奥地利民事诉讼法

❶ 涉外民事诉讼的管辖原则

确定涉外民事诉讼管辖的原则要考虑到维护国家主权、以减少冲突为目的的管辖权国际协调、便利管辖法院审理和当事人意思自治等因素。
（一）属地原则
属地原则主张以案件的事实和当事人双方与有关国家地域联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准，强调一国法院基于领土主权的原则，对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。诉讼中的案件事实和双方当事人与法院国的地域上的联系包括：当事人的住所、诉讼标的所在地、被告财产所在地等作为对法院管辖权具有决定意义的连接点。美国、德国、奥地利和北欧国家都是以此作为确定涉外民事管辖权的基本原则。
我国民事诉讼法也确认了属地管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷引起的诉讼，凡该诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院均有管辖权。如当事人所在地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地等在我国，都属于与诉讼有实际的联系，上述地点即是与法院所在地有实际联系的地点。
（二）属人原则
属人原则主张以当事人双方与有关国家的法律联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准，强调一国法院对本国国民有管辖权限。属人原则侧重于以当事人的国籍作为确定管辖权的标准。在法国和意大利等拉丁法系国家，当事人国籍则对法院管辖权有决定作用。如法国法规定，在涉及合同债务的案件中，如果原告和被告是法国国民，由法国法院管辖；但是如果当事人双方都是外国人，则一般都排除法国法院的管辖权。不过，意大利法规定，外国人相互之间的诉讼，原则上并不排除意大利法院的管辖权。
（三）专属管辖原则
专属管辖原则主张一国法院对与其本国利益有密切联系的特定涉外民事案件具有管辖权，排除其他国家对该涉外案件的管辖权。我国民事诉讼法第246条规定，对特定的涉外民事案件行使专属管辖权，是维护国家主权原则的突出表现。
（四）协议管辖原则
协议管辖原则是指允许当事人合意选择确定内国或者国外的管辖法院，是当事人意思自治原则在涉外民事诉讼中的具体体现。协议管辖原则是目前国际民事诉讼中普遍采用的一项原则。我国民事诉讼法第244条也确认了协议管辖原则。

❷ 请问今年民事诉讼法修改后

执行方面改变最大就是四点:申请执行时间到2年;法院在知道当事人要藏匿逃避的情况下可以版不发执行通知书将其拘留权;罚款额上限是30万;完善执行异议的程序

但是作为基层法院执行人员,个人觉得执行难问题没有实质的改变,甚至因为执行异议程序的出现,有很多当事人不断异议使执行工作很难继续

❸ 论民事诉讼中的诚实信用原则 (论述题)

