行政法视角行政权力及其制衡

❶ 三权分立中的行政权的定义

行政的核心或实质是行政权，几乎行政法的每条原理都可以从行政权的研究中得到阐释。可以说，行政权是行政法的“起因和归宿”，是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。（注：胡建淼主编《行政法学》，法律出版社1996年版，第7页。 ）学者们往往根据不同的历史背景和对传统行政权的不同理解对其作出不同定义。其实，对行政权的研究本身就应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。正像波普在其名著《科学发现的逻辑》中所说，每种理论都具有“可证伪性”，我们应当依据所处社会的特殊情境——现代中国来重新审视对行政权的理解。

一、传统行政权的概念及属性分析

在国外， 行政权内涵的确定与分权学说相联系， 是一种 “executive powers”（执行权）。在国内，关于行政权的提法仍不统一，主要有“行政管理权”、“行政权”、“行政权力”等。提法上不一致尚属次要，更为关键的是我国学者在定义确定上没有西方那样一种宪政理论可以溯及，缺乏理论原则的贯彻性，较多的是定义确定的随意性。即便如此，对国内学者的上述定义进行梳理仍是必要的，因为任何理论都必定有其时代精神、学术渊源等理论背景蕴含其中。我们对行政权的概念及属性分析也将从国内学者的认识中引出。

1、从分权角度定义及其属性分析

在西方，从分权角度论述行政权是学术的主流。17世纪的洛克首创“立法行政联盟三分论”，之后孟德斯鸠继其滥觞，创立了“三权分立”理论，使行政权成为一种“受控权”。戴西的“规范主义”强调行政法是“控制政府权力的法”，认为必须通过以司法审查为中心的控权体系来保护个人的权利与自由。而这种理论是根植于自由放任的资本主义时期的现实土壤，反映了政府与个人、公益与私益之间的二元对峙。规范主义对行政权的理解基于与立法权、司法权的分离，对行政权的属性认识从制度层面上认为是一种从属性的执行权，从操作层面上是一种“被控性”的权力，强调“私域”在“公域”（注：哈贝马斯在讨论市民社会时引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所谓私域是指资本主义私人占有制下形成的市场体系；所谓公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域。）里应受到的尊重，最大程度地防止政府权力的恣意。

规范主义从学理建构上又源出于早期的西方市民社会理念，这种理念认为，行政权只是作为保护市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任时代的市民与国家的二元结构对峙，打破了国家权力尤其是行政权无所不及的格局，为行政权纳入法治轨道提供了学理上的引导。市民社会中的个人权利随之进入非官方的私域，行政权不能干预个人私域。这种对私域的关注也必然形成行政权必须接受法律控扼的理念。这种理念把行政权置于法律之下（无法律则无行政），使行政权在历史上第一次成为一个“法律问题”，“所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力，与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制”。（注：《联邦党人文集》，商务印书馆1980 年版， 第264页。）这说明近代行政学说为行政法的产生提供了理论前提， 法律性成为近代乃至现代行政权的基本属性之一。有的学者甚至认为设立行政权和控制行政权的理由是一致的：“凡是授予职权的一切理由也就是设定保障，以防止滥用职权的理由”。（注：詹姆士·密尔《政府论文集》，转引自张焕光、胡建淼《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第20页。）著名法学家龚祥瑞先生则从“法治”的高度评价行政权，指出“更重要的是政府权力要受到法律的制约，这是法治的实质意义”。（注：《法制建设》1988年第1期。）

垄断资本主义时代的到来对近代行政权传统理念提出了挑战。规范主义者把法律视为控制行政权的一种消极工具，看不到变化了的行政权积极的一面，而且原有的对行政权的过分束缚使其它“社会多元利益”得不到应有的保证。为了保障这些多元利益，“政府必须在现在那种有些语焉不详的所谓‘集体意识’中去取得个人赞同与默认，政府由于经常受到攻击、怀疑，处于不稳定状态，因而不得不反复为自己辩护，设法证明自己的行动是正当的”。（注：〔法〕弗朗索瓦·佩鲁著《新发展观》，张宁等译，华夏出版社1987年版，第106页。 ）规范主义“行政权——私人自治”的二维关系逐步受到质疑。我国部分学者从这个角度的定义把握住了行政权属性的法律性、执行性这一重要特征，但又带有对分权理论的简单衍化，解释力不足，且对行政权的现代属性未予足够重视。

