行政法的价值取向

A. 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则

【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期

【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。

【关键词】行政法；

【写作年份】2012年

【正文】

一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]

在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！

（一）理念：本质与表象

行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。

孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！

正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。

需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]

（二）价值：工具性与目的性

德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。

行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]

最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。

（三）定位：价值（应然）与事实（实然）

从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]

在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]

相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]

四、暗合：中国语境下“控权论”之证成

既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！

（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论

从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。

（二）中国目前的现实情况及环境条件

如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。

1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。

2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。

3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。

五、结语

通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。

事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！

【作者简介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。

B. 行政法如何保护公民权利

行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益，主要包括两个方面的内容：

一、是通过赋予行政机关合法权限并监督其行使，来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社会权利的实现；

二、是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权)，行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权)，特别是对行政行为侵犯其合法权益的提起复议权、诉讼权和要求赔偿权，来保护自己的合法权益。例如：

《国家赔偿法》第三条

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

(2)行政法的价值取向扩展阅读：

《行政诉讼法》

第四十四条

对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

第四十五条

公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

C. 公法与私法的价值取向

中西法律——公法与私法的差异探讨
2008年02月28日 星期四 10:17
法产生于夏朝，当时称为“禹刑”，它最初主要是用来对付异族的反抗，是胜利了的民族强加于失败者的专横意志。因此刑罚异常残暴，表现为奴隶制“五刑”（墨、劓、刖、宫、大辟）。刑在氏族内部是镇压的工具，在氏族争战中表现为对外诛伐的武力。三代的刑、秦汉的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。这说明，中国古代的法律一开始就与权力有缘而与权利无关，法律被看作是束缚和控制人的手段，这种狭隘性排除了法的民事功能，这并不是说它不能调节民事关系，而是说它不能离开国家、离开刑罚来处理民事关系。《唐律疏议》十二篇堪称中国封建法律的典范，其特点是法律条文以刑为主，民事法律行为和道德行为也做刑事化处理，如：“诸祖父母，父母在，而子孙别籍异财者，徒三年”（《唐律疏议户婚律》），又如：“诸侵巷街、阡陌者，杖七十。若种植垦食者，笞五十。各令复故”（《唐律疏议杂律》）。中国法的这种公法性质压抑了人的个性，束缚了人的解放，也限制了法和社会的发展。
而在西方，古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的，是各种社会力量相互妥协的结果。古希腊的人们把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。法律一开始就被区分为公法、私法，分别调整不同的社会生活领域。如：“用人为的方法变更水流，以至他人财产受到损害时，受害者得诉赔偿。”（《十二铜表法》第8条）又如：“树的高度已达十五尺，为了不使它的阴影影响邻地，邻地所有人可诉请赔偿。”（《十二铜表法》第9条）由于法在雅典、罗马的早期形成过程中代表并等同于国家全部的政治制度，因而法的观念便与中国截然不同，它的内涵和外延都比中国的法观念（以刑为中心）更为丰富和广泛。它不仅包含具体规则、规范的内容，还拥有正义、平等、道德的含义，像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分，且所占比例较小。因此，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。另一方面，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次对法的变革来实现的，是社会妥协的结果，法在西方具有了社会进步的杠杆作用，也是历史本身进步的表现。

公法和私法区分的意义在于，它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础，私权是公权的基础，公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值，但他们各自的对象和作用的领域不同，私权的出现意味着承认个人平等独立，私权神圣，公权是为私权服务的，要防止公权的滥用。所以，在古罗马“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内” 。而中国古代则无公法、私法的划分，在中国传统法律文化中，基本上是公法文化、刑罚文化居于绝对优位，法律在事实上也被认为只具有公法性质。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中。中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。

由于公法、私法不分，中国传统法律文化大异于西方法律文化，其典型特征是其个人独立人格之缺失，个人平等自由之不可得，个人的地位，只能存在于家、族等群体与等级之中。法律要求于每一个人的，首先是对于社会（家族、国家）的各种绝对义务，它主要表现为要求与禁忌，同时它又没有或很少地赋予其权利。在中国传统法律文化中，由于公、私法不分，从而法律不能够也不可能以维护社会成员合法利益，维护其精神安宁，激发每个社会成员的积极性、主动性为出发点，从而使中国传统法律文化不能以“权利”为本位，它只能朝着远离现代理性法律文化的轨道发展。

