行政法64条

『壹』 行政复议前置的有几种情形

1、《行政复议法》第条第1款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的。

应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

另外：《行政复议法》第十四条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼;也可以向国务院申请行政复议，国务院作出的行政复议决定为终局决定。

2、《税收征收管理法》第88条第1款规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

3、《海关法》第64条规定：纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

4、《国家安全法》第31条规定：“当事人对拘留决定不服的，可以自接到处罚决定书之日起15日内，向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的，可以自接到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

5、《商标法》第32条规定：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。

当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

《商标法》第43条规定：当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

6、《专利法》第41条规定：国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

7、《专利法》第46条第1款规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

(1)行政法64条扩展阅读：

行政复议前置的优点：

1、复议途径具有快捷的特点。

下面我们以土地确权行政案件说明之。土地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地的所有权或使用权归属作出处理决定。

根据《中华人民共和国土地管理法》等法律的授权作出的，在审判实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地权属争议处理确有错误的。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷;相反。

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更;

2、有利于行政机关上下级之间监督，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制;

3、法律规定行政复议前置案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使这些行政争议得以及时解决;

4、法律规定行政复议前置行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。

『贰』 【宪法宣传周】超全！民法典颁布后，各个年龄段法律权利义务对照表来了！附50个热点问题解答！

《民法典》实施后，法律年龄随之改变，当我们从一个受精卵那天起，按下年龄的计时器，我们的故事就计时开始了。其实，法律也和年龄一样，伴随着我们的一生。

0岁以下

胎儿还不能称做法律上的“人”，法律只认可其为“胎儿”。尽管不是法律意义上的人，但仍然具有法律意义。

《民法典》第十六条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”

另外，为体现对“胎儿”特别保护，我国刑法和治安管理处罚法规定，孕妇不适用死刑和治安拘留。

0-1岁

0-1岁——父亲不能随便离婚

《民法典》第一千零八十二条规定：1周岁以内，婴儿的父亲不得向母亲提出离婚，但母亲提出离婚或者法院认为确有必要受理父亲离婚请求的，不在此限。

1-6岁

根据我国法律规定，一岁以下的小孩为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿，六岁以上不满十四岁的为儿童。为了婴儿的利益，哺乳自己不满一岁的婴儿的妇女，违反治安管理处罚法，不适用治安拘留。

6-7岁

第五条规定：“凡年满六周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区，可以推迟到七周岁入学。”由此看来，六岁是一个人开始行使接受义务教育权利的法定起点时间。

另外，根据我国《道路交通安全法》第64条的规定：“学龄前儿童在道路上行走，须有对其负有管理、保护职责的人带领。”据此，未满六岁的幼儿，尚不能单独在街道上或者公路上行走。

8岁

根据我国法律规定，18岁以下的为未成年人，将于2021年1月1日起实施的《民法典》规定，8岁是一个很重要的年龄分界线，把未成年人分成两个阶段：8岁前为完全无民事行为能力人，8岁以后，为限制民事行为能力人。

12岁

根据道路交通安全法，满12岁的人可以合法地骑自行车、三轮车上路了。也就是说，年龄未满12岁的小孩在道路上骑车是违法的，否则一旦发生事故，就要承担相应的责任，在此希望家长要负起监护责任，不要让未满12岁的孩子骑车出行。

因此，未满12周岁，共享单车可不要随便骑哦！

14-16岁

14岁是一个十分重要也很危险的年龄。因为从这一岁数开始，人们将可能为自己的行为承担行政法、刑法上的责任。

根据《刑法》第十七条规定，14—16岁属相对刑事责任年龄，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

14岁也是法律对部分人严格保护的一个年龄界限。刑法规定，十四岁以下的女性儿童为幼女，与幼女发生性行为，无论幼女是否同意，均成立奸淫幼女犯罪，应当以强奸论从重处罚；同时无论男女，只要是未满十四岁均可成为拐骗儿童罪的对象和拐卖儿童罪的对象。由于刑法只规定了拐骗儿童罪、拐卖儿童罪和拐卖妇女罪，所以，拐骗十四岁以上的人或者拐卖十四岁以上的男性人，都不能追究刑事责任。

《治安管理处罚法》规定，14—16岁的未成年人违反治安管理处罚法的，不执行治安拘留处罚。询问不满16岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。

16-18岁

这个年龄段具有与14—16具有几乎同等重要的法律意义。

因为从这一年龄开始，人开始有了劳动的权利，法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续。

可另外根据道路交通安全法，年满十六周岁，可以驾驶电动车自行车或残疾人机动轮椅车上道行驶。

《治安管理处罚法》规定，已满16岁不满18岁的未成年人，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚。

18岁

到了18岁这个年龄，就属于成年人了。享有广泛的公民权利：有选举权和被选举权，有权参与国家管理，担任公职和社会职务的资格（包括担任警察、律师、公务员），办理公司、企业。于每年12月31日以前年满十八岁的男性公民，应当被征集服现役。

《民法典》第十七条规定：十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

20-22岁

根据《民法典》1047条规定，从20岁开始，女性获得了结婚的权利能力。在婚姻领域，男性比女性要迟两年到22岁才获得结婚的权利能力。未达法定婚龄，无论男女，以夫妻名义同居者，无论是还举办过婚礼，或者通过弄虚作假骗取了结婚登记，均不能获得合法婚姻的效力。同时国家鼓励晚婚，超过法定结婚年龄2年后结婚的属晚婚。

23岁

如果你事先已从法学院校及其他大学毕业并获得了相应的学历，并通过司法资格考试，你可能被任命为法官或者检察官。当然你还必须同时具备其他条件，如具有中国国籍、拥护中国宪法、身体健康等（见《检察官法》和《法官法》规定）。

25岁

《公证法》规定，凡具备一定条件，并年满25岁——65岁的公民可以担任公证员。

45岁

如果你有志报国、为全国人民效力，并且具备相应的条件，通过法定的程序，此时，你有资格成为中华人民共和国主席、副主席（《宪法》第七十九条规定）。

55-60岁

除非另有规定，女性公务员到了这个年龄，就该退休了（《公务员法》规定）。而男性公务员可以比女性多干五年。

另外根据《老年人权益保障法》规定，60岁以上的为老年人，在我们的社会温暖的大家庭中，应该得到特别优待和尊敬，因为尊敬他们，就是尊敬我们自己，任何人都会老。对老年人各地制定了许多优待措施，如规定老年人可以免费乘坐城市公交车、地铁，博物馆、纪念馆、图书馆、公园应免费向老年人开放等。

60-75岁

这个年龄若发生交通事故致残或死亡，残疾赔偿金及死亡赔偿金每增加一岁减少一年。

-----60岁以后命越来越不值钱了！！！（这是法律规定的）

最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

75岁以上发生人身伤害事故致残或死亡的，相应的赔偿金按5年计算。

另外《治安管理处罚法》规定，对年满70岁以上的违反治安管理行为人，不执行治安拘留处罚。

死亡

财产被继承

去世以后，生前的财产若在没有遗嘱的情况下，将按照《继承法》第十条的规定，按照以下顺序继承：

第一顺序：配偶、子女、父母。

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

既没有第一顺位的继承人，也没有第二顺位的继承人，财产被宣告为无主财产后，收归国家或集体所有！

特别注意：在2020年12月31日前侄子、外甥等均不是法定继承人！！！

（不过！《民法典》实施后，侄子、外甥均可代位继承！！！）

另外，你若不想让辛辛苦苦挣来财产死后变成儿子、儿媳妇或女儿、女婿的共有财产，你也得立遗嘱，明确所有财产只归儿子或女儿个人所有，否则继承后即变为共有财产啦！！！延伸阅读：《叮~~《民法典》从出生到身故50个问答》5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这部民事权利的“宣言书”，从人的出生到身故，进行了全面规定，“全时保护”人民的人身和财产权利。无论你处在人生的哪个阶段，《民法典》都会为你提供保障。1. 问: 胎儿尚未出生，父亲因车祸不幸身亡，胎儿是否有权继承父亲的遗产？

答: 胎儿有继承权。《民法典》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。第一千一百五十五条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

2. 问:小刚尚年幼，家人因为新冠肺炎疫情被隔离，谁来照顾他？

答: 居民委员会、村民委员会或者民政部门。《民法典》第三十四条规定：因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

3. 小刘7岁时，将父亲送给他的一块手表卖给了二手商店，其父母能要求退回吗？

答: 父母可以要求退回。《民法典》第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

4. 13岁的小刚在妈妈网购时偶尔看到付款密码，他用妈妈的手机看直播，一时冲动私自给主播打赏8万元，妈妈事后发现，能追回打赏吗？

答: 要求退回打赏有法律依据。《民法典》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

5. 小花遭父亲虐待，父亲被法院撤销监护权后，有义务继续付抚养费吗？

答: 有。《民法典》第三十七条规定：依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。6. 网购商品用快递送达，商品在快递途中、签收之前毁损的风险谁承担？