这次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处，是将诚实信用原则明文化、法定化。新民诉法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”鉴于在民事诉讼实践中，普遍地存在着当事人滥用诉讼权利的情形，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、拖延诉讼、伪造证据等时有发生，因此，在应对社会诉求方面，将诚实信用作为一项原则在民事诉讼法中明确规定，并非仅仅具有法律上的意义，更为重要的是政治层面的意义。因为，整个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化，有助于引导、规范人们的诉讼行为，也有助于提升整个社会的诚信度。人们相信只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够充分得以实现。
一、诚实信用原则化的认识基础
在大陆法系国家和地区，许多人认为，只有植入诚实信用原则，通过对传统的当事人主义、辩论主义（辩论原则）、处分权主义（处分原则）的修正或限制（甚至是诉讼模式的转换——社会性民事诉讼、协动主义的诉讼模式），转变传统的诉讼观念，才能实现实质上的平等和正义，充分实现民事诉讼关于真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。很显然，这种认识的观念基础与传统的自由主义相反，是一种国家本位、社会本位、义务本位的观念基础。
随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公法领域，成为普遍的法律原则，即使不考虑私法权利义务与民事诉讼权利义务的联系，民事诉讼法作为公法也将适用诚实信用原则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系适用诚实信用原则，当事人与法院之间的关系也同样适用于诚实信用原则。
基于上述认识，1895年奥地利民事诉讼法、1911年匈牙利民事诉讼法、1933年前南斯拉夫民事诉讼法、1939年德国民事诉讼法、1942年意大利民事诉讼法均相继规定了当事人在民事诉讼中有真实陈述之义务，尤以德国民事诉讼法的规定对大陆法系国家和地区的影响最大。1990年修订的韩国民事诉讼法第1条明确规定：“法院应为诉讼程序公正、迅速以及经济地进行而努力；当事人及诉讼关系人应当诚实信用地进行诉讼。” 1996年日本修订民事诉讼法，新增诚实信用原则的规定。
二、诚实信用原则的适用情形
诚实信用原则在民事诉讼中的适用一般有以下情形：
1．当事人真实陈述的义务。当事人真实陈述的义务略称为“真实义务”。真实义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容。有的大陆法系国家，虽然没有将诚实信用原则作为一般规定，却有关于真实义务的规定；相反，有的国家虽有诚实信用的一般规定，但却没有明确规定真实义务，仅理论上认为这是基于诚实信用原则而发生的一种法定义务。在外国法理上，一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务，即只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定当事人的陈述与案件事实不符，也不属于违反真实义务。要求真实义务为当事人陈述的客观真实也是无法做到的。另一方面，如果定义为主观性义务，则真实义务对于发现案件真实的作用就十分有限了。真实义务应当如何界定，在国外依然有较大的争议。
2．促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本要求之一。这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。这一义务具体体现在不得迟延提出攻击和防御方法；不得故意申请无理由的回避（回避权的滥用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序（如通过拆分诉讼标的使之适用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。
3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖。又如，在票据诉讼中票据持有人向出票人行使权利，但为了让自己所在地的法院获得管辖权，特意将同一所在地的背书人作为被告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权，但在第一次口头辩论期日中又故意撤回对背书人的请求。再如，当事人在诉讼即将开始之前，廉价取得几乎没有价值的自动债权，然后在诉讼中主张抵销的情形。另外，外国当事人为了规避诉讼担保义务而让所在国当事人代为起诉的情形，也属于违反诚信原则。