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私法自治原则基本理论浅析

〖内容摘要〗
本文是我在完成民法总论部分的学习后，总结归纳我所学关于私法自治原则的基本知识写成的。全文阐述了私法自治原则的概念、产生发展、主要内容、缺陷以及其与国家强制、法律行为等的关系问题。

一、私法自治的基本概念

法是调整社会关系的各种规范的总称。根据它所调整的社会关系可以分为公法和私法。公法所调整的社会关系是以权力服从关系为基础的，并以国家或公共团体作为当事人的一方或双方为原则，宪法、刑法、行政法都是属于公法的。而私法所调整的社会关系是以自由平等关系为基础，我们所学的民法就是私法。公法既然是以权力服从为基础，就没有什么个人自由意思可言，也没有对应的权利义务关系，相反的是，私法恰恰是以个人自由意思为指导思想的，并以对应的权利义务为基本原则。也正是因为私法尊重个人自由意思，所以使得私法自治原则无论是在传统私法还是现代私法中都具有重要地位，是最高的指导原则，成为了民法的三大奠基石之一。这一原则即是我国民法基本原则中的自愿原则——《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿原则”。
所谓私法自治，又称意思自治，顾名思义是指当事人依其个人的自由意志创设、变更和消灭私法上的权利义务关系、进行民事活动。在这一原则之下的法律，并未预设当事人应当遵循的强制规范，只是承认当事人依其自由意思所为的权利义务关系的法律效力并予以保护。

二、私法自治的产生

民法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，私法自治原则也不例外，它也是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了私法自治原则的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。事实上，私法自治在产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内其他地方商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。为了解决这一新问题，查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的一个法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。他认为]，对于合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。该学说的法律价值在于：一方面有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；另一方面有利于契约争议的解决，节约交易成本。可见，私法自治原则是顺应当时经济发展需要产生的，最初目的是为了解决使用习惯法的冲突。

三、私法自治的内容

私法自治原则具体到民法上主要有四个方面的内容：一是所有权自由，《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，从该原则中可以看出，只要是在法律许可的范围内，所有人可自由占有、使用、收益、处分其所有物。二是结社自由，即组织社团的自由。这里的社团不是指我们平时所说的社会团体，而是指以社员为其成立基础的法人（人的组织体）；公司、银行是典型的营利社团，工会、商会是典型的公益社团。三是遗嘱自由，《中华人民共和国继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”。从私法自治的产生我们就可以看出，这一原则产生之初就是为了解决契约争议，确立合同准据法。所以，最后一项内容也是最重要的一项内容就是契约自由，即合同自由。下面就来具体阐述契约自由
（一）主要内容
契约自治原则，即当事人得依其自主决定，经由意思合致而规范双方的法律关系。契约因当事人双方意思表示一致而成立，一方当事人自己受该契约约束，并同时约束另一方当事人。它包括：
缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结契约合同；
选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结契约合同；
内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容；
变更或解除的自由，即当事人可以经由自由协商变更或解除契约合同，或可自由决定是否行使约定的、法定的解除权解除合同；
方式自由，即当事人有选择合同形式的自由；
争议解决方式自由，即当事人可以经自由协商，以确定双方争议解决的具体方式是提起诉讼还是申请仲裁。
（二）作用
缔约自由及相对人选择的自由，使得交易经由个人意思决定，体现了自由竞争原则。在市场经济条件下，个人自由及自由竞争是资源配置的最有效的手段，将劳力与资本集中到能产生最大效益的地方，如由“政府”的强制干预，反而导致低效率的资源分配及利用。
内容自由之下，当事人只要不违反法律规范和公序良俗，就可以依自由的意志订立契约合同，这充分体现了交易的灵活性。
在方式自由之下，当事人订立契约的程式手续都简化了，比如动产买卖契约就是不要式契约即口头的合意也是有效的。这有利于促进了经济活动的发展。