答: 卖家。《民法典》第五百一十二条规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。第六百零四条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

7. 小兰租房期间，房东把房子卖了，小兰与原房东的租赁合同还有效吗？

答: 有效。《民法典》第七百二十五条规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

8. 小周想在租的房子合同到期后继续租，有其他房客来看房，这时小周有什么权利？

答: 相同条件下，小周有优先承租权。《民法典》第七百三十四条规定，租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

9. 小王在签合同时没认真看格式条款，对方也未做出说明，事后小王觉得自己遭遇“霸王条款”，相关条款有效吗？

答: 若涉及与小王有重大利害关系的条款，可以主张格式条款不成为合同的内容。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利等情形下，格式条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第四百九十八条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第五百零六条规定，合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

10. 小芳12岁时遭到性侵，她后来学了更多法律知识，20岁时想起诉索赔，诉讼时效过了吗？

答: 未成年人遭受性侵害的诉讼时效，自受害人满18周岁起算。《民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《民法典》第一百九十一条规定，未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

11. 一条宠物狗与主人走失，被小张收留并悉心照顾，数天后狗主人来领，小明可以向狗主人要饲养费吗？

答: 可以。《民法典》第九百七十九条规定，管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。

12. 前男友长期打骚扰电话，使小芳心烦意乱，无法正常安宁生活，算不算侵犯隐私？

答: 私人生活安宁属于隐私。《民法典》第一千零三十二条规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

第一千零三十三条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：

（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；

（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；

（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；

（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；

（五）处理他人的私密信息；

（六）以其他方式侵害他人的隐私权。

13. 小张在餐厅吃饭，服务员误将他人点的一道菜上给他，小张明知上错菜仍然吃完，服务员发现后，可否让小张付钱？

答: 可以，小张的行为属于不当得利。《民法典》第九百八十七条规定，得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。

14. 针对一些旅客不配合安检、“买短乘长”、“霸座”等行为，《民法典》有哪些规定？

答: 《民法典》第八百一十五条规定，旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不支付票款的，承运人可以拒绝运输。

第八百一十九条规定，承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。

15. 小刘参加了一场单位组织的足球比赛，和对方球员发生规则范围内的碰撞，导致脚踝骨折，他可以向对方请求赔偿吗？

答: 《民法典》确立了“自甘风险”规则，若对方非故意且无重大过失，不得请求赔偿。

《民法典》第一千一百七十六条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

16. 小李发现有人在某网络平台上发自己患艾滋病的虚假信息，他能要求平台删帖吗？

答: 可以搜集侵权的初步证据，通知网络平台删帖。

《民法典》第一千一百九十五条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

17. 小陈在人行道上正常行走，结果被身后驶来的一辆自行车撞伤，对方意图逃走，周围又没有摄像头，小陈可否扣留对方的自行车？

答: 《民法典》规定了“自助行为”制度，小明可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。

《民法典》第一千一百七十七条规定，合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。

18. 小刘在小区中散步时，被从居民楼落下的一扇窗户砸伤，物业是否有责任？

答: 若物业未采取必要安全保障措施，应承担责任。《民法典》第一千二百五十四条规定，禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。

19. 亲属、近亲属和家庭成员的范围如何界定？

答: 《民法典》第一千零四十五条规定，亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

20. 小张将自己养的宠物狗遗弃，这条狗流浪期间咬伤他人，小张是否承担责任？

答: 小张应当承担责任。《民法典》第一千二百四十九条规定，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。

21. 小马路遇一儿童落水，奋勇跳入水中救人，救起儿童的过程中造成其局部挫伤，小马要为此赔偿吗？

答: 不需要。《民法典》第一百八十四条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

22. 小张遇一男子正对女子施暴，阻止施暴男子过程中致对方受伤，是否需要赔偿？

答: 合理限度内造成的伤害不需要赔偿。《民法典》第一百八十一条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

23. 若小张阻止施暴男子过程中，自己的名牌眼镜被对方打坏，如何索赔？

答: 可以直接向施暴男子索赔，若施暴男子逃跑或无力赔偿，被救女子应适当补偿。《民法典》第一百八十三条规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

24. 一37岁单身男子有性侵少女的违法犯罪记录，他能收养女儿吗？

答: 不能。为进一步强化对被收养人利益的保护，《民法典》在收养人的条件中增加规定“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”，并增加规定民政部门应当依法进行收养评估。此外，《民法典》第一千一百零二条规定，无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。25. 小赵的女友患有重大疾病，但一直对小赵隐瞒，婚后小赵发现，能请求离婚吗？

答: 可以向法院请求撤销婚姻。《民法典》第一千零五十三条规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

26. 孩子名字选取姓氏有哪些规则？

答: 《民法典》第一千零一十五条规定，自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

27. 一对夫妻已经有子女，可以再收养孩子吗？

答: 若符合条件，只有一名子女的收养人只能收养一名子女，若收养孤儿则不受是否有子女的限制。《民法典》第一千零九十八条规定，收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女或者只有一名子女；（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（五）年满三十周岁。第一千一百条规定，无子女的收养人可以收养两名子女；有一名子女的收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受前款和本法第一千零九十八条第一项规定的限制。

28. 小区内占用公共道路的车位对外开放收费、小区公共电梯内贴广告的收入，属于谁？

答: 扣除合理成本之后，属于业主共有。业主共有部分的经营与收益情况，物业应以合理方式向业主公开。《民法典》第二百七十四条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

第二百七十五条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第二百八十二条规定，建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。

第九百四十三条规定，物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求

『叁』 08年修改的法律

2007年十届全国人大常委会第30次会议于10月28日下午闭幕。此次会议表决通过了《城乡规划法》（08年1月1日施行），修改了《民事诉讼法》（08年1月1日施行）、《律师法》（08年6月1日施行）和《节约能源法》（08年4月1日施行）。

下面就各个法律的变化内容以及它的变化对08年司法考试改革的影响做一个概述，希望为08年的考生提供一些有价值的信息。

《城乡规划法》

1.立法加强城乡规划制定、实施和修改的民主性。

按照现在的体制，城乡规划属于政府的事权。直辖市、各省的省会城市以及国务院确定的重要城市的规划要经过国务院的审批，省所辖城市的规划要经过省政府审批。为了增加城乡规划的编制过程中的民主性，同时便于人大在城乡规划实施以后的监督，因此在审批之前法律规定了明确的程序，即规划都要经过本级人大常委会进行审议，而且规划编制机关在报上级人民政府审批规划时，要把本级人大常委会规划的审议意见同时上报。

2.法律突出了人民群众对城乡规划编制的参与。

城乡规划在报请审批以前，规划编制机关应当依法将城乡规划予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见，公告的时间不得少于30日。

3.《城乡规划法》为解决“违章建筑”这个比较突出的问题在法律责任当中做出了这样的规定：违章建筑强制拆除权由政府行使。

《城乡规划法》第64条明确规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。法律明确规定对违章建筑强制拆除，授权建设工程所在地的县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封、强制拆除等措施。对政府采取的强制措施不服的，当事人可以提起行政诉讼。政府对错误的强制拆除决定所造成的当事人损失，也应负赔偿责任。

《城乡规划法》是新出台的法律，也是针对当前的社会发展中的热点和难点问题所作出的一些反映和规定。上述的几点内容关系到了人大的职权和行政机关采取强制措施职权等，在08年很有可能在教材中新增这方面的内容。在宪法中和行政法中也有可能作为选择题的选项来加以考察。这个法律条文不多，考生可以看一下。此外，作为一个社会热点，也可以作为论述题的题材，这个考生也应该有所了解。

更多内容查看下面的链接。

『肆』 什么是行政诉讼法啊还有什么是行政处罚法啊

行政诉讼法是为了规范和保障人民法院能够正确、及时的审理行政案件，是个人、回法人或其他答组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。行政诉讼法是法院审理行政案件和行政诉讼参加人（原告、被告、代理人等）进行诉讼活动必须遵守的准则。它规定法院审理行政案件程序方面的法律规范和行政诉讼参加人行使权利、承担义务的各种法律规范，是现代国家据以建立行政诉讼制度的法律依据。维护和监督行政机关依法行使行政职权，从而根据宪法的规定制定的一部程序性法律。

行政处罚法是维持公共利益和社会秩序，保护行政管理相对人的合法权益。行政处罚法是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法规定制定的法律。