4.禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。该原则源于英美法上estoppel法理。大陆法系国家，如日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为。这一原则的具体适用要件包括三个方面：其一，当事人在诉讼中实施了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的行为；其二，在对方信赖的前提下，作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行为的对方造成了不利。例如，作出自认之后，在无正当理由的情形下撤回自认。禁反言原则的法理在实践中也得到了日本最高裁判所的认可。但在理论上，关于如何适用禁反言原则还存在诸多问题。例如，在同一诉讼中，因为遵守口头辩论一体化的原则，所以，即使当事人的行为是矛盾的，并可能对法官的自由心证的形成有影响，但也不适用禁反言原则。另外，从诉讼行为的性质而言，对于取效性诉讼行为（指该行为的实施不会直接发生程序上的法律效果，仅仅是要求法院实施相应的裁判行为，如诉讼中当事人主张和举证的行为就属于典型的取效性诉讼行为），原则上当事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原则的约束。
5.诉讼上权能的滥用。虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没有诚实信用地行使该权能，也就不能予以承认该权能行使的利益。诉讼上权能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避；期日指定申请权的滥用等。这些权能的滥用可以从有无正当理由来判断，不容易把握的是诉权的滥用问题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相当谨慎的。在承认诚实信用原则的国家，关于诚实信用与诉讼上权能或诉讼权利滥用的规制二者之间的关系，理论上至今仍存有争议。实质是诚实信用原则是否包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。
6.诉讼上权能的丧失。因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以适用失权原则，通常认为没有问题。但对于诉权的失效或失权问题与对待诉权滥用的问题一样需要谨慎对待。诉讼上权能的丧失与诉讼上权能因滥用而被禁止的情形不同在于，前者是因消极的不作为而发生的，后者却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。
三、诚实信用原则的实施
在国外民事诉讼中，作为一项抽象的原则或规定，通常是通过判例来实现的。但判例的示范性和规范性要求强有力的司法作保障。与此不同，我国各级法院的司法权相对比较弱，因此，试图通过判例形成具体的适用规范和指南比较困难。在我国，落实法律的原则性规定通常采用的方法是由最高人民法院制定具有针对性的司法解释，通过司法解释的细化使抽象的原则规定得以实现。司法解释的难点在于，需要在规范技术上做到抽象化和类型化，如果没有一定时间的司法实践积累和抽象能力是很难做到的。而且一旦抽象化，又可能存在一些情形下抽象与具象无法对接适用的问题。诚实信用与正当的概念一样是非常宽泛和抽象的，我们也可以通过指导性案例将适用诚实信用原则的典型事例提升为规范。在这方面，寻找具有说服力的典型案例是关键。由于指导性案例的产生，在程序上相当复杂，因此不可能指望短时期内就会有较多的相关指导性案例产生。
诚实信用原则的适用中，一个需要特别注意的问题是，如何正确适用诚实信用原则而不至于不正当限制当事人诉讼权利的正当行使。因为总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易以诚实信用原则的适用为由，发生对当事人诉讼权利的不当干预，有损程序正义、诉讼平等，尤其是在以追求实质正义、实质平等的名义下。要使诚实信用在民事诉讼中发挥其应有的作用，还需要进一步提升司法的权威性、公信力，强化裁判的功能，增强审判中法律理论的解释、说理作用，否则诚实信用原则很容易因为“适用难”搁置起来，成为一条“睡眠”条款。