四、私法自治原则的缺陷

首先，私法自治是建立在平等原则的基础上的。平等有两个含义：即法律上的平等和事实上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，故又被称为抽象的平等或形式上的平等。而事实上的平等，顾名思义是指当事人实际进行经济行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，也叫实质上的平等。受罗马法影响，法律一直以来都是把人抽象地当作契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而异其待遇，把法律上的平等等同于事实上的平等。然而在实际生活中，法律上的平等与事实上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。比如在雇用合同中，劳方与资方在法律上的地位是平等的，但显而易见，双方在事实上是不可能平等的，因为劳方除了劳动力以外一无所有，他不得不订立雇佣合同，唯一的自由是决定与谁订立合同。当不平等的当事人之间进行交换时，处于弱势的一方基于客观需要的压力而签订合同，合同双方的给付就会在法律上失去平衡，优势一方的意志就会淹没弱势一方的意志，事实上的不公平就会出现。
其次，在契约自由中也存在很多隐藏的弊病。一是完全凭借自由竞争也是不可能的，过于理想化。一定的竞争后，由于经济利益的驱使必然就会产生垄断，这时候所谓的缔约自由和相对人的选择自由也就不可能存在。二是内容自由在体现交易灵活性的同时，也带来了契约正义的问题，即由当事人自由缔结的契约会不会背离公平正义的要求。三是在方式自由带来交易简化的同时，给交易的安全性造成了很大的障碍。特别是口头合意有效的情况下，一旦双方发生争议，一切无凭无据，第三人就无法探究真相了，即使是人民法院碰到这种问题也很棘手。

五、自治中的强制

私法自治原则虽然是市场经济所必需的，但是从上述的缺陷中可以看出，如果单实行这一原则在一定程度上确实会给社会带来一些弊端，单靠市场这只“看不见的手”是不能完全、自动加以协调的，因此，现代民法在坚持这一原则的同时，做出了各种限制性的规定。对意思自治原则的一般限制有：（1）法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，不能避开应该适用的有关国家的强制法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。（2）当事人主观意念上的限制。当事人的主观意志必须是善意和合法的。（3）选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。（4）国内的公共秩序上的限制，即不能同国内的公共秩序相抵触。
然而，矛盾就在这里。传统上私法自治与国家强制是两个对立的概念。自治是从理性经纪人的假设出发，相信每个人会作出最有利于自己的决定而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大利益。而国家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，作出裁决。国家管制的理念，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场而且干预人民的市场行为。表现在法律上，自治规范与管制规范一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，两者有本质的不同。那么该怎样理解这个问题呢？
实际上，各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连。民法中的许多强制规范源于刑法、行政法等公法中的规定，它对法律行为的控制仅止于法律和公序良俗，对事实行为的控制也只能扩张到法律和善良风俗，所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为，而是为私法自治提供了一套游戏规则，从另一个角度支撑了私法自治。现代的私法自治和国家管制从来就不是壁垒分明的，民法本身就是国家管制的辅助工具或替代。以下要论述的意思表示、法律行为和私法自治的关系中将提到成立要件和生效要件的问题，这也是自治中强制的体现，从中也可以更好的理解强制这个问题。