『伍』 一个很严重的问题！

老师的教育工作必须要在《未成年人权益保护法》、《教育法》、《教师法》等与教育事业相关的法律规定范围内工作，《教师法》第八条规定，“ 教师应当履行下列义务： （一） 遵守宪法、法律和职业道德，为人师表； （二） 贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务； （三） 对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动；（四） 关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展； （五）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象； （六） 不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平”。《教育法》第二十七条也规定：“ 对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除”。由此看得出，教师对违法学校规章管理制度的学生只能进行批评教育，不得侵犯学生的合法权益。对一些学生在课堂或考场上因耍玩物违反学校纪律或规章管理制度，影响他人学习的，教师为了制止该学生的行为，只能对其物品暂时没收，并还要将没收的物品妥善的保管好。事后对其学生进行批评教育，将没收物完整的归还学生或者移交学生家长。由于该教师对学生没有依法教育管理，将没收的物品占为已有（弄掉了实际就是不归还）已经违反了《民法通则》第七十五条 “ 公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收”的规定，其行为是侵犯了学生的合法财产的。依照《民法通则》的规定，该教师应当承担第一百一十七条 “ 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。 受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的法律责任。你的是一般小玩具建议你就放手不要了，以免得因此影响到你的前程吧。如果你的是非一般的贵重物品，你可首先同老师协商，要求老师将你的原物归还给你。协商不成时，你成可以向人民法院提起民事诉讼，要求人民法院依法保护你的合法财产。

『陆』 我国符合越权无效原则的法条

一、越权立法概念的界定

人们通常在两种不同的层面上界定越权立法。最常见的是从行为的意义上进行界定，即认为越权立法，就是超越立法权限制定法律规范的行为。比如，在“注意不要越权立法，该制定法律的制定法律，该制定行政法规、地方性法规的制定行政法规、地方性法规”[1]这句话中，就是在这种意义上使用的。 但学术界也在另一层面上使用该概念，它不是指超越立法权限制定法律规范的行为，而是指超越立法权限制定的法律规范，即“有些法规、规章规定的内容超越了权限”[2]。前者指的是一种行为现象，后者指的是一种规范现象。本文是以《立法法》第87条的规定为出发点，从规范的角度对越权立法进行讨论。

立法权限也是一个具有多种含义的法律概念。因此，当我们说越权立法是指“超越立法权限制定的法律规范”时，进一步明确立法权限概念的内涵就十分必要。目前，国内立法学界主要从以下几个方面来界定立法权限的内涵：

首先，从立法形式上界定立法权限。比如，按照《行政法规制定程序条例》第4条第2款、《规章制定程序条例》第7条的规定：国务院各部门和地方人民政府的规章不得称条例。 这就意味着，国务院部门和地方人民政府没有制定“条例”的权力。他们将这种权限称之为“表现形式”上的权限。 如果有关机关制定的法律文件在名称使用上违反了这一规定，就属于形式上的越权。

其次，从立法权力行使的时限上来界定。他们认为“立法权限范围这一命题包含两层意思：一是立法权可以和应当达到何种界限，一是立法权不能超出何种界限。从时限上说，立法权限范围，指立法权能在多大的时间跨度上有效或可以行使。这是立法权的时限效力。”[3]立法机关超越时限制定法律规范，就属于时限上的越权。

再次，从立法事项的角度界定立法权限，即指“立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。”[4]

超越立法形式的越权立法实属一种立法上的“低级”错误，如果过去曾经发生这类问题，主要根源在于那时的法律规定不明确。在《行政法规制定程序条例》 和《规章制定程序条例》 作出明确规定以后，立法者犯这种错误的可能不大。超越立法“时限”的越权立法在立法实践中有可能发生，西方国家就研究所谓“立法不作为”的问题， 我国法律中也有关于立法时限的规定，比如《中华人民共和国行政处罚法》 （以下简称《行政处罚法》）第64条就规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法的规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”但既然是立法不作为，就不可能形成法律规范，也就不存在规范形态的越权立法；而迟延立法又难以成为动摇法律规范效力的理由。所以，就本文而言，从以上两个角度研究越权立法，没有多大的现实意义。

我们认为，确定立法权限的内涵应该从《立法法》的相关规定入手。《立法法》是规范法的法，只有从《立法法》中挖掘立法权限的内涵并作为界定越权立法概念的依据，才对司法实践具有意义。《立法法》第7条、第8条、第56条、第64条、第71条和第73条分别规定了全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院、地方人大以及国务院各部门和地方人民政府的立法权限。从这些规定看，《立法法》是以“立法事项”为标准划定立法权限的；也就是说，《立法法》确定的立法权限是指立法机关对哪些事项可以制定法律规范，对哪些事项不能制定法律规范。

由此，可以把越权立法界定为：立法主体超越法定的或授予的立法事项权限制定的法律规范。

二、从我国立法权限的划分看越权立法的认定

既然越权立法是超越立法权限制定的法律规范，越权立法认定的首要任务就应该是确定各立法主体的立法权限。授权立法的立法权限由授权法律规定，所以确定授权立法权限并没有太大的困难。但非授权立法权限的确定则比较麻烦，因为，规定我国立法权限的法律渊源有多种，除《宪法》外，还有相关的组织法、《立法法》等宪法性法律；此外，有些普通法律，比如《行政处罚法》、《行政许可法》 ，也是确定立法权限的法律渊源。在诸法律渊源中，《宪法》和相关组织法对立法权限的规定是原则性的，其他普通法律则仅就某些事项作分散的、补充性的规定，而《立法法》对立法权限作了比较全面、具体的划分，特别是划定了最高权力机关的专属立法权，因此，它是确定立法权限最基本和最主要的依据。但从越权立法认定的角度观察，依然存在诸多模糊地带，这给越权立法的认定带来很多困难。

首先是专属立法事项与非专属立法事项之间的界线具有可变性。《立法法》第8条在列举专属立法事项时规定了一个兜底条款：“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这一可变的“其他事项”的规定，为基本法律和专属立法事项界限的随时和不断扩张埋下了伏笔，也为越权立法的认定带来潜在的困难。

其次是在非专属立法事项领域立法权限划分的模糊性。各立法主体，包括全国人大常委会甚至全国人大、国务院、地方立法机关、自治地方和经济特区立法机关、国务院各部门、地方人民政府等，在非专属立法事项范围基本上是均有立法权，形成“四世同堂”的局面。《立法法》在表述中运用了不同的方式和概念，试图对各自权限作一定程度的界分，但这种界分却极为模糊。具体表现为：

第一，在划分中央与地方立法权限时采用“地方性事务”与“全国性事务”的标准不易掌握。《立法法》第64条规定地方立法机关有三项立法权限，其中第二项为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。对于“地方性事务”，有关释义解释为“纯属地方性事务或具有地方特色的事务，一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”[5]。但这一解释还是没有把问题澄清。某一事项究竟是地方性的还是全国性的，中央立法机关把握可能比较容易，地方立法机关把握困难就比较大。即便是判断某一事项为全国性的事项，中央是否在可预见的时期内会立法，还是不好预见，因为立法活动是政治性的、程序性的运作过程，能不能立，何时立，都是未知数。

第二，各行政立法主体的立法权限划分不清。《立法法》第56条第2款规定，国务院可以“为执行法律的规定”制定行政法规；第71`条规定，国务院各部、委及其直属机构的部门规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”；第73条规定地方省级人民政府和较大市的人民政府可以“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”制定规章。不同层次的行政立法主体都具有“为执行法律”或者“执行法律”而制定法律规范的权力，但各自立法权限的边界在何处却不明确。虽然在界定部门规章的立法权限时用了“执行”的概念，而在界定行政法规和地方性规章时用了“为执行”的概念，但很难发现这两者之间有什么区别。

第三，地方人大与地方政府的立法权限划分不清。《立法法》第64条规定，地方人大可以就“属于地方性事项”制定地方性法规；第73条规定，地方人民政府可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定地方政府规章。从两个法律规范的关系看，第64条规定包括第73条的规定，是包含和被包含的关系。由此，地方人大和地方人民政府在制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”的立法权限就无法划分清楚。

上述问题使得在非专属立法事项领域，各立法主体尤其是“地方国家机关往往不知道哪些事项他们有立法权，哪些事项他们没有立法权，或者说他们对任何事项都有立法权；”[6]其结果，在非专属立法事项范围认定越权立法比较困难，甚至不可能。我们认为，《立法法》实质上就立法权限只有划定了一道界线，即专属立法权与非专属立法权之间的界线。对专属立法事项只有法律可以制定规则，对非专属立法事项则法律、法规、自治条例、单行条例和规章等都可以制定规则。虽然在专属立法事项与非专属立法事项之间横隔着一个“其他事项”，但“其他事项”在没有被具体事项填充之前，应该是一个空“底兜”。从这个意义上讲，《立法法》中的越权，就是超越专属立法事项范围，可能越权的只有法规和规章，法律应该不会越权。