❹ 大陆法系与英美法系关于民诉法的区别

大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡， 罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。在德国十二世纪以前， 由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。

十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。

当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。 除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。

尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。

在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。

历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。[5]以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。

在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。

古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（legisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。

罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。

与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。

二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析

笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。

当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。

大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。

尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。

英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序”（Discovery）虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定， 裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务。同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。

正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。

如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。 加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。

在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。

总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式的转换。]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。

❺ 民事诉讼模式与诉讼结构的关系

1，民事诉讼结构，是民事诉讼制度的内在结构，是当事人、法院的诉讼地位与相互关版系的内在反权映。
2，民事诉讼模式，是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映。

3，民事诉讼结构中法官（法院）或当事人在诉讼中能动性的消长，形成了两种民事诉讼模式：
（1）职权主义，是指在民事诉讼中法院拥有主导权，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院负责。

（2）当事人主义，是指在民事诉讼中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。

❻ 我国民事诉讼法关于协议管辖的规定

根据新《民事诉讼法》第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
【解读】本条是关于协议管辖的规定。
协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。本条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
可见，协议管辖必须符合以下几个条件：
(1)当事人协议管辖的案件，包括合同或者其他财产权益纠纷。
(2)当事人协议选择管辖法院的范围，包括可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。如果当事人选择了与合同没有实际联系地点的人民法院，该协议无效。合同签订地是指合同双方在书面合同上签字和盖章的地点。例如，广东某厂与黑龙江某厂在北京签订购销合同，北京为合同签订地。标的物所在地是指标的物存放的地点。例如，上海某厂与大同某厂签订的购销合同，合同约定履行地为大同火车站，货物由上海装船运至秦皇岛港时发生纠纷，因货物在秦皇岛港，秦皇岛港为标的物所在地。
(3)必须以书面协议选择管辖，包括书面协议可以采取合同书的形式，包括书面合同中的协议管辖条款，也可以采取信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现当事人双方协议选择管辖法院意思表示的形式。或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效。
(4)当事人必须进行确定的、单一的选择。当事人必须在上述五个法院中选择其一。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二十四条的规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。
(5)协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
目前，有些地方法院受地方保护主义影响，对合同及其他财产权益纠纷案件，不属于自己管辖的，也抢着受理争管辖。如果依原告就被告原则，由被告住所地法院管辖，原告怕地方保护主义;如果由原告住所地法院管辖，被告怕地方保护主义。为了解决地方保护主义，因此规定协议选择管辖。这样规定，还可以避免因管辖权的争议而延误纠纷的解决。协议选择管辖，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

❼ 在法律上，未成年能.............