六、意思表示、法律行为与私法自治

私法自治赋予当事人以自己的意思从事民事行为的权利，而这种自由意思又需要借助于一定的行为表达出来。表意人将自己希望发生某种法律效果的内心意思以一定的方式表现与外部的行为，这就是民法上的意思表示。因当事人的意思表示而发生的法律事实就是法律行为。由此可知，法律行为是实现私法自治的手段，而意思表示又是法律行为的方法。当事人要实现私法自治，必须借助于法律行为，而法律行为中又必须包含当事人的以发生一定私法上效果为目的的意思表示。
私法自治要达到的是两层效果：一是达到当事人在意思表示中想要的效果，发生一定私法上的效果——法律行为的成立；二是达到在法律上有效力的效果——法律行为的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而后者是意思表示的终极效果。所以私法自治要解决两个问题（1）意思表示怎样上升为法律行为；（2）法律行为如何生效。
第一个问题其实就是法律行为的成立要件问题。成立要件，即法律行为的构成部分，它包括一般要件（必要部分）和特别要件（特定部分）。一般要件有三：（1）当事人，即从事法律行为的民事主体（2）标的，即有具体确定或至少可以确定的内容（3）意思表示。这些都是一切法律行为所共通的。而对于某些特定的法律行为，还有要式（必须履行一定方式）和要物（必须有交付行为）等特别要件。当事人的意思表示只要具有了以上的要件就可以上升法律行为，达到当事人想要的效果。
第二个问题则是法律行为的生效要件问题。生效要件，是指法律行为本身以外的效力要件，它其实是在成立要件的基础上附加了产生法律效力的要求。它也分为一般要件和特别要件。（1）当事人必须具备相应的行为能力。意思表示是法律行为的基本要素，具有健全的理智才能作出合乎法律要求的意思表示。所以，当事人即表意人必须具备相应的行为能力。完全行为能力人可以以自己的行为取得民事权利和履行民事义务；限制行为能力人只能从事与其行为能力相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为。限制行为能力及无行为能力人的民事行为，未经法定代理人追认，不发生法律效力。但是他们可以独立实施单纯获利的民事行为。（2）标的要适法妥当，即法律行为不违反法律、行政法规或社会公共利益。适法——规定“不违反法律、行政法规”是为了防止列举式的规定难以涵盖一切可能的不合法情况的弊病，增强法律控制法律行为合法性的涵盖面。妥当——社会生活广泛、经济往来繁多、情况复杂,法律不可能将一切情况都规定无遗，所以规定不违反“社会公共利益”是立法的最后一道防线。（3）意思表示真实——当事人是在意志自由的前提下进行意思表示，且当事人的内心意思与外部表示行为相一致。将它作为法律行为的生效要件正是为了贯彻私法自治原则。对于这一点，法律已规定意思欠缺（意思和表示不一）和意思瑕疵（意思表示不自由）的非常态情况，这里就不多赘述了。

七、小结

我国一直就是个缺乏私法传统的国家，又由于经济上长期的计划经济，所以私法自治的发展较之其他国家和地区还比较落后，所以强调私法自治有着更为重要的作用。从现行的《民法通则》就可以看出，还是存在过多的政府干预的色彩。比如，前面说的民法对法律行为和事实行为的限制仅止于法律和公序良俗，而在我国的《民法通则》中还附加了“国家政策”和“经济计划”的内容，如第6条和第7条的规定，这明显是长期的计划经济的导致的。我们现在正在建设和完善社会主义法治，法治社会应是以权利为本位的社会的。任何人的权利都是神圣的，所以要保护私法自治，公法不宜过多干涉和限制。而要在我国现行体制下实践私法自治原则，首要的就是必须建立不以改变人民的行为为目的，仅为司法者提供一套方便操作、易昭公信裁判规范的自治法。民法通则和合同法在这方面已先行一步，而物权法的初稿也已出台，新中国第一步民法草案也提交审议了，这至少说明我们已经有了长足的发展。

D. 如何看待现代行政法的功能和价值取向

培养这方面的话，很难培养，先看培养对象，先出去辛苦挣钱，知道钱在自己身上的价值，才有价值观，价值取向，也就是培养他（她）怎样发钱，用钱，那么让他（她）独立。才知道自己钱挣来该发在哪有价值。

E. 行政法的核心价值是什么

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行内政权与公民权的关系容为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

