破产企业的财产,必须在支付劳动者的工资之后,才谈得上偿还劳务费的问题。
17、违反合同产生的法律责任不同。
劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上责任,而且还有行政上的责任,如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准,劳动行政部门责令用人单位限期补足低于标准部分的工资,拒绝支付的劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任,不存在行政上的责任。
18、保护时效不同。
作为一般民事案件,劳务争议当事人请求人民法院保护的时效适用《民法通则》第135条之规定,即两年。1995年《劳动法》第82条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”现行劳动仲裁的申诉时效为六十日。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第3条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。”根据上述规定,劳动争议案件的诉讼时效实际上也只有六十日,变相地损害了劳动者的合法权益。这种将劳动仲裁的申诉时效与法院诉讼的诉讼时效混淆等同的做法,既不合理又不合法。
19、纠纷的处理方式不同。
劳动合同纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉,劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决。
20、履行合同中的伤亡事故处理不同。
根据《企业职工工伤保险试行办法》的规定,作为劳动者的职工在为用人单位工作过程中发生伤亡事故的,只要不是劳动者的故意行为造成的伤害,即使是劳动者过失违章行为所致,都应认定为工伤。工伤事故的损害赔偿,适用的是无过错原则。也就是说,即使用人单位没有过错,仍然应当对遭受工伤的劳动者承担赔偿责任。
劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳务提供者在提供劳务过程中遭受人身损害的,只能按照《民法通则》的规定由过错方来承担赔偿责任,即过错原则。也就是说,损害事故的发生,全部是由于劳务提供者的过错(包括故意和过失)产生的,则由劳务提供者自己承担责任;劳务关系双方对事故的发生都有过错的,由双方按照各自的过错程度承担赔偿责任;对于事故的发生没有过错的,不承担赔偿责任。
参考《香港劳工法例的区分标准》(厦门大道之行律师事务所张照东):
香港法深受英国法的影响,除了本地成文法和判例外,英国法也成为香港法律渊源的组成部分。在劳动关系和劳务关系的问题上,香港法院同样面临着如何区分的困扰。不过,由于语言环境和用语习惯的不同,香港将劳动法称为劳工法例,劳动合同称为雇佣契约或服务的契约(contract of service),劳务合同称为为人服务的契约(contract for service),劳动者称为雇员,用人单位称为雇主,劳务提供者称为外工(outworker)。因此,劳动关系与劳务关系的区别,也被称为雇员与外工的区分。
香港《雇佣条例》第2条规定,雇佣契约是指任何书面或口头、明言或暗示之协议,由协议之一方同意雇佣另一方,而该另一方则同意受雇为雇员,为雇主服务;此外,亦指学徒合约。雇员是指根据第4条之规定,适用于本条例之雇员。第4条明确规定雇员的要件是:体力劳动工人或月收入不超过11500港元的非体力劳动工人,而且是连续受雇(continuous employment)的雇佣契约下的雇员。 《雇员赔偿条例》第2条则规定,雇员是指所有雇佣契约下的雇员,不论其所担任者为体力劳动、文书或其他工作。但是,上述规定寥寥数语,并不足以清楚地辨别出雇员与外工有何区别。在司法实践中,法院通过判例确立了辨别是否存在雇佣关系的几种方法。
1、控制测试法则(control test)
为了确定在一个案件中是否存在雇佣关系,法庭最早是使用控制标准来检测的。早在1880年,宾维奥(Bramwell)法官在案件中适用该法则来定义仆役进而确定雇佣关系的存在:“一个仆役将受他的主人差使,并得随主人的指示工作。” 法学专家沙罗曼(Salmond)也将仆役定义为:“任何受雇并为雇主工作,而且在行动上受控制的人。” 在这当中,控制的权利(right of control)成为判断是否存在雇佣关系的主要标准(the ultimate test)。
1924年,麦卡特(McCardie)法官进一步明确了控制权利的主要因素是:①所处理的工作性质;②所给予的行动自由;③契约中列明的数量多寡;④付款(支取工资)的方式;⑤辞退权;⑥对给予奖赏的标准所具有的控制能力。 1946年,范奇顿勋爵(Lord Thankerton)在另一个案件中认为,选任权、辞退权和工资的支付是判断雇佣关系的因素。 在其他案件中,法庭提到的因素还有:授权、独具有服务、厂房和仪器的供应、工作义务、工作时间和假期等。
2、整合测试法则(integration test)
在一般情况下,雇佣关系中的雇主可以告诉员工做什么(what to do)和怎么做(how to do),所以控制测试法则可以轻易地应用于雇员和外工身份。 但是,对于具有特殊技能的专业人士而言,雇员所使用的技能,雇主可能无从了解,也就无法命令员工做什么和怎么做,控制测试法则也就难以适用了。于是,法庭另行采用整合测试法则作为判案参考。