一、 研究未成年人作证能力的必要性

在人类历史上，对于证人资格一度存在诸多限制，年龄﹑宗教信仰﹑智力缺陷﹑肤色﹑道德缺陷﹑定罪判决﹑婚姻关系﹑与一方当事人﹑律师﹑利害关系人的诉讼关系等，这些都曾经是不具备证人资格的理由。[1]许多未成年人往往不在证人之列。我国《唐律》中就明确规定十岁以下的未成年人不能作为证人，“基于律得相容者，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”[2]随着人类历史的进步，年龄不再是决定证人取舍的标准。“今天，几乎所有人都被假定为有能力作证，除非相反的情况得到确切的证明。”[3] 绝大多数国家的立法都明文规定未成年人具有作证的资格。美国《加州证据法典》第700条就明确规定：“除非成文法有其他规定，每个人不管他的年龄，都有资格作证人。没有人被剥夺了对问题作证的资格。”并且在司法实践中加州法院也已经允许十分幼小年龄的儿童作证了。[4]英国法律明确规定未成年人可以作为证人出庭作证，称为“克服年龄缺陷从而合格的证人”。意大利民事诉讼法规定可以传唤未满14岁的人不加宣誓地直接询问。总之，对于儿童证据，不应采取否定的定型观念。近年来在普通法和成文法典中已经形成共识，“儿童证据具有天然的不可靠性因而应当特别小心”的观点已经被消除了。[5]

法律明文规定未成年人的证人资格并不意味着每一个未成年人都可以出庭作证，未成年人能否作证要受制于未成年人的作证能力。未成年人的作证能力具有以下一些特点：1.由于在知识﹑智力﹑经验等方面都与成年人存在很大差距，所以未成年人对于案件事实的观察﹑理解﹑记忆﹑陈述就要受到很大的限制，因此，成年人有作证能力的案件未成年人就未必有作证能力；2.未成年人包括刚出生的婴儿至17周岁的人，虽然年龄跨度不足18年，但基本完成了个人心理﹑生理﹑智力逐步走向成熟的完整过程，因此，各个年龄段的差别是十分明显的。17岁的未成年人可以像成人一样作证，1岁的未成年人就没有什么作证能力；3.未成年人由于居住环境﹑生活状况﹑教育程度﹑家庭等方面的差别，同一年龄的未成年人对于同一事物的认识就可能存在天壤之别。例如，大都市里学龄前的儿童可能熟练地操作计算机，而偏远地区17岁的未成年人完全有可能不知道电脑为何物（当然这种情况在成年人中也是存在的，但未成年人由于身心发育的不成熟，其认识能力则更易受到客观环境的制约。）。与此相适应，同一年龄的未成年人之间的作证能力就会存在很大的差异。另外需要特别指出的是，作证能力和民事行为能力是两个有一定联系但又不能相互混淆的概念。我国《民法通则》依据年龄、精神状况将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。一般说来，具有完全民事行为能力的自然人具有作证能力，具有限制行为能力的自然人和无民事行为能力的自然人是否具有作证能力则比较复杂。因为证人证言往往对案件事实的证明具有极为重要的意义，并且证人是不可替代的，所以在证人的取舍上必须慎重。对于未成年人来说，其是否具有作证能力不能仅仅依赖年龄来判断，而应当寻求更加适当的判断标准。

往往在其他证人或者其他证据难以取得时，案件当事人才会主张由未成年人出庭作证，因此未成年证人对于案件的证明就显得更为重要，而未成年人具备作证能力是未成年人作证的前提条件，所以确立适当的标准和程序审查、判断未成年人的作证能力是十分必要的。我国由于证据立法的滞后，法律中没有关于未成年人作证的专门规定，而理论界对此问题又鲜有人进行专门的研究，所以对未成年人作证能力的研究就具有了理论上和实践上两方面的紧迫性和必要性。