上面的阐述只表明，法律以下法规、规章超越专属立法界限，势必造成越权；但并不表明，法律以下的法规、规章只有超越专属立法权限，才构成越权。因为，前面已经阐明，规定法律文件权限的法律渊源除了《宪法》、相关组织法和《立法法》，还有其它法律。其它法律的规定是分散的，表述往往也是微妙的，比如《行政处罚法》第10条、第11条、第12条对行政法规、地方性法规、规章设定行政处罚的权限分别作了不同的限制； 《行政许可法》第15条、第16条等对行政法规、地方性法规和规章设定行政许可的权限作了不同的限制。再如，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚“6+1”种类中，作为“1”的“其他行政处罚”只有法律和行政法规才可以设定。[7]这一规定，实质上也规定了其他地方性法规和规章不得设置“其他行政处罚”。可以看出，具体立法权限会随着普通立法的发展而发展变化。所以，具体立法主体的立法权限必须在《立法法》的基础上，研究其他相关法律才能准确界定。

在确定了具体的立法权限后，认定越权立法需要考虑的是“设定”和“规定”这一对立法范畴。我国立法上使用“设定”和“规定”两个立法概念，自《行政处罚法》开始，后在《行政许可法》再次沿用。“设定”系指其他规范性文件尚无对某事项做出规定的条件下，该规范性文件率先做出规定；“规定”系指在上级规范性文件已对某事项做出设定的条件下，就该设定再作具体的规定。“设定”是从无到有，“规定”是从有到有，无非更详细而已。[8]按此，越权立法应该是“设定”的越权，“规定”一般不会构成越权；“规定”如果超越了已有的“设定”，构成的应该是法规范的冲突，而不是越权立法。因此，认定越权立法应该以设定性立法行为为对象或基准。

可见，确定越权立法的基本思路应该是：第一，确定特定立法主体的立法权限；第二，判断特定立法是否属于设定性立法；第三，判断该设定立法是否超越了该立法主体的立法权限，如果超越该权限，则属越权立法，否则就不是。

当然，这样的分析过程，仅仅是越权立法认定的基本判断过程。法律规范不仅仅是法律概念的组合，更重要的是它包含着立法的目的和价值，所以在具体的个案分析中，还必须考虑法律规范的目的和价值属性。尤其是，根据《立法法》第66条第2款、第88条第1款第7项的规定，自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法不得违背授权目的，自治条例和单行条例是否违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法是否违背授权目的，显然不能单纯采用形式逻辑的分析方法进行评价。

三、从法院的审查权限看越权立法的处理

探讨越权立法认定的目的在于“发现”越权立法，但“发现”并不是“认定”的终极目的，它不过是为处理越权立法创造一个前提。发现和处理越权立法的机关不止一个，但法院无疑是其中主要的一个，本文仅对法院如何妥当地处理越权立法的问题作一分析。法院处理越权立法的原则和方法，应该主要取决于两个因素：一是越权立法的性质，二是法院对法的审查权限。

从形式看，立法权限一般由国家的宪法或者宪法性文件加以规定，比如《德国联邦共和国基本法》 就有5个条文专门规定联邦和州的立法权限 ，其他国家如美国、奥地利也是如此。我国立法权限也主要是由宪法、组织法和《立法法》等宪法性文件规定的，虽然其它普通法律也对立法权限有一些补充性规定。从内容看，立法权限涉及中央立法权和地方立法权、议会立法权与行政立法权的划分，而这种划分实际上关涉一个国家的政治体制和国家的结构形式，它们是国家的根本政治制度。从法律规范之间的关系看，越权立法与有权立法主体制定的法律规范或者相重复，或者相冲突，破坏了宪法秩序。所以，越权立法应当属于一种违宪行为。

既然越权立法属于立法违宪，法院对于越权立法的处理就应按照违宪审查程序处理。具体的程序，根据法院享有的审查权限来决定。比如美国，普通法院享有对于违宪立法的审查权，但这种审查权仅限于确认和拒绝适用两个方面，即各级普通法院在审理具体案件的过程中，如果认为某一项联邦法律违背宪法或者地方州立法违背联邦宪法或法律，有权拒绝适用。[9]但美国的普通法院不得直接撤销违宪的法律、规章，只是由于美国是判例法国家，拒绝适用会导致该项法律在事实上丧失效力。奥地利是欧洲大陆最早建立宪法法院的国家。在奥地利的违宪审查体制下，普通的司法机关包括行政法院对违宪的法律、法令均没有审查的权力。当他们发现联邦法律、法令和州法律、法令违宪时，不得直接拒绝适用，而要全部提请宪法法院裁决。 德国的违宪审查体制，受奥地利违宪审查制度的影响较深。根据《德国行政法院法》第47条的规定，行政法院仅对依照建筑法典的规定颁布的规章，根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规，以及其他位阶在州法律以下的法规，享有审查权。其他法律法规的审查权全都由宪法法院垄断。除了美国和德奥模式外，有些国家，司法机关对法律法规没有审查权，由立法机关自己行使立法监督的权力。

我国奉行人民代表大会制度，现行司法体制下，认为法院不享有对法律的合宪性审查权，基本为大多数人所认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 （以下简称《行政诉讼法》）第53条的规定，人民法院对于规章具有违法性确认权和拒绝适用权，但没有撤销权，如果要撤销规章，法院需要依据《立法法》第88条第1款第（三）项、第（五）项、第（六）项 以及《规章制定程序条例》第35条 的规定，申请国务院或者省级人民政府审查。这也几乎没有疑问。但对法规，则有不同看法。
如果把法规的司法审查权分为撤销权、拒绝适用权和确认权三个层次的话，分歧并不在于法院是否对违宪（法）法规享有撤销权；因为，我国《宪法》、《立法法》等法律已经明确将违宪（法）法规的撤销权授予了其他机关。宪法第67条明确规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的权力。依此为依据，《立法法》第88条再次把改变或撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力授予了全国人民代表大会常务委员会、省、自治区、直辖市的人民代表大会。
围绕法规审查权的争议主要在于法院是否可以拒绝适用违法（宪）的法规。这种争议在“河南种子案” 的讨论中，表现得尤为明显。有的学者认为，我国法院享有拒绝适用违宪（法）法规的权力；[10]有的学者则认为，法院不得直接拒绝适用违宪（法）的法规，而应该报请有权机关审查。[11]值得研究的是，宪法和《立法法》把法规的撤销权授予立法机关是否意味着司法机关没有拒绝适用权呢？初看，似乎不能得出否定的答案。因为单从法律条文看，《宪法》和《立法法》只规定撤销权属于立法机关，但并没有明确规定司法机关不得拒绝适用。另外一个有力的证据是，虽然《立法法》第88条规定了对于规章的改变和撤销机关，但《行政诉讼法》第53条还是规定了人民法院对于规章的拒绝适用权。 可见，对于规章，我国是由制定规章的上级机关或立法机关行使一般的、改变或撤销之审查权，司法机关是行使个案的、拒绝适用之审查权，两种审查权力并行不悖，从而形成“双重审查体制”。所以，《宪法》和《立法法》将改变和撤销权授予立法机关，并不能必然得出司法机关不得拒绝适用的结论。那么，对于法规的审查是否也是一种“双重审查机制”，法院依然可以在个案中以拒绝适用违宪（法）的法规呢？我们认为不能得出这样的结论。

首先，《行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照部门规章和地方政府规章。“依据”意味着人民法院审理案件时，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例仅享有适用权，没有审查权；“参照”则意味着人民法院对于规章享有一定的审查权；只有规章“合法”时，才可以适用。如果认为法院可以拒绝适用违法的法规，那《行政诉讼法》的“依据”和“参照”的区分就没有任何价值。

其次，《立法法》第90条规定：中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这里《立法法》并没有列入规章，对此不应该理解为是一种疏漏。它正好说明了，《立法法》的这一规定是和《行政诉讼法》第52条、第53条的规定是相契合的。对于规章，法律适用机关可以通过拒绝适用的方式进行有限的审查；而对于法规，当与宪法、法律相抵触时，则只能是请求全国人大常委会进行审查，不能直接拒绝适用。