F. 对行政法本质的认识

,“飞关于如何评价行政法的作用问题, 我
攀钾行政法学界虽已从行政法的阶级性、行
’ , 川声政法的内容、行政法与改革的关系等多种
视角进行了探讨, 依然存在很大争议。争议的焦点
在于从行政法的社会价值取向即其所追求的社会
作用方面, 如何认识行政法的本质当前, 对行政法
本质的不同见解, 基本可以归纳为“ 保权” 、“ 控权”
和“ 平衡”三种观点。
“ 保权’论者认为, 社会主义行政法与资产阶级
行政法有着根本不同的性质、目的和作用。资产阶
级行政法的作用, 就其根本点来说, 是加强资产阶
级对人民群众的统治。社会主义国家的行政管理
是与人民利益一致基础上的管理, 因而社会主义行
政法主要是管理法, 本质上是保权法, 不应袭用资
产阶级行政法学的控权论当然, “ 保权”论者并不
否认行政法的控权作用, 但与资产阶级行政法的控
权作用有本质区别。
“ 控权”论者认为, 西方资产阶级的行政法, 主
要作用是控制行政权, 社会主义行政法也不例外,
主要作用同样是对行政权实行法律控制。这并非
简单移用西方行政法学的观点, 而是建立在对行政
权力本质认识基础上的, 正确揭示了行政法与行政
权之间的关系行政权力的性质不因国家不同而
有差别, 它是社会秩序赖以维持的力量。因而在任
何国家, 行政权力都是强制他人服从的, 行政法存
在的原因就在于行政权力存在及其运行有可能损
害他人利益, 需要行政法加以控制“ 控权”论者又
认为, 主张行政法有保权的作用, 或者既有保权作
用又有控权作用的“ 两面说” , 都是不能成立的。
“ 平衡”论者认为, 行政法具有“ 保权’和“ 控权”
的双重性质, 但这两种作用是统一的, 并非截然对
立的。“ 控权”是在行政权超越行政法治轨道时的必
然要求, 而这同时也就意味着当行政权在合法范围
内行使时, 它就应当予以保护和维持的, 这本是行
政法治的题中应有之义。同理, 保权也不是偏袒, 而
是保证行政权合法运行, 这种保护实质上也就包含
了控权的要求。“ 平衡”论者强调指出, 平衡是一种
状态和过程, 把平衡解释成折衷是一种误解。因为,
平衡是以不平衡为前提的。在此前提下寻求平衡,
是通过对行政权的合理控制实现的。但这种控制
只是实现平衡的手段, 目的是促使行政权合法有效
运行, 使国家、集体和个人利益得以协调统一。
以上三种见解均有可取之处, 但不敢苟同。从
社会主义民主政治和马克思主义人民主权理论角
度分析, 一毅可以说, 行政法的本质鱿最保护人民
利益。众所周知, 近代以来民主政治和民主思想的
主题, 是人民与政府的关系间题社会主义民主在
内容和形式、理论与实践各方面, 都以追求人民与
权力的统一为原则。人民是国家的主人, 国家一切
权力属于人民并接受人民的监督。在人民与权力
统一的原则下, 一方面确认人民与政府是主人与公
仆的关系, 一切国家机关及其工作人员包括作为政
府的行政机关及其工作人员, 都是为人民服务的公
仆, 另一方面, 肯定人民利益高于一切, 必须切实保
护, 不容侵犯和损害。因此, 保护人民利益是社会主
义民主政治和马克思主义人民主权理论的本质所
在。同时这也是我国宪法的根本要求。我国的行政
法律制度是以社会主义民主政治为基础, 以马克思
主义人民主权理论为指导, 以宪法为依据建立和发
展起来的, 因此, 具有保护人民利益的一般属性。行
政权的设立和行政主体的确认, 行政行为的实施和
监督, 归根结底, 都是为了保护人民利益

G. 中华人民共和国行政法

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须内选择对人民容侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时代发展的大趋势是一致的。

H. 行政法的概念

行政法

(一)关于行政法概念的几种观点

由于行政法是关于行政的法，人们对行政的涵义有多种多样的理解，对行政法的理解也就必然多种多样。因此，关于行政法的概念的表述可以说是众说纷纭。在对行政法概念的众多表述中，比较有代表性的主要有以下几种：