二、 未成年人作证能力的确认标准

前已述及，我们不能简单地依据年龄来区分证人有无作证能力，这是因为：首先，未成年人的作证能力主要体现在对案件事实的陈述上，年龄是未成年人作证能力的关键性因素，但是并不是绝对的和唯一的因素；其次，未成年证人对于案件的作用往往是不可代替的，所以在未成年证人的选取上应当更加慎重，不宜采取绝对的、单一的年龄标准。因此，应当确立对未成年人作证能力进行审查的独特标准。

加拿大《证据法》认为不足十四岁的未成年人能否作为证人出庭作证取决于两个因素：(1)此人是否懂得证据宣誓或郑重陈述的性质；（2）此人是否可以表达证据内容。如果此人懂得证据宣誓或郑重陈述的性质，应当在证据宣誓或郑重陈述后作证；如果此人不懂得证据宣誓或郑重陈述的性质但能够表达证据内容的，可以在许诺说出真相的情况下作证；如果此人不懂得证据宣誓或郑重陈述的性质又不能够表达证据内容的，不能作证。澳大利亚《1995年证据法》将证人证言分为宣誓证言和非宣誓的证人陈述。一般来说，证人要提供宣誓证言，只有在作证中不能理解的才没有提供宣誓证言的资格，但提供非宣誓事实陈述的证人同时要满足下列条件：（1）法院确信该人能够理解事实与谎言之区别；（2）法院告之该人陈述事实之重要性；（3）在对其进行询问时，该人表明拟在诉讼程序中陈述真情的。符合下列情形的人不能作证人：（1）该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答；以及（2）此种不能聆听或理解无法克服。美国法律则仅要求该未成年人是否具有理解和回答简单问题的能力。为了决定该未成年人是否具有区分事实与谎言的能力，法官可以提出一些

诸如此类的问题：“假如我曾经对你说我的法袍是白色的，那是真的还是假的？”“圣诞老人是确有其人，还是有人装扮的？”[6] 1947年，美国肯德基上诉法院的一个判决认为：“法院应当确定未成年人是否有足够的观察、回忆与叙述事实的智力以及说真情的义务感。如果他具备这些条件，就应该允许他作证。法院一旦裁定他是一个合格的证人，应由陪审团确定应给予他的证言多大的分量。”[7]印度法律规定未成年人出庭作证的能力取决于：（1）是否能够理解所提问题；（2）是否能对这些问题给出理性回答。奥地利《民事诉讼法》规定不能传递知觉或者对应证明的事实缺乏知觉能力的人不能作为证人进行询问。

我国《民事诉讼法》第70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”这可以说是关于证人能力的立法规定，也可以说是对未成年人证人能力的确认标准。但由于该规定过于简单，又缺少理论上的研究，结果造成实践中的操作困难。未成年人能否出庭作证取决于四个因素，即未成年人的：（1）观察力；（2）理解力；（3）记忆力；（4）陈述力。未成年人对于案件事实要经历一个观察——理解——记忆——陈述的过程，其中任何一个环节的缺失，都可能导致案件事实的证明成为不可能。而这四个因素又是由未成年人自身生理、心理、智力等因素的发育情况所决定的。所以，未成年人的作证能力必然与成年人之间存在差异，恰如加拿大判例法认为的一样：“采用审查成人可靠性的标准来审查儿童证据的做法是错误的。他们的证据应当在常识的基础上予以探究，同时考虑在具体案件中的优势和劣势。”[8]因此，只要未成年人具备了基本的观察、理解、记忆能力，并且通过自己的陈述（穷尽现有手段）为他人所知，表明其能够区分事实与谎言的，就证明该未成年人具有证人能力。也就是说，在未成年人作证能力方面不应当采用过于严格的标准，只要未成年人具备了证明案件事实的最基本能力即可。在此方面，我们可以借鉴美国的经验，通过提问一些简单问题的提问来决定未成年人是否具有作证能力。在实践中，对于作证能力较差的未成年人可以采取一些特殊的措施来帮助其在作证能力方面的缺陷。比如对记忆力差的未成年人可以采取回归现场、催眠等措施 ；对盲、聋、哑等表述能力有缺陷的未成年人，可以借助于助听器、盲文、哑语等手段；必要时还可以请未成年人的亲属、老师等进行协助。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条中规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的证据。[9]对此问题应当如何理解？首先，这是关于未成年人证言效力的规定，而非作证能力的规定。作证能力是未成年人是否具有作证资格，能否出庭作证的前提条件。而未成年人所作的证言是否与其年龄和智力相一致是证言的效力问题。只有具有作证能力的未成年人出庭作证以后，才会发生证言效力的问题，两者是不在同一范围的不同问题。因此，证人是否有能力作出与其年龄和智力相一致的证言不是证人作证能力的确认标准；否则，会不可避免的犯本末倒置的错误；其次，此规定表明未成年人可以出庭作证，并且没有明确的年龄限制。未成年人所作的证言是否与其年龄、智力状况相一致对于未成年人作证本身没有影响，仅仅对证言的效力有影响。未成年人所作的证言与其年龄和智力相一致，该证言就可以单独作为认定案件事实的证据；未成年人所作的证言超过或者低于其年龄和智力水平，该证言不能单独作为认定案件事实的证据，需要和其他证据相互印证。这就更加证实了在未成年人作证能力上的“低要求”。