可见，我国《立法法》仅授予法院对于法规违法（宪）的确认权，但没有给予法院对于法规如同规章般的、个案的拒绝适用权，更没有撤销违法（宪）法规的权力。

基于以上认识，法院在适用法律的过程中对越权立法应当作如下处理：对于越权制定的规章，可以拒绝适用，与此同时，可以申请有权机关予以撤销；对越权制定的法规，则应当逐级上报，最后由最高人民法院按照《立法法》第90条的规定申请全国人大常委会进行审查。

四、越权立法撤销决定对司法裁决的效力

现在需要考虑的是，有权机关撤销越权立法决定的法律效力问题。依据《立法法》第87条的规定，越权立法可以由有关机关改变或者撤销，但撤销的效力究竟如何没有规定。撤销决定向将来发生法律效力，被撤销的越权立法不再作为民事活动、行政行为和法院裁判的依据，这应该没有问题。有问题的是，如果案件涉及的事实发生在撤销决定作出之前，但该案件的审理尚在进行中，撤销决定对其有无拘束力？更有甚者，如果基于该越权立法作出的判决已经发生效力，撤销决定能不能成为申请再审的法律依据？简言之，撤销决定有没有溯及力？如果有，溯及至何种的程度？这就需要对法不溯及既往原则作一番考察。

『柒』 该条规定体现了现代行政的什么原则

行政领域现代化的重要标志是民主和法治。80年代末至90年代中期，我国行政领域连续进行了几项重大变革，在民主和法治的道路上迈出了较大的步伐：通过《行政诉讼法》建立了“民告官”，司法权监督和制约行政权的司法审查制度；通过《行政复议条例》建立了公民、法人和其他组织不服行政行为可向行政机关申请复议，由行政机关内有相对独立性的复议机构进行审查和向相对人依法提供救济的行政内部监控制度；通过《国家公务员暂行条例》建立了以竞争考试、择优录用、职位分类、功绩晋升制等为原则的现代公务员制度；通过《国家赔偿法》建立了政府对其侵权行为承担侵权赔偿责任的国家赔偿制度；通过《行政处罚法》在行政处罚领域建立体现现代行政法基本原则，如参与、公正、公开、公平和权力制约原则的初步的行政程序制度。所有这些制度和其他有关制度的建立，反映出我国行政领域开始现代化。

建立公正的、科学的行政程序制度是行政现代化的重要内容。我们要实现行政现代化，就必须通过立法逐步建立起一整套公正、科学的行政程序制度。

现代行政程序究竟有哪些制度？或者说为推进行政现代化，我们究竟应建立哪些行政程序制度？对此，学者们的看法很不一致。笔者认为，下述行政程序制度可以作为我们优先考虑的范围：

（一）情报公开制度

情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等。所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。美国《情报自由法》第1 条明确规定，每个行政机关对其中央和地方的组织、办公地点、依法制定的实体、程序规则及其修正、修订、废止、公众向其提出意见、请求及获取情报的地点，都必须在《联邦政府公报》上公布；每个行政机关对其尚未公布的政策声明和解释，对公众有影响的行政人员手册以及其裁决案件的最终意见以及行政命令，均应依法允许公众查阅和复制。〔1 〕澳门《行政程序法典》第60-64条规定，行政机关应私人要求，应向其提供与之有直接利害关系之程序进行情况的资讯；私人有权获知对该等程序作出之确定性决定；利害关系人有权查阅非保密卷宗、行政档案及记录或取得有关复制、影响资料。〔2 〕我国法律目前尚未对情报公开制度作出详细规定，但有关法律文件对其有一些零星的规定。如国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行规定》要求，行政法规必须公开发布，在《国务院公报》上登载；〔3〕《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。未经公布的，不得作为行政处罚的依据。等等。

情报公开制度在整个行政程序制度中具有重要的地位和作用，其价值在于：其一，有利于公民参政。因为知政是参政的前提，而公民要知政，政府活动的情报就必须依法公开，公民能依法获取有关政府的资讯。其二，有利于公民行使和实现自己的权利。公民要行使自己的权利，如申请许可证执照，领取抚恤金、补贴、救济或者申请游行、集会、示威等，都必须先了解有关这些方面的实体和程序规则。否则，其权利的实现就会遇到各种麻烦，从而造成时间耽搁或人力、财力的无谓损耗，甚至导致相应权利根本无法实现；其三，有利于防止行政腐败。“暗箱操作”是腐败的温泉，有了情报公开，虽然不能完全杜绝腐败，但无疑能减少腐败；其四，有利于公民保护自己的权益不受行政侵害和在权益受到侵害时及时有效地寻求救济。旧时专制者最喜爱的统治方式是“愚民政策”（情报不公开是其基本特征之一）。情报不公开，公民对政府的运作全然无知，这样，专制者便可任意侵犯人民的权益而人民无以对抗，无以获得救济。有了情报公开制度，专制就难以存在。公民知道自己能做什么，不能做什么，政府能做什么，不能做什么以及政府做了不该做的事，侵犯了其合法权益，他可以通过何种途径控告政府和取得救济。这样，公民的权益就会获得比较切实地保障。

（二）告知制度

告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度通常只适用于具体行政行为，对于抽象行政行为则适用前述情报公开制度。此外，告知制度主要为具体行政行为的事前程序，事中、事后程序中有需要告知相对人的事项，行政主体自然也应告知。但是有关行政行为内容及根据的重要事项，必须事前告知。告知可采用书面形式，也可采用口头形式，但对于重要事项的告知，一般应采用书面形式。如事后相对人与行政主体是否告知发生争议，行政主体应负举证责任。

许多国家的行政程序法规定了告知制度。如《葡萄牙行政程序法典》第55条规定，由行政主体依职权实施可能损害相对人权益的行为，应事先告知相对人，告知应包括程序的实体内容，程序的开始日期，进行程序的部门与程序标的。日本《行政代执行法》第3条规定， 行政机关拟作出代执行处分，必须事先以文书告知相对人代执行的宗旨，相对人仍不自行履行义务时，应向相对人发出代执行令书，告知其代执行的时间，执行负责人的姓名以及代执行的费用概算。我国《行政处罚法》也明确规定了告知制度，该法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知相对人依法享有的权利。

告知制度的主要价值在于：其一，尽可能防止和避免行政主体违法，不当行政行为的发生，给相对人权益造成既成的不可弥补的损害。相对人事前得到行政主体将采取某种行为的信息，如认为其违法、不当，就可能依法采取措施，阻止其行为的发生。其二，有利于减少行政行为的障碍或阻力，保证行政行为的顺利实施。许多行政行为的实施，如收税、征用财产、代执行、强制拆迁等，均需相对人的一定配合，事前告知相对人，可使之有一定准备，以便减少行政行为实施的困难。否则，既可能导致行政行为的目标实现不了，也造成相对人利益的不必要的或过分的损害。其三，事前告知也体现了行政主体对相对人利益和其人格的一种尊重。

（三）听取陈述和申辩

听取陈述和申辩制度是与告知制度紧密相衔接的一项行政程序制度。行政主体拟实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能认为相应行为违法、不当，根本不应实施该行为；也可能认为相应行为虽应实施，但所持事实、法律根据不当；或者虽认为行政行为不存在瑕疵，但其对行为实施的时间、地点、方法有所建议、要求。无论属何种情况，行政主体都应认真地听取相对人的意见，并加以认真的、充分的考虑，如其合理、适当，则应予以采纳；如不合理、不适当，虽不应予以采纳，但应向相对人予以解释、说明。行政主体听取相对人的陈述和申辩一般应记录在案，以作为行政复议和司法审查的证据。

在现代行政程序制度中，听取陈述和申辩制度是一项较常见的制度，许多国家的行政程序或其他行政管理法均规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条规定，行政机关作出涉及当事人权利的行政行为，应给予当事人陈述与相应行为有关的重要事实的机会。日本《行政程序法》第13条规定，行政机关作出对相对人不利的处分时，应依法履行让相对人陈述意见的程序。我国《行政处罚法》第32条规定，行政机关对相对人实施行政处罚，相对人有权进行陈述和申辩，行政机关必须认真听取，对相对人提出的事实、理由和证据，应进行复核，经复核认为成立的，应予采纳。该条并且规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。我国即将出台的《公务员法》及其相关条例对行政机关实施行政处分的行为，亦将规定类似的程序。

听取陈述和申辩制度的主要价值与告知制度的价值基本相同，其一在于保证行政决定的正确性，尽量避免行政错误的发生；其二在于保护相对人的权益；其三在于尊重相对人的人格尊严。听取陈述、申辩制度是告知制度价值实施的保障，没有听取陈述、申辩制度，告知制度在很大程度上就会失去意义。