(1)行政法是规定主权行使限度与行使方式的法。

(2)行政法是调整行政机关特定行政内容的法。

(3)行政法是控制政府权力的法。

(4)行政法是调整社会关系的法。

(5)行政法是行政机关制定的法。

(6)行政法是执行机关适用的法。

(二)行政法的涵义

对行政法可作如下表述：行政法是法的一个独立部门，是调整因行政主体行使行政职权而产生的特定社会关系的法律规范的总称。这一表述包括以下两层涵义：

1、行政法是调整特定社会关系的一类法律规范的总称。

2、行政法是法的-个独立部门

(三)行政法的特征

行政法作为一个独立的法律部门，与其他普通部门法无论是在形式上还是在内容上都有显著的不同。

1、行政法在内容上的特点

(1)行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强。

(2)行政法具有很强的命令、服从性。

(3)行政法律规范的内容易于变动。

2、行政法在形式上的特点

(1)行政法律规范数量繁多，表现形式多样，没有统一完整的法 典。

(3)行政法实体性规范与程序性规范相互交织，往往共存于同一 法律文件之中。

（四）行政法调整对象

法律是社会关系的调整器；任何-个部门法律，都以一定的社会关系为调整对象。从这个角度我们可以说：行政法是调整行政关系的法。

行政关系，是指行政主体(一般是行政机关)在实施国家行政权过程中所发生的各种社会关系。简单地说，即国家行政管理关系。

行政关系是社会关系，但它不同于一般的社会关系。它的个性是通过它的特征反映出来的。行政关系主要有以下几个特征：

第一，从主体上看，在行政关系双方当事人中，必有一方是行政主体，即必有一方是作为行政管理主体的行政机关或得到授权的其他组织。否则，就不属于行政关系。

第二，从内容上看，行政关系的内容都与国家行政权力直接有关。或者说，国家行政权是行政关系的核心。行政关系共实就是国家行政权实施所引起的关系。

第三，从内容处分上看，当事人对行政关系中的权利与义务不能自由处分。

第四，从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。行政主体的这种主导地位主要表现为三个方面，(1)行政关系的产生、变更或消灭，大多取决于行政主体的单方行为，无须以双方协商一致为产生前提。(2为保证行政关系的实现，行政主体可以对相对人采取直接的强制措施，如行政强制执行，而相对人不具有这种手段。(3)行政主体实施行政权过程中享有不少行政特权，而这是相对人所没有的。

第五，从解决争议的方式上看，行政主体有处理行政争议的权力这与民事关系明显不同。在民事关系中，争议双方当事人，无论那--方都无权单方处理纠纷，只能求助于第三者来解决。而行政关系不同，虽然行政主体是争议的-方当事人，但它有单方处理的权力；即使有的争议需法院作最终裁决，但行政主体也往往有先置处理权。就是说，行政关系的特征允许行政主体在-定范围内"自己做自己的法官"。

（五）现代行政法本质上是平衡法

行政法与其他法律部门的最大不同之处在于，作为行政法主体一方的行政机关拥有国家权力，是管理者；其相对一方则是公民、法人或其他组织，不拥有国家权力，是被管理者。这就决定了行政法的本质随着不同时代、不同国度对行政法主体双方地位的不同规定而有截然不同的表现。

行政法发展到今天，一方面，现代社会政治、经济、文化的发展已有效地控制了行政专横，保障了公民权利；另一方面，这种政治、经济和文化的发展又要求适当扩大行政权、约束公民权。因此，适应这一社会趋势，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了"管理法"或"控权法"的窠臼，向着"平衡法"的方向发展。其特征是行政权既受到控制，又受到保障；公民权既受到保护，又受到约束；行政权与公民权之间既相互制约，又相互平衡。

与现代行政法实质上是平衡法相适应，现代行政法存在的理论基础应是"平衡论"，即在行政机关与相对一方权利义务的关系中，二者的权利义务在总体上应当是平衡的，而这一平衡是通过立法、执法和救济三个动态环节来不断调整和实现的。立法是公平分配行政机关与相对一方权利义务的过程；执法是着重保障行政权，要求公民服从的过程，但也应掺入民主与公正的机制与因素；救济是着重保障公民权、审查行政行为的过程，但也应注意维护行政权的合法行使，防止公民权滥用。上述立法--执法--救济的整个发展过程，实质上是行政机关与相对一方在权利义务关系上既对立又统一、既冲突又平衡的矛盾运动过程。正是行政机关与相对一方的权利义务在执法和救济两个具体环节上的差异性和不对等性，保证了其在行政法总体状态上的对等性和平衡性；也正是这种行政机关与相对一方权利义务关系的内在发展规律，构成了现代行政法发展的动力和现代行政法学研究的核心。80年代以来我国行政法治和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等重要行政法律的颁布，充分证明"平衡论''的思想确实贯穿于我国行政法治和行政法学的发展过程以及上述法律的立法宗旨和基本内容之中。