❽ 德日的民事诉讼模式

一、民事诉讼模式的界定我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。这种观点认为模式能够反映某一事物本质属性的抽象化样式，是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，它是对某类事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说，并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也即法院与当事人在诉讼中的相互关系。，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。
二、民事诉讼模式研究的理论价值
民事诉讼模式是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映，运用民事诉讼模式来分析民事诉讼的基本理论问题，有助于我们把握民事诉讼的本质内容。具体来讲，研究民事诉讼模式具有以下重要理论价值：
第一，根据民事诉讼法律关系理论，法院与当事人之间的诉讼关系是基本的关系，诉讼始终围绕着这一关系而展开。所以，以当事人与法院及其相互关系为研究对象的民事诉讼模式，可以把握民事诉讼的基本走向。。尤其是，民事诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究基点，而这一权限配置决定了某一特定民事诉讼制度的基本属性，使我们能够认清不同国家民事诉讼制度的本质特征。此外，通过不同国家民事诉讼模式的分析，可以找出相同点与差异点，分析利弊，以不断完善中国的民事诉讼制度。
第二，研究民事诉讼模式，可以促进民事诉讼程序的优化。程序不仅仅是作出某决定或得出某一结论所经历的过程或手续，更为重要的是，在这一过程中，各主体对形成决定或结论所能起到的作用，也即他们相互之间的地位、关系。主体的这种程序中的地位、关系，不但是程序权限划分，更重要的是这种角色定位明确了各个主体对形成最终结果所能起到的作用，并各自在其权限范围内对程序结果分担责任。由于诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究内容，所以，对民事诉讼模式的研究，能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色的合理定位，并形成合理的归责机制，以达到民事诉讼程序的优化结构。
第三、对民事诉讼模式的研究，有助于民事诉讼其他具体制度研究的深化。由于民事诉讼模式的研究内容带有根本性，对民事诉讼体制的构件会产生重大影响。因此，民事诉讼模式应当属于民事诉讼法学理论研究的基本问题范围，它对其他具体制度的研究具有指导意义的功能。在一些民事诉讼的具体制度好理论中，例如诉讼标的理论、证据理论等，都涉及到当事人与法院的权限配置，民事诉讼模式的研究对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值。
三、民事诉讼两大模式——职权主义与当事人主义
（一）民事诉讼中两大模式的含义
从宏观的角度看，民事诉讼理论界对民事诉讼模式的分类，基本上认同当事人主义与职权主义的二分法，但对那些国家的民事诉讼制度属于当事人主义，哪些国家的属于职权主义，则存在分歧，张卫平还进一步将当事人主义划分为英美型当事人主义与大陆型当事人主义。对当事人主义诉讼模式和大陆型诉讼模式的划分，主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。
1、当事人主义
所谓当事人主义，英语的表述为“Adversary system”，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人（1）提起诉讼；（2）确定争点；（3）提出证据给法院等。在当事人主义下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。
1、职权主义的含义
职权主义（德语为offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义（amtsbetrieb）和职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。
（二）当事人主义和职权主义的成因
1、当事人主义的成因
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806制定的法国民事诉讼法典。1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。 作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，当时的诉讼理念认为，民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有，法院及法官在诉讼中只是严格的中立者，只能就事实问题作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合，在排除国家对市民社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。此外,还有学者论述道：当事人主义的成因还有更深的层次,这就是私权自治原则和市场经济的影响.从私法自治原则的角度来说，私法自治与法国民诉法典中所表现出来的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整私法的原则,国家的干预必然回破坏当事人之间建立在私法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。
2、职权主义的成因
职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法。后来，一些原先采当事人主义的国家如法国等也转而采取职权主义。德国1976年民事诉讼简化法也有此倾向。更令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995-1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟订的方案（Access to justice）也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。
为什么在19世纪末20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，以至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。不过，尽管在18-20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过度，但并不意味着各国的历史背景是相同的。由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。
四、民事诉讼模式的发展趋势
以上只是从理想类型的角度对民事诉讼模式所作的划分，实际上，世界上并不存在绝对的某种诉讼模式，在任何一个国家的民事诉讼制度中，两种模式总是交错的。当事人主义模式以自由主义理念为基础，以当事人意思自治和处分权为诉讼模式的构造原则，并伴随着绝对化的倾向。与此相对，职权主义诉讼模式存在着对当事人基本权利的漠视，与社会政治、经济的发展不相协调。程序主体地位的确立与诉讼民主与现代化，以及个人利益的要求与职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在冲突。因此，进入20世纪80年代，尤其是90年代以来，各国民事司法改革方兴未艾，除了具体制度、具体程序的改革以外，各国也不失时机地调整当事人与法院在诉讼中的权限分配，以最大限度地发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用，实现诉讼公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是强化法官在诉讼中的职权作用，法官不但在诉讼程序的推进方面拥有一定的权限，甚至在某些实体问题上法院也享有决定性的权限。这在立法中已经有所体现。在审前准备程序中这一点体现得较为充分：法官积极地介入审判程序，促进诉讼的进程，包括设定证据开示的最后期限、确定审判日期以及促成当事人和解等方面，法官已更多地转向案件的管理。
大陆法系国家的民事诉讼模式虽然同属于当事人主义诉讼模式，但是法官在诉讼中的作用却存在差别。在大陆法系国家当事人主义诉讼模式中，法官原本对诉讼程序的进行就享有较大的权力（职权进行主义），特别是在案件的审理中，法官主导庭审程序、主动询问证人，同时法律海规定了法官的释明义务。所以在以德国、日本等国家为代表的大陆法系，在保证法官的程序管理权的同时，也在不断扩大当事人对诉讼程序的控制。
在民事诉讼构造中，过分强调当事人的作用会导致诉讼的迟延，增加诉讼成本，从而带来诉讼实质上的不公正；而过分强调法官的职权作用，虽然能够克服以上不足，但又会产生法官中立性问题。所以，两大发系在保证当事人主义诉讼模式基本构造的基础上，不断调整着法官与当事人在诉讼程序中权限分配，因而出现既重视当事人基本诉讼权利的保障，又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力，从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主义诉讼模式。特别是在当事人主义固有的当事人主导的理念基础上，导入了法官对诉讼程序的一定的控制权思想，是当事人主义诉讼模式发展的一个新阶段。但是，西方各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容，而仅仅是在一定的范围内调整当事人与法院的权限配置，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求，并没有改变其诉讼模式的本质内容。