（四）职能分离制度

职能分离制度与前三项制度有所区别，其直接调整的不是行政主体与行政相对人的关系，而是行政机关内部机构和人员的关系。该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使。例如，法律在规定行政机关对相对人实施行政处罚的行为时，将调查控告职能与作出处罚裁决的职能分离，要求此两种职能分离属于不同的机构或不同的工作人员行使。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员作出。

职能分离制度最先源于英国的自然正义原则，该原则要求任何与争议有利害关系的人不得参与争议的裁决。美国《联邦行政程序法》第557条规定， 为行政机关履行调查和起诉职责的官员或其代表不得参与该案或与此案事实上有联系的案件的裁决，对这类案件亦不得提咨询性意见或建议性裁决。我国过去仅在司法领域实行职能分离制度，直到近年才将这一制度引入行政领域。去年全国人大通过的《行政处罚法》在规定处罚的听证程序和执行程序时确立了职能分离制度，规定行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序；作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；除某些当场处罚外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。〔4〕职能分离制度的主要价值在于：其一，建立权力制约机制，防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力；其二，防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确；其三，有利于树立行政机关在公众心目中的公正形象和消除公众对行政机关偏私的疑虑。

（五）不单方接触制度

不单方接触制度是调整行政主体与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（如接受一方当事人的宴请，单独约见一方当事人等），听取陈述，接受和采纳其证据等。不单方接触主要适用于行政裁决行为。例如，美国《联邦行政程序法》第554条规定， 行政机关进行行政裁决应为所有利害关系的当事人提供机会，使他们能提出和研究各种事实、证据和解决办法；主持接收证据的职员不得与某个当事人就有争议的事实单独征询意见，如需行征询意见，必须向各方当事人发出通知，使所有当事人都有机会参加。除行政裁决外，在行政机关实施行政许可行为时，如两个或两个以上的当事人为取得同一事项的有竞争性的许可证而向行政机关同时提出申请时，行政机关应为之举行听证，同时听取各方当事人的申请理由和接受、审查其证据，而不能单独与其中一方当事人接触。目前我国涉及行政程序的法律文件中尚未明确规定不单方接触制度，只在司法程序中有这种要求，如法官审理案件不能接受一方当事人的宴请，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人在庭外讨论案件的处理，案件的证据都应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，法官不得采纳由一方当事人提供而未经双方质证的证据。司法程序的这些要求在今后行政程序立法中应予借鉴，当然其严格性和适用范围应加限制。

不单方接触制度有近似于职能分离制度的价值。职能分离制度是通过行政机关内部分权而对其权力行使进行制约；不单方接触则是通过分隔行政机关与外部当事人的不合理联系而对其权力行使进行制约。该制度的目的在于：其一，防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致行政腐败；其二，防止行政机关及其工作人员受一方当事人不实或情绪化陈述及虚假或片面性证据的影响而形成偏见，导致对其他当事人的不利，损害其他当事人的合法权益；其三，维护行政机关在各方当事人心目中的公正形象，减少其对行政决定公正性的疑虑。

（六）回避制度

回避制度包括三项内容：〔5〕其一， 具有法律规定的某种亲属关系的公职人员不得在同一行政机关任职或者不得在同一行政机关内担任双方直接隶属同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务。此外，公务员如有某种法定亲属关系的人员在某行政机关担任领导职务，其不得在该机关内从事某些特定工作，如人事、财务、审计、监察工作等。此种回避称“任职回避”。其二，一定级别、一定职务的公务员不得在原籍县、乡、镇任职。此种回避称“地区回避”。其三，公务员在执行公务时，如相应事项与本人有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的，不得参与该事项的处理。此种回避称“公务回避”。行政程序回避制度中的回避，主要指公务回避。例如，奥地利《行政程序法》第7条规定，行政人员执行公务有下列情形者， 应自行回避并请求代理：（1）本人、配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属， 同祖兄弟姊妹或其他更近之血亲或同等之姻亲参与之案件；（2）养父母或义父母， 养子女或义子女、被监护人或责任抚养人之案件；（3 ）曾为一方当事人之授权代理人或尚在代理中之案件；（4）如有其他重要理由存在， 足以怀疑其完全公平性时；（5）在诉愿中， 曾参与被声明不服之下级官署的裁决者。其他国家，如日本、西班牙、德国、葡萄牙等的行政程序法亦有类似的回避规定。我国行政法规定的回避范围较窄，法定回避事项限制较严。例如，《行政处罚法》规定的回避情形仅有一项：执法人员与当事人有直接利害关系；〔6 〕《国家公务员暂行条例》规定的公务回避的范围亦限于：涉及本人或者涉及与本人有法定亲属关系人员的利害关系情形。〔7〕回避制度的主要价值在于防止偏私，保障公正。既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。因此，回避制度是行政程序的一项基本制度，在各国行政程序法中有普遍的规定。

（七）记录和决定制度

记录和决定制度的内容是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，其过程应有记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达相对人，为相对人所受领。例如，西班牙《行政程序法》规定， 凡属（1）限制相对人权利的行为；（2）处理提出诉愿的行为；（3）与以前行政行为不一致的行为；（4）由法律规定的行为；以及（5）成为诉愿对象的行为的中止协议，行政机关必须作记录（第43条）。即使行政机关以口头方式行使职权（非作出裁决），如有必要，亦应由口头接受的下级机构作出书面记载并签字（第41条）。澳门《行政程序法典》第9 条规定，行政机关对于私人向其提出属其权限之所有事项，有作出决定之义务。我国过去在行政程序中不重视记录和决定制度。行政主体对其行为是否予以书面记载和作出书面决定，随意性很大。这种情况随着行政诉讼制度和行政复议制度的建立而开始有所改变。去年全国人大通过的《行政处罚法》明确规定，行政机关为实施行政处罚而进行检查、调查、举行听证等均应制作笔录；最后决定对当事人给予处罚，必须制作行政处罚决定书，并送达当事人。〔8〕记录和决定制度的主要价值在于：其一，保证行政行为的严肃性、稳定性，防止行政机关朝令夕改，反复无常，损害相对人的权益；其二，为行政复议、行政诉讼等行政救济制度提供顺利进行的条件。主要由行政记录和决定等构成的行政程序案卷是行政复议、行政诉讼证据的基本来源。行政复议和行政诉讼缺少这些主要证据就难以给予行政相对人有效的救济；其三，规范化的行政程序记录与行政决定书本身体现着现代行政的文明，是行政现代化的标志。

（八）说明理由制度

说明理由制度的内容是：行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。除了具体行政行为以外，行政机关在制定行政法规、规章或发布其他规范性文件时，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其事实和法律根据。

许多国家和行政程序法均明确规定了说明理由制度，如德国《行政程序法》第39条规定、行政机关的书面行为或书面确认的行为，得书面说明理由。行政机关应说明其决定所考虑的事实上和法律上的主要理由。行政机关在裁决中，亦得说明其进行裁量时所持的观点。日本《行政程序法》第14条规定，行政机关作出对相对人不利处分时，应向相对人说明有关处分的理由。葡萄牙《行政程序法》第124条规定， 行政机关作出行政行为，法律规定应说明理由的，应说明理由，对于下列行为，不论法律有无规定，均应说明理由：（1 ）以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害相对人的权利或受法律保护的利益，课予或加重义务、负担，或给予处罚；（2）对相对人声明异议和申诉人作出决定；（3）作出与相对人要求、建议相反的决定；（4）作出不同于惯常做法的决定；（5）废止、变更或中止以前的行政行为。 其他国家的行政程序法，如荷兰的《基本行政法典》第31条，西班牙的《行政程序法》第43条等亦明确规定了说明理由制度，法国还制定了专门的《行政行为说明理由法》〔9〕。 我国没有统一的法律规定行政程序的说明理由制度，但个别法律中有所规定，如《行政处罚法》第39条规定，行政机关给予相对人行政处罚，应在处罚决定书中载明当事人违法的事实和证据，以及处罚的依据。这实际上是在行政处罚领域确立了说明理由制度。

说明理由制度的主要价值在于：其一，体现对相对人权利和人格的尊重；其二，使相对人明了行政行为的根据、理由，以便于相对人理解相应行为和配合相应行为的实施；其三，体现现代行政文明，有利于树立政府的文明形象。