平衡理论的主要内涵。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点：行政权与公民权的关系，是行政法所调整的一对基本矛盾。在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利义务之间的平衡，乃至各方法律地位(权利义务综合体现)的平衡，具有基础性、决定性的意义。

1、行政法的价值导向：平衡论认为，涉入行政法领域的社会多元利益、价值都应当得到尊重和协调。主张在价值冲突中诉诸中庸、平和的制度性解决方案。

2、行政法的研究视角和方法：平衡理论认为，行政法学应当转移以法院或行政机关为中心的视角，直接以行政机关与公民的关系切入研究，在研究方法上，应当强调行政权与公民权的配置，而以立法控制或司法审查作为一种宪政视野下的制度性保障。

3、行政法的概念和调整对象：平衡论主张，从调整对象的角度界定，行政法的概念应当表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。

4、行政法关系：平衡理论认为，行政法和民法一样，均调整平等主体间的关系，并且两者调整的状态都应当是一种平等、平衡关系。平衡理论认为，无论在哪个具体的行政法关系中，行政法的权利义务结构都是不对等的，但这种不对等是必要的。

5、行政法治原则：平衡理论认为，权力和权利既然是法律授予的，就应当得到同等保护，都需要激励；同时，权利和权力一样，都有被滥用的可能，因此应当同等地受到法律的制约。

6、行政程序法 平衡论认为行政程序法的功能在于通过规范行政行为的空间和时间的表现形式，制约行政权力的行使，因而其规范应主要限定为行政机关的义务性规范，将更多的程序性权利机制赋予行政相对方。在行政程序法的价值取向上，主张协调、兼顾公正与效率，实现二者的动态平衡。

7、行政法体系 平衡论倡导在行政法律制度的层面上建立一种"行政权--公民权"之间的协调模式，认为行政法律制度应当分为两大类：保障行政权有效行使的制度和抑制行政权违法行使、滥用的制度。

I. 描述行政法基本原则与民法，刑法基本原则的异同

刑法、民法、行政法原则比较

一、刑法原则：

1. 罪刑法定：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑

2. 罪责刑相适应原则：指犯多大的罪，便应当承担多大的刑事责任，就判处轻重相当的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪法。

3. 刑法面前人人平等：指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权法。 1、定罪平等；2、 量刑平等 ；3、 行刑平等

二、民法原则：

1. 平等原则：民法中的平等，是指主体的身份平等。

《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

2. 自愿原则：在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。 《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿原则。

3. 公平原则：指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。、

《民法通则》第4条：民事活动应当遵循公平的原则。

4. 诚信原则：

《民法通则》第4条：民事活动应当遵循诚实信用原则。

5. 守法原则：

《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

6. 公序良俗原则：

《民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。

7. 禁止权利滥用原则：是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

三、行政法原则：

1、行政法的实体性原则:

1) 依法行政原则.

2) 尊重和保障人权原则.

3) 越权无效原则.

4) 信赖保护原则.

5) 比例原则.

2、行政法的程序性原则:

1) 正当法律程序原则.

2) 行政公开原则.

3) 行政公正原则.

4) 行政公平原则.

3.、行政法的六大基本原则 ：

2004年国务院10号文件《全面推进依法行政实施纲要》中是作为依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原则

2) 合理行政原则

3) 程序正当原则

4) 高效便民原则

5) 诚实守信原则

6) 权责统一原则：

分为两个子原则：第一是行政效能原则；第二是责任行政原则

J. 1.从行政法产生的角度，谈我国政府权力现状和行政法的发展趋势

权利现状是：中央集权，缺少监督，渐进民主。
趋势是，中国特色政治制度，优越在组织动员性，缺点在人民不主权