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中国公民与外国人（包括常驻我国和临时来华的外国人、外籍华人、定居我国的外国侨民），港、澳、台同胞、华侨及出国人员自愿结婚、复婚和港、澳、台同胞、华侨及出国人员协议离婚的，男女双方必须同时到各地民政局涉外婚姻登记处申请婚姻登记。申请时，必须遵守《中华人民共和国婚姻法》的规定。

一、结婚登记

申请结婚的中国公民和外国人、港、澳、台同胞、华侨及出国人员，男年龄不得早于22周岁，女不得早于20周岁。须分别持有下列证件：
(一)中国公民

1.本人户籍证明（户口簿、身份证）；

2.本人所在工作单位或城市街道办事处，农村乡（镇）人民政府出具的婚姻状况证明。

(二)外国人、外籍华人

1.本人护照或其他身份、国籍证件；

2.我公安机关签发的《外国人居留证件》或外事部门颁发的身份证件，或临时来华的入境、居留证件；

3.经本国外交部（或外交部授权机关）和我驻该国使、领馆认证的由本国公证机关出具的婚姻状况证明；或该国驻华使、领馆出具的婚姻状况证明；

4.外国留学生中的中专、大专和本科学生在校学习期间一般不得结婚。其他学生（进修生、研究生等）要求与中国公民结婚的，除持有上述证明外，还须持有所在院校的学业证明；

5.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明（离婚证件需经我国驻该国使（领）馆认证，或由该国使领馆直接认证）。

(三)香港同胞

1.香港居民身份证、回乡证或海员证；

2.我司法机关委托的香港律师辨认的香港婚姻注册处出具的婚姻状况证明，和经该律师证明的由申请人做出的在其他任何地方从未登记结婚的声明书；

3.再婚的离婚证件或配偶死亡证明。

(四)澳门同胞

1.澳门居民身份证、回乡证或海员证；

2.澳门婚姻及死亡登记局出具的结婚资格证明书或无结婚登记证明书；

3.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明。

(五)台湾同胞

1.台湾同胞旅行证或我驻外使领馆签发的加注有“台湾同胞”字样的《中华人民共和国旅行证》；

2.台湾公证机关出具的无配偶证明或公证的本人户籍登记簿底册复印件；

3.离婚或丧偶的台湾同胞还需提供经过公证机关公证的离婚证件或配偶死亡证明，无法提供上述证明，可以提供经公证的台湾或港澳报纸刊登的当事人离婚的声明书或公告，未经公证的不具有法律效力。

(六)华侨

1.我驻该国使、领馆颁发的本人护照；

2.经我驻该国使、领馆认证的居住国公证机构出具的本人无配偶证明或我驻该国使、领馆出具的本人无配偶证明；

3.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明，并经本国外交部和我驻外使领馆认证。

(七)出国人员

出国人员是指依法出境，在国外合法居留6个月以上未定居的中国公民。出国人员办理结婚登记需要：

1.本人护照；

2.所在单位出具的《婚姻状况证明》；

3.我驻外使领馆出具或经我驻外使领馆认证的居住国公证机构出具的在国外期间的《婚姻状况证明》；

4.申请结婚登记的男女双方，有过婚姻关系已离婚的，须持有离婚证件；丧偶的须持有配偶死亡证明；

除此之外，申请结婚登记的男女双方还要到婚姻登记机关指定的医院进行婚前健康检查；提交男女双方半身免冠合影照片（2寸）三张，须婚姻登记机关审查，符合条件的，准予登记，发给结婚证。

二、离婚登记

中国公民和外国人在华要求离婚的，按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，向该管人民法院提出离婚诉讼。要求复婚的，按结婚办理。华侨、港、澳台同胞以及出国人员与我国公民之间双方自愿离婚并已对子女抚养和财产作了妥善处理的，可共同到当地涉外婚姻登记处申请离婚登记。一方要求离婚或一方不能到婚姻登记机关申请离婚的，可直接向国内（大陆）一方户口所在地的人民法院提出离婚诉讼。离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，按照申请结婚登记办理。