2、从管理角度定义及其属性分析

从管理角度来论述行政权，认为应当将行政权视为政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，其着眼点在于“公共利益优先于私人利益”。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第26页。）功能主义者将行政权视为维护公益的工具，而且赋予行政权以支配性。功能主义者深受黑格尔“国家高于市民社会”理论的影响，在汲取了黑格尔行政权至上理论的暗涵的基础上，又根据其当时生存的社会环境进行了改造。进入20世纪，“福利国家”的出现使功能主义的行政权具有了很大的“服务性”，极大地渗入了私域：行政权就是用“国家观念”来“关心生存”，“在福利国家中为了国家能按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松木、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。 ）功能主义者重视行政权的效率，关注社会公益的优越性，从某种程度上适应了垄断时代——“福利国家”的社会客观要求。

功能主义模式“只是作为一种异端传统维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式”。 （ 注：martin loughlin: public law and public theory。 oxforniversity press 1992 page181。 ）后来其制度化形式在前苏联得到了极端性的发展，其有效性已被实践所证伪，失却了时代意义和道德基础。我国学者的定义中虽然也有“管理”，其行政权的概念内涵与属性理解却与西方不同。当然，不同的历史情境是主要原因。

二、现代行政权的概念及属性分析

现代行政权的概念和属性要放到现代社会这个大背景里进行阐述。尤其是研究中国的现代行政权更要扎根于中国的制度现实和法治环境。“现代”一词不仅是一个重要的时间要素，而且是一个空间要素。行政权的现代化实际上是一个动态的整合过程，即传统行政权、现实行政权、本土行政权、异域行政权的空间整合过程。正是在这种整合中行政权的概念从价值观念到实证要素都发生着变革，形成一种多维立体的转变。

在对现代行政权的分析工具系统中，我们可以设定若干模式变量来指示传统行政权与现代行政权的基本特性。对于现代行政权模式变量的确定首先应反映世界上现代行政权发展的普遍趋势，其次应与传统行政权在价值取向上有质的差异。基于这一考虑，笔者在关于现代行政权的属性分析中将使用以下变量组合：现代行政权的从属法律性——传统行政权的漠视法律性；现代行政权的职能多元性——传统行政权的职能一元性；现代行政权的非专属性——传统行政权的专属性。

1、现代行政权的从属法律性

行政权的从属法律性，在西方是分权理论的题中之义：“行政权的责任承担者不能根据独自的判断进行，而必须根据由代表国民的议会所制定的一般性的规则（法律）进行”（注：〔日〕藤田宙靖《关于日本的依法行政》，见《法学》1998年第42页。）。行政权在现代应当毫无例外地向赋予其权力的权力机关负责，表现出明显的归属关系，行政权在法律之下获得存在和行使的合法性。

传统行政权在历史发展的某些阶段，垄断夺去了社会主体的权力与权利，成为了一个“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然的怪胎”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第409、411页。 ）我国古代留给我们的传统是“法律从来不是权力的基础，至高无上的皇权反倒是法律的源泉”。（注：梁治平著《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第108页。）在我国实行计划经济体制时期， 依靠超经济的行政权来推动整个国民经济的运行，于是行政权本位突出，公民权利被行政权吸蚀。生产者无独立身份、无独立意志、无独立的经济利益和自我决策的自由，加上无所不包的计划把对每一个个体利益的承认纳入对全体成员利益的共同承认之中。法律围绕行政权运作，法律为政府适用行政权管理经济服务，完全成为实现行政权的手段和工具，行政权与法律的关系倒置了。

法律支配权力，这是法治的实质意义之所在。行政法治理论的高明之处就在于它并不建立在行政权行使者人人都具有崇高理想境界的假设之上，而是以承认人性的缺陷和不足为前提的。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯的“路径相关”学说也从历史中透视到了中国行政权的行使特征。当前我们仍然存在的问题是“立法结构仍脱胎于原来的行政机构和管理实践”，“立法和程序由行政机构控制”，“这些行政权力对法律的制定与执行的主控权远不限于他们自身拥有的发布一些二级或三级法规的正式权力，这些机构对中国的法律体系拥有更深更泛的控制”。（注：〔美〕帕瑞·凯勒著《中国法的渊源》，桂万先译，《南人法律评论》1998年秋号。）这是传统行政权对现代行政权的极大阻滞。