（九）时效制度

时效制度的基本内容是：行政主体实施行政行为，特别是涉及相对人权益的行为，法律、法规要对之确定明确的时间限制。如对行政主体实施行政许可行为，法律法规要规定其申请的时限、审查的时限、决定的时限、送达的时限等；对行政主体实施行政处罚或行政处分行为，法律法规要为其规定调查相对人（外部相对人，即公民、法人和其他组织，或内部相对人，即公务员）违法行为的时限，审查违法违纪事实，证据或听证的时限，作出处罚、处分决定的时限，向相对人送达处罚、处分决定书的时限，执行的时限，等等。澳门地区《行政程序法典》共167条，其中有时效、时限、期间规定的即有40条〔10〕。 可见时效制度在行政程序法中的重要地位。我国过去对时效制度不太重视，有关行政法律法规很少明确规定行政行为的时限，这种情况到九十年代以后有所改变，如去年通过的《行政处罚法》共64条，其中有时效、时限规定的有7条〔11〕，如第29条规定行政机关追究违法行为的时效为2年；第37条规定行政机关对调查检查中登记保存的证据作出处理决定的期限为7日； 第40条规定行政机关向作出处罚时不在场的当事人送达行政处罚决定书的期限亦是7日，等等。

时效制度的主要价值在于：其一，保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成对相对人权益的损害；其二，防止和避免官僚主义，提高行政效率；其三，督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭，或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；其四，有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。

（十）救济制度

救济制度虽然不完全是行政程序制度，有实体的内容；不完全是行政内容的制度，有司法的内容，但由于该制度与行政程序紧密相联系，是对行政行为违法、不当造成的后果进行补救，故仍在整体上被视为行政程序制度。行政救济包括声明异议、行政复议（或称“行政诉愿”）、行政复核（含复查、复审），以及对行政行为的司法审查（即行政诉讼）等。声明异议是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向作出相应行为的行政主体提出异议，要求其重新审议和作出决定。行政复议是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向作出行政行为的行政主体的上级主管部门（或行为机关所在的政府）申请复议，要求其对被申请的行为的合法性和合理性进行审查，并根据审查结果作出相应救济的决定（如撤销或变更相应行为，给予相对人以损害赔偿等）。行政复核（含复查、复审）是公务员对行政机关所作出的涉及本人的人事处理决定或行政处分决定不服，向作出处理或处分决定的行政机关申请复核（行政复查是公务员不服主管行政机关的行政处分决定，向监察机关申诉，请求作出复查决定；行政复审是公务员不服监察机关的给予其行政处分的监察决定，向作出相应监察决定的监察机关申请复审），要求其重新审查，撤销或改变原决定。司法审查是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向法院提起行政诉讼，请求法院对被诉讼行政行为的合法性进行审查并作出裁判。为其依法提供相应的救济，如撤销或改变被诉行政行为，责成行政主体重新作出行政行为，责成行政主体赔偿相对人因被诉行政行为造成的损失，等等。

救济制度作为行政程序制度的组成部分，通常均在行政程序法中作出明确规定。但大多数国家在行政程序中仅规定行政机关本身实施的救济，而不规定司法审查，司法审查另通过行政诉讼法规定。如《葡萄牙行政程序法典》、荷兰《基本行政法典》、奥地利《行政程序法》、西班牙《行政程序法》等均无对行政行为司法审查的规定，但美国的《联邦行政程序法》以专门一章的篇幅规定司法审查。我国尚没有制定行政程序法，行政复议、司法审查等均通过制定专门法律、法规规定。〔12〕行政救济制度作为行政程序制度〔13〕的主要价值在于：其一，为行政行为提供内部和外部的控制机器，以随时发现行政行为的错误和纠正错误；其二，为行政相对人的权益提供保障机制，在相对人权益受到违法、不当行政行为侵害时随时给予救济；其三，为行政程序系统提供信息反馈机制，使行政主体能根据其反馈的社会信息，随时对系统进行调节，以保证行政系统不断处于有序、有效的运转状态。