整合测试法则最早见于丹宁勋爵(Lord Denning)在1952年一个案件的判词中:“当你见到一份服务的契约时,你很容易察觉到它的存在,但告诉我它的差异也许感到困难。一个船主、一个司机和一个报章的记者,都是在服务的契约(contract of service)下受雇;但一个领航员、一个计程车驾驶员和一个报章的投稿者,他们却在为人服务的契约(contract for service)下获聘。因此,对于上述所有事例的描述中有一个显著特征,就是在服务的契约下,一个人是受雇于企业的一部分,而他的工作将整合成为企业的一部分。至于为人服务的契约,虽然也是为企业工作,但它并不整合于企业内,而只是一种附属(accessory)而已。”
整合测试法则对于判断具有特殊技能的雇员是较为容易的。如在1967年一个案件中,原告是马戏团的空中飞人,她除了需要花大部分时间进行练习和排演外,还要协助做其他工作(如推销节目)。法庭判决:虽然她的主要工作可以独立地自己完成,但由于这些工作是整合于马戏团的,故她是一名雇员。
3、混合测试法则(mixed test)
为了充分发挥控制测试法则和整合测试法则的优点,法庭开始采用将二者包含在内的整体性测试法则,称为混合的(mixed)、多元的(multiple)或经济实况(economic reality)测试法则。
在1968年一个案件中,一名工人为货车司机,他从原告(公司)以租购(hire-purchase)方式获得一辆货车。在受聘时约定,他需要将货车涂上与公司一贯采用的颜色,并须穿着制服和公司员工的合理指示。同时约定,如果他生病或请假休息时,可以自行找替工为他工作。因此,公司认为他并非公司雇员。当年金和国家保险大臣(Minister of Pensions and National Insurance)认定该司机是雇员,需要按规定纳税和供款时,公司作为原告向法庭起诉。最后法庭判定,该司机不是雇员。案件中,麦坚拿(Mackenna)法官指出,一个服务的契约是否存在,需要同时满足以下三个条件:①该仆役同意,在以薪金或其他报酬作为约因时,为主人提供工作和技巧,以完成服务;②他同时明示或暗示地同意,他的服务在一定程度上受主人的控制;③契约内的其他条款,与一份服务的契约应具备的互为一致。
香港劳工法律的上述规定和相关判例,对雇员与外工的区别确立了几个判断标准,特别是控制测试法则中的行动自由程度、付款(支取工资)的方式、对给予奖赏的标准所具有的控制能力、厂房和仪器的供应、工作时间和假期等参考因素,整合测试法则中的雇员工作是否将整合成为企业的一部分的标准,以及混合测试法则中综合各种因素具体判断的方法,对我们区分劳动关系和劳务关系提供了有益的借鉴。但应当注意的是,基于不同的法律背景,对于类似情形的案件,根据我国法律规定所得出的结论不一定会与香港法院的判例相一致。
㈩ 附属刑法是什么
额...这种问题不用专业回答多对不起你提出的这么高大上的名词。
附属刑法,简单说就是,不是规定在刑法中的关于刑法的条文,而是规定在经济法、民商法等非刑事法律中的有关于刑法的法律条文。(刑法是规定犯罪与刑罚的法律,而这里面规定在其他法典中的法条也涉及了犯罪与刑罚问题。)最典型的句子就是,构成犯罪的.......
我国附属刑法主要有以下几个方面的内容 顺带直接解决了你的例子问题,
第一是对新罪名的规定。1984年《专利法》第63条规定了对假冒专利的行为追究刑事责任,1985年《计量法规定》第29条规定了对制定、修理、销售不合格计量器具的行为追究刑事责任,1984年《森林法》第36条规定了对伪造或者倒卖林木采伐许可证的行为追究刑事责任,1984年《药品管理法》第51条规定了对生产、销售劣药的行为追究刑事责任,1994年《劳动法》第96条规定了对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的行为依法追究刑事责任。在附属刑法中增加的这些罪名虽然在司法审判中鲜有涉及,但是却对完善刑法体系起到补充作用。因此,对其中的一些犯罪行为,例如假冒专利罪、生产、销售劣药罪等等通过制定单行刑法或者在刑法修订时都予以吸收。
第二是修改某些犯罪的构成要件。例如,刑法规定生产销售伪劣商品罪的主体为自然人,1993年《产品质量法》第38条将此罪的犯罪主体扩大为自然人和单位。刑法规定构成徇私舞弊罪的主体是司法工作人员,而1992年《专利法》第66条则规定,专利局工作人员及其有关国家工作人员在处理专利纠纷案件时也可构成徇私舞弊罪。
第三是对刑法分则条文罪状的解释。1979年刑法第187条只是笼统地规定了玩忽职守罪,没有对罪状进行描述,而在有关的附属刑法中对玩忽职守罪的罪状做出详细地介绍。例如1989年《传染病防治法》第39条规定,“从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守,造成传染病传播或者流行的……情节严重、构成犯罪的,依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”1986《企业破产法》第42条规定,“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的”,依照刑法第187条的规定追究刑事责任。
第四是增设新刑种,《中国人民解放军军官制度》第27条第一款规定:“军官犯罪,被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的,由法院判决剥夺其军衔。”这实际上增加了刑法总则的附加刑刑种 。 第五是规定量刑情节。例如1990年《残疾人保障法》第52条第一款规定:“利用残疾人的残疾,侵犯其人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依照刑法有关规定从重处罚。”
希望能帮到你