在以上分析中，我们可以看出现代行政权应具有的第一基本属性便是从属法律性，法律之下方有行政，二者的关系是法律高于行政权力，法律控制和支配行政权力。

2、现代行政权的职能多元性

由传统行政权的职能单一性向现代行政权的职能多元性的过渡中，西方走的路与我国完全不同。西方传统行政权职能单一完全是西方警察国时代的产物，韦德叙述当时的情况是：“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。（注：韦德著《行政法》，徐炳等译，中国大网络全书出版社1997年版，第1页。）然而随着“福利国家”时代的到来， 公众日益要求政府提供社会福利、社会保障、建筑桥梁、维修道路、建造住房等。“今天，除维持治安和确保税收这样一些传统的权力作用外，与人民福利紧密相联的非权力性的管理作用在行政活动领域越来越占了更大的地位”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松本、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。）“福利国家、 保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论渐渐被接受，行政机能遂呈几何级数之增繁多涉”。（注：诚仲模著《行政法之基本理论》，三民书局，第5页。）

我们不能将西方的现时行政权状况照搬到中国来，在中国，原有的行政权是万能的，它渗透到社会生活的方方面面。中国行政权现代化所走的路似乎需要一个更加漫长的过程。不仅要求行政权从多元万能走向职权法定，而且更要走上行政权向社会多元服务的路径。即其间要经历“职能多元——职能单一——职能多元”的曲折过程，其复杂性表现在不仅要限制行政权的不正当干预，尽可能发挥市场机制的作用，也要考虑到目前市场体系发育不良，仍需保持宏观调控能力，还要考虑到世界现代化进程中服务行政的国际背景，加强行政服务职能等综合因素。

我们不能假定中国已经走完了第一个过程（职能多元——职能单一），也不能因为西方国家进入了“福利国家”时代，就假定我们也处于这个时代。正确的思考方法应该是用“后现代主义”（注：参见杰姆逊讲演《后现代主义与文化理论》，北京大学出版社1997年版。）的回复历史的眼光去具体考察行政职能的变化。计划经济下行政权是一种“行动性”的权威，（注：行动性权威是指存在于某种行动组织中的权威，行动组织的成员只能在该组织的合作行为中承担各处要完成的部分，这些部分由该组织中分派并在其指挥下完成。）假定公私合一，公吸纳私；市场经济下行政权是一种“监管式”的权威，（注：监管性权威是一种在某种社会场合中履行这一职责所必需的权威，为了尽到责任，监督权威必须去组织和规范处于某种社会场合中的人们的行为。行动性权威与监管性权威是英国学者a.j.m 米尔恩在《人的权利与人的多样性》中所使用的术语。）注重行政权在特定社会场合的运用和实现。我国行政权现代化比西方国家的行政权现代化更为复杂，不仅某些经济领域行政职能要走向单一法定，而且在另外一些领域要强化行政权的服务职能。我们设定的“职能一元——职能多元”是研究现代行政权基本属性的一个模式变项，只有找出不同国家不同时期行政权现代化所走道路的特征，才能正确分析出我国现时行政权的实证属性和价值属性。我国目前现代行政权研究的复杂基于我国现代化的经济转轨。职能单一更多地体现制度性实证因素，而职能多元却体现了现代行政权的真正属性和基本品格，两种观念的相互碰撞、冲突，也正反映着我们的现代行政权逐步地趋向现代品格。

3、现代行政权的非专属性

传统行政权理论一般认为行政权具有“定位性”（即专属性）以及相关的“行政权的义务性”（不可转让）属性，这种观点是现有制度性事实的一种阐述而非对现代行政权的分析。西方传统的行政权一般被界定为一种执行性权力，是立法机关意志的执行。警察国时代人们对行政权的不信任和控制是基于对原有行政权属性的分析。由于其行使主体的素质、行政权的归属等级性都使人们认识到：行政权绝非天然具有正确行使的品格。在这种情势下，行政机关在行政权的行使上也确立了若干自我约束机制。最著名的例子当属法国的“公务法人”，公务法人独立于一般行政的层级组织之外，是自给行政的一种方式。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第130页。 ）这是与二战后某些职业公务需要财政上的独立、工商企业需要经营上的灵活性紧密相联的，反映了现代行政权在专属主体的变化，其深刻的社会背景仍然是二战后经济尤其是工商业的发展。此外，某些职业公务的社会公务现在开始由专门的职业组织来行使。