『捌』 行政起诉在我国的法律适用

行政诉讼法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件，对被诉具体行政行为的合法性（包括行政处罚的合理性）进行审查的活动。
一、行政诉讼的法律适用具有以下特点：
（一）适用主体是人民法院。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼是指人民法院应公民、法人或者其他组织的请求，通过审查行政行为的合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。在行政诉讼中，只有人民法院才有权适用法律，行政机关作为诉讼当事人无权决定行政诉讼的法律适用。
（二）是人民法院对行政案件的第二次法律适用，也就是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用的再适用，也称为审查适用。只要行政机关作出了具体行政行为，无论有无正式的书面决定，都是行政机关适用法律、法规或规范性文件于特定法律事实的活动。在行政诉讼之前，行政机关已经解决过法律适用问题，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉，人民法院依法审理和作出判决，对具体行政行为作出最终法律效力的法律适用，这是第二次法律适用，是对第一次法律适用的审查适用，从而解决第一次适用是否合法的问题。行政机关适用法律时，面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，人民法院在诉讼中的法律适用则着眼于行政机关认定的行为事实，即行政机关作出具体行政行为时的事实根据。在第二次法律适用的过程中，也涉及公民、法人或者其他组织的行为事实，但法院审理的主要对象不是公民、法人或者其他组织的行为事实，而是行政机关认定的行为事实。公民、法人或者其他组织的行为事实与行政机关认定的行为事实之间虽有联系，但不是一回事。行政诉讼法律适用正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再适用。
（三）行政诉讼法律适用具有最终的法律效力。行政诉讼中人民法院的法律适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。《立法法》第79条规定；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。行政机关和公民、法人或者其他组织都有必须遵守和执行，行政机关不得以同一事实和理由就同一问题作与司法判决不同的具体行政行为，否则就是违法，就要承担相应的法律责任。
（四）行政诉讼法律适用原则上只解决合法性问题。合法性审查原则是行政诉讼的基本原则。人民法院原则只解决具体行政行为的合法性问题，除针对行政处罚和要求行政赔偿的诉讼之外，法院在行政诉讼中不解决合理性问题。行政合理性问题由行政机关在行政程序中解决。这是行政诉讼的法律适用区别于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。
（五）根据行政诉讼法的规定，我国行政诉讼法律适用的依据是法律、法规并可参照规章。
二、法律、法规的适用。
《行政诉讼法》第52条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规定、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
（一）法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第7条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改有关刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
依据法律，是法律适用的前提和基本要求。对于任何案件，法院都有必须首先依据法律的规定作出定性和处理，而不能拒绝适用法律。这是由我国的政治制度决定的。
《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第1条规定，我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
《宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
《宪法》第3条规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。
《宪法》第57条规定：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机构全国人民代表大会常务委员会。
人民主要通过人民代表大会及其常务委员会制定的法律来表达其意志。因此，在国家权力中，立法权是至高无上的，行政权和司法权均从属于立法权。行政权和司法权的行使都有必须服从立法机关制定的法律。因此毫无疑问，人民法院审理行政案件时，其法律适用的依据必须首先是法律。
《立法法》第78条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
《立法法》第80条规定：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
《立法法》第81条规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
《立法法》第82条规定；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
《立法法》第84条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益面作的特别规定除外。
《立法法》第85条规定；法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的不一致的，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
《立法法》第86条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
需要指出的是，宪法是国家根本大法，是国家、民族和人民的集中体现。因此在行政诉讼中，宪法是人民法院法律适用的最高和最终标准。行政诉讼的法律适用必须 合宪，符合宪法在序言和正文中的基本精神和所有条款。
（二）行政法规，根据行政诉讼法的规定，行政法规也是人民法院法院对具体行政行为进行合法性审查的依据。行政法规的法律地位仅次于宪法和法律，高于地方性法规。行政法规 由国务院院制定的，《宪法》第85条规定：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它负责全国的行政管理工作。行政法规之所以成为司法审查的依据，是因为：1、《行政诉讼法》明确规定，行政法规是人民法院法律适用的依据，行政诉讼法是全国人民代表大会制定的，所以人民法院必须 遵守。2、由国务院的地位和其所行使的职权所决定的，国务院是全国人民代表大会的执行机构，负责全国的行政管理工作，行政法规是宪法和法律的直接具体化，如果排除行政法规的适用，全国的行政管理工作将陷入瘫痪。3、按照宪法和有关法律，地方国家权力机关制定的地方性法规也不得与行政法规相抵触。所以，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院在行政诉讼中的法律适用，都必须以行政法规为依据。行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要定行政法规的事项；（2）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项；（3）应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会用其常务委员会的授权决定制定行政法规。
（三）地方性法规，是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会，较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件。
《立法法》第63条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
《立法法》第64条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（3）除本法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。
《立法法》第65条规定：经济特区所在的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实现。
根据《行政诉讼法》的规定，地方性法规是人民法院法律适用的依据。法律规定，地方性法规作为审查相应地方国家行政机关具体行政行为是否合法的依据，主要基于以下考虑：（1）地方性法规的制定主体是地方国家权力机关，地方国家行政机关和地方司法机关都由其同级国家权力机关产生，对它负责，受它监督。这一体制决定了地方行政机关制定规章或作出具体行政行为都必须遵守地方性法规。地方人民法院在行使审判权时尤其是行使司法审查权时，必须遵守地方性法规。（2）有的法律直接规定，由地方性法规将法律的原则性规定具体化。人民法院对于此种法律，一般性授权制定的地方性法规为依据实施的具体行政行为，只有以地方性法规为依据才能准确地判定具体行政行为的合法性。（3）较大的市在国家政治、经济建设中具有重要地位，又是改革开放的前哨，在法律和行政法规就某一新的行政事务作出规定之前，往往作为中央立法试验基地，所以从国家经济建设和加快改革开放的需要出发，地方性法规作为法律适用的依据是必要的。
人民法院审查民族自治地方的行政机关实施的具体行政行为，同时还应以民族自治地方的自治条例为依据。其理由亦同于地方性法规作为司法审查的理由。
《立法法》第66条规定；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员地批准后生效。自治条例和单行条例也是人民法院在行政诉讼中法律适用时的依据。《行政诉讼法》第52条规定：人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该 民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。《立法法》第66条第2款规定：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律、行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。自治条例、单行条例与地方性法规处于同一级别的法律规范。依照宪法和有关法律，自治区、自治州、自治县比一般行政区域单位享有更多的权力，民族自治地方除了必须遵守宪法之外，经全国人民代表大会常务委员会或省、自治区人民代表大会常务委员会批准，在必要时可以变通法律和行政法规的某些规定，故人民法院对民族自治地方行政机关根据此种自治条例和单行条例实施的具体行政行为，更有必要以自治条例和单行条例为依据进行审查。有必要指出，尽管行政诉讼法规定，人民法院在适用法律时必须依据法律和法规，但必须注意法律、法规的层次效力，在认为相关法律、法规存在合法和合宪性问题时，可以向有权机关提出自己的观点，在有权机关确认和解决合宪、合法性问题时，必须遵守相应的法律和法规。
三、规章的参照适用
规章是由国务院各部委和直属机构或省、自治区、直辖市人民政府或较大的市人民政府制定的规范性文件。
《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”
《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这是部门行政规章制定权的宪法和法律依据。
《立法法》第72条规定；涉及两个以上国务院部门职权范围内的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
《立法法》第73条第1款规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”这是地方政府规章制定权的法律依据。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。
为什么行政诉讼法不把规章作为人民法院法律适用的必然依据？主要原因是：（1）有权制定规章的行政机关常常又可以据此作出具体行政行为，从而成为司法审查的对象。如果法院审查具体行政行为必须以规章为依据，就等于相应行政机关自己制定司法审查标准，这既不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益，也不符合行政法治原则的要求；（2）有权制定规章的行政机关，尤其是中央行政机关，在经济体制改革过程中组织、职权、组成变动较快，部门间的职权交叉问题仍没有得到彻底解决；（3）规章的制定程序不科学和严格，以至于某些规章存在着部门、行业主义或地方保护主义，规章之间的自相矛盾，甚至与法律、法规不一致。在这种情况下，以规章作为依据将使人民法院的法律适用无所适从或难以适用。所以，行政和诉讼中的法律适用径直以规章为依据显然是不适当的。但是宪法和有关法律确立了规章的制定权，并限制在一定级别的行政机关，意味着国家对规章制定权的授予与控制是相当严格的。而且从其内容来看，规章以是法律、法规的具体化，行政机关作出的具体行政行为时，在相当多的情况下都依据规章。因此，人民法院审查具体行政行为的合法性完全撇开规章以是不现实的，尤其是在法律、法规对某一具体行政关系没有明确具体规定，而规章却作了具体规定时更是如此。所以，人民法院在审查具体行政行为合法性时不能依据规章，但同时又离不开规章，这就需要对规章在行政诉讼中的地位作一特别的规定。《行政诉讼法》第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令 令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市面上的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。“参照”规章，是一个特殊的法律含义的用词。权威的解释是：关于《行政诉讼法（草案）》的说明中指出：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。 “参照”与依据不同，依据是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范，不能拒绝适用；参照即是指在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予以适用。
《立法法》宪法和有关法律关于规章制定权的规定是：“根据法律和行政法规，制定规章。”这就是说，只有在法律、行政法规对某一问题已有规定，有了这一法律和行政法规的“根据”时，规章才能就同一问题作某些具体化的规定。但现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在，其原因有：（1）我国虽已制定了许多法律和法规，但法律、法规的涵盖面尚远未及于经济与社会生活的各个方面，而实践又迫切需要有一定的规范，否则这方面的行政管理就会陷于瘫痪，作为应急措施，先制定一些规章是必要的；（2）我国的社会关系尚不稳定，几十年来变动极大，要迅速在各个方面都制定出法律或行政法规极为困难。因此，没有法律、行政法规根据的规章的出现是不可避免的，甚至可以说是必要的。实际上，我国各部门、各地方行政机关所作的具体行政行为相当一部分是适应规章制定的。这就给人民法院在行政诉讼中的法律适用提出了一个新问题，如果没有法律和行政法规的根据，人民法院对规章如何适用？有的人提出，应一律以没有法律根据为由宣布不能适用。笔者认为，这样做，恐失之偏颇，其结果将可能使我国的行政管理陷入难以运行的境地。对国家、对公民、法人或者其他组织都有是不利的。对于那些一时尚无法律根据的规章，人民法院在适用时可以作具体区分。对于那些虽无直接法律或行政法规根据，但总体上符合宪法精神、符合党和国家的政策、符合改革开放精神、有利于经济发展和人民利益，并且所涉及的事项确实在制定机关的职权内，遵循法定程序制定的规章，应予以适用，但对于那些反映部门主义、地方主义、甚至侵犯公民权益、违背宪法精神，或超越职权、不符合法定程序及其他要件的规章，则不予适用。
行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定，在一定程度上体现了人民法院对规章的司法监督权。需要注意的是，既然参照规章不是无条件的适用，也不是一律拒绝适用，“参照”一词作为行政诉讼中的法律术语，人民法院在制作判决书和裁定书等法律文书时，就不能用其他词语来代替。为了更准确地说明“参照”的法律含义，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（简称若干问题的解释）第62条第2款规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
四、其他规范性文件的审查适用。根据我国宪法和法律的规定，行政机关制定的规范性文件，包括行政法规、规章和其他规范性文件。其他规范性文件，行政诉讼法中有时也称“具有普遍约束力的决定、命令”，有时称为“规范性文件”。规章之下的其他规范性文件，指部、委以下的行政机关和省、市、自治区人民政府、较大的市的人民政府以下的地方各级行政机关制定的行政规范性文件。行政诉讼法没有规定其他规范性文件在行政诉讼中的法律地位，但其他规范性文件的效力肯定低于规章。
人民法院在进行司法审查时，不能“依据”，也不是“参照”其他规范性文件。人民法院在适用时也可以参考参照规章的做法。必须指出的是，根据目前其他规范性文件存在的问题，人民法院对此应加强监督。根据宪法和有关法律，规章之下的规范性文件必须有上级或本级权力机关的决定或决议，或有规章及上一级行政机关的规范性文件的依据，必须符合法定的程序和权限。特别是规章以下的其他规范性文件无权为公民、法人或者其他组织设定权利或义务。人民法院要从上述情况出发，综合考虑是否适用规章之下的规范性文件。也就是说，人民法院在适用其他规范性文件时，应该有较对待规章更多的取舍权力。在其他规范性文件发生冲突时，不必送有关机关予以裁决，人民法院可以直接决定适用与否。根据《若干问题的解释》第62条第2款规定，人民法院审理行政案，可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。
此外，根据宪法和有关法律规定，国务院可以对法律进行解释，其行政解释相当于行政法规，最高人民检察院和最高人民法院也可以对法律进行司法解释，行政诉讼法没有规定行政解释和司法解释的法律地位，但是，根据我国宪法和法律的有关规定，司法解释和行政解释应当是人民法院司法审查的依据。《若干问题的解释》第62条第1款规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

『玖』 行政机关有没有属地管理原则

行政许可法第64条规定了行政许可监督检查的属地管理原则。行政许可法第64条规定：“被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。”

『拾』 什么情况需要先行政复议后诉讼

根据《行政诉讼法》第三十七条 对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

扩展材料：

1、《行政复议法》第30条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

2、《税收征收管理法》第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”

3、《海关法》第64条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”

4、《国家安全法》第31条规定：“当事人对拘留决定不服的，可以自接到处罚决定书之日起15日内，向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的，可以自接到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

5、《商标法》第32条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。”当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

6、《商标法》第43条规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

7、《专利法》第41条规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内。

向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”

8、《专利法》第46条第1款规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”