在我国，传统行政权理论认为，行政权专属于行政机关。随着行政的法治化，行政主体概念逐渐取代了行政机关这一具有强烈管理学性质的概念，行政权的专属性也呈现出一种松动，即不再专属于行政机关，而只是享有行政权即具备行政主体资格。从行政权的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展更具实质的演进是：行政权不仅限于从行政权不应涉足的领域中退出，而且要进行行政权自身的再分割，确立现代行政权的良性运行机制。

通过以上对现代行政权属性的分析，我们可以认识到，现代行政权包括如下一些要素：（1）现代行政权的使权主体已呈多元化；（2）现代行政权的行为方式遵循法治理念，循法行事；（3 ）现代行政权的“权力”特征逐渐隐匿，服务功能增强。

人们对于现代行政权属性和概念的认识并不是一成不变的，而是经常发生变化并被赋予新的时代涵义。行政权的涵义不断丰富才是行政权的常态，只有不断超越传统的禁区，现代行政权理论的发展才会走入新的天地。

❷ 中国现行新行政法的亮点

你好！ 一、行政复法产制生的基础
（一）行政法产生的理论基础
行政法产生的理论基础是自然权利、三权分立以及法治理论。
1.在法国大革命前，启蒙思想家卢梭提出了“自然权利”的主张，认为人都有与生俱来的自然权利，并认为这种权利是“天赋”的，不可让与。这一思想在资产阶级大革命后为法律所肯定。行政法的出现正是为了保障公民的自然权利。当然，现代行政法更注重拓展公民的权利，促进公民个体及社会的发展。对行政法的产生具有更直接影响的是“三权分立”理论。该学说创始人孟德斯鸠认为一切国家都存在立法权、司法权和行政权三种权力，主张将这三种权力分别由不同的机关行使，以确保自由的存在。三权分立强调权力的制衡，这里必然引申出对行政权的规范和控制。
（二）行政法产生的社会基础
行政法的产生固然有其深刻的思想根源，但直接导致行政法产生的原因却根植于现代国家的宪政体制。现代西方国家的政权都建立在“三权分立”的基础之上，它孕育着行政法产生的最基本的条件，即行政相对独立，没有行政的相对独立，也就没有行政法。

❸ 请从宪法与行政法的视角诠释为何要把权力关进制度的笼子里

❹ 行政法对自由裁量权进行制约的主要原则是什么原则

B 啊 行政适当 就是要合理行政 来限制自由裁量权啊。不仅合法，还要合理。

❺ 行政法它是如何控制和规范行政权的

首先从上来说，行政法就是来约束和监督行政权力行使的。其次，在我国，调整行政机关内部关系，也就是行政机关内部人员出现了问题该怎么解决，我国的法律主要有，《中华人民共和国公务员法》，调整行政机关外部法律关系主要有行政许可法，行政处罚法，这两部法律主要是规范行政权力行使的规范的，最后，对于在前两部分，如果行为人对行政机关的行为不服，或是认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益可以提请行政复议或提起行政诉讼。

❻ 为什么说行政法是规范和控制行政权的法急~~

不是狠明白。

❼ 地方行政法中,地方与中央的制衡和分权

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，其他任何机关都没有这个权。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

❽ 急求:个人组织在行政法上的权力有哪些，它与行政权利有何区别

在个人组织里有行政效力，但是必须在不违反法律法规的前提下的。

❾ 如何理解行政法及其功能简答

所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、回行政法制监答督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益

❿ 如何理解行政法是控制和规范行政权的法

从行政法的基本原则：行政合法性原则和行政合理性原则中可知，行政法是对行政机关部门行使行政权进行控制和规范的法。其中，行政合理性原则是对行政主体行使自由裁量权进行约束调整